STS, 3 de Enero de 2007
| Ponente | SEGUNDO MENENDEZ PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2007:183 |
| Número de Recurso | 7193/2003 |
| Fecha de Resolución | 3 de Enero de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Enero de dos mil siete.
VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por Dª María Angeles, representada por el Procurador Sr. Aguilar Fernández, contra sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de fecha 15 de julio de 2003, sobre denegación del permiso de residencia.
Se ha personado en este recurso, como parte recurrida, la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, con la representación que le es propia.
En el recurso contencioso-administrativo número 461/2002 la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, con fecha 15 de julio de 2003, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto, sin imposición de costas".
Contra dicha sentencia ha preparado recurso de casación la representación procesal de Dª María Angeles, interponiéndolo, al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, en base a los siguientes motivos de casación:
Por infracción del artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 120.3 de la Constitución Española, generando indefensión a esta parte, con vulneración asimismo del artículo 24 de dicha Ley fundamental.
Por infracción del artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 120.3 de la Constitución Española.
Por infracción del artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 120.3 de la Constitución Española.
Al amparo del artículo 88.3. de la Ley de la Jurisdicción, formula un cuarto motivo de casación por cuanto, teniendo en cuenta que los motivos siguientes se fundan en el motivo previsto en la letra d) del aparado 1 de este artículo, se acude a la facultad que otorga este precepto a este Tribunal para integrar en los hechos admitidos por el Tribunal de instancia, aquéllos que, habiendo sido omitidos por éste -prácticamente todosestén justificados suficientemente en las actuaciones y cuya toma en consideración resulta necesaria para apreciar la infración alegada de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia.
Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción interpone los siguientes motivos:
Por infracción del artículo 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se vulneró con la inadmisión de la prueba documental propuesta en tiempo y forma.
Por vulneración del Instrumento de Ratificación de 23 de julio de 1993, denominado Acuerdo de Schengen, por su inaplicación pese a ser invocado por esta parte. Y termina suplicando a la Sala que dicte sentencia "...por la que, con revocación de la Sentencia dictada recurrida case la misma, dictando otra en su lugar por la que se estime el recurso presentado conforme a lo consignado en el suplico de la demanda, con imposición de las costas a la parte contraria".
El Abogado del Estado, en la representación que ostenta, se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que "...dicte sentencia por la que declare la inadmisión del recurso o subsidiariamente, sea desestimado en su totalidad y se impongan las costas al recurrente".
Mediante Providencia de fecha 8 de noviembre de 2006 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 19 de diciembre del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menéndez Pérez,
Denegado por la resolución administrativa un permiso de residencia temporal, con fundamento en que la solicitante, de nacionalidad georgiana, "tiene prohibida la entrada en el territorio de los países firmantes del Acuerdo de Schengen hasta el 25/07/2002, en virtud de la inscripción practicada por Alemania", se argumentó en la demanda: a) que de la documentación obrante en el expediente administrativo no cabe tener por acreditada la existencia o vigencia de aquella prohibición, sino todo lo contrario, pues lo aportado al folio 39 carece del membrete del órgano que remite los datos, del sello de la oficina de SIRENE, de la fecha en que la prohibición entró en vigor, del motivo y del plazo por el que se decretó; b) que por ello se vulneró el artículo 94 del Instrumento de Ratificación del Acuerdo Schengen; c) que la omisión del motivo de la prohibición resulta de vital importancia, por influir en la posterior posibilidad de aplicación de lo dispuesto en el artículo 25 del citado Instrumento; d) que las autoridades españolas han incumplido lo dispuesto en ese artículo 25, dado que solicitó el permiso de trabajo por razones humanitarias y haciendo constar que está casada con residente legal en España que en su día obtuvo derecho de asilo; e) que con la omisión del motivo de la prohibición se ha causado indefensión a la actora, vulnerando el artículo 24 de la Constitución; f) que lo insinuado en el folio 34 del expediente administrativo, acerca de la posibilidad de que la prohibición de entrada se actualice de forma automática por tres años más, dejaría sin contenido los artículos 104, 105, 106, 110 y 112 de aquel Acuerdo; y g) que es a la Administración a quien corresponde la carga de la prueba de la existencia y corrección de la prohibición de entrada. Argumentos que condujeron a la parte actora a deducir en el referido escrito de demanda una doble pretensión: una principal, consistente en la revocación de la resolución administrativa y concesión del permiso de trabajo y residencia solicitados; y otra subsidiaria, consistente en la declaración de nulidad del procedimiento administrativo, con retroacción del mismo al momento en que la Parte Contratante del Acuerdo de Schengen (España), debió requerir a la Parte Informadora (Alemania), para que informara de los motivos de la inscripción, a fin de que, tras su valoración y constatación en el expediente, se acuerde la concesión del permiso solicitado, informando de ello a la Parte Informadora (Alemania) para que, en su caso, inscriba a la actora en su lista nacional de personas no admisibles, pero no en el listado Schengen.
Digamos además: que el poder general para pleitos presentado con el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, aparece otorgado por la actora y por su esposo, también de nacionalidad georgiana, provisto, según se hace constar en dicho poder, de tarjeta de residencia número NUM000, válida hasta el 30 de enero de 2003; que dicha tarjeta se acompañó como documento número 2 de los aportados con aquel escrito de interposición, leyéndose en su reverso que el permiso de residencia se otorgó por "Arraigo Art.31.4"; que como documento número 3 se acompañó copia del certificado de matrimonio, celebrado, según parece, el 7 de marzo de 1992; y que como documento número 4 se acompañó copia del impreso oficial que refleja el contrato de trabajo suscrito por el esposo, en el que constan los sellos de la Oficina de Empleo y de la Consejería de Hacienda y Economía, y el dato de que la relación laboral se inició el 20 de febrero de 2002.
Y digamos, por fin, que en el periodo de prueba se aportó documento de la Dirección General de la Policía, sellado, y firmado por el Jefe de Coordinación y Apoyo Técnico, en el que se lee que "solicitado informe a la Oficina de SIRENE-España nos informan: que a consecuencia del artículo 96 del C.A .A.S. esta persona [la actora] está sujeta a una prohibición de entrada en espacio Schengen, introducida en el SIS por Alemania con el número de identificación Schengen NUM001 no limitada temporalmente; el motivo del señalamiento en el Sistema de Información Schengen (SIS) es por solicitar asilo en la Oficina federal de asuntos para refugiados en Alemania con engaño".
La respuesta dada por la Sala de instancia en la sentencia aquí recurrida (dictada antes de la reforma a la que se refiere el escrito de oposición, lo que excluye la causa de inadmisibilidad alegada en él), se limita a reflejar cual fue la razón por la que la resolución administrativa denegó el permiso solicitado; a transcribir el artículo 29.4 de la Ley Orgánica 4/2000 (en su versión original, distinta de la que ya estaba vigente cuando, el 19 de junio de 2001, se dedujo la solicitud); a considerar aplicable el artículo 49 de ésta (no referido, ni en la versión original, ni en la vigente al tiempo de la solicitud, a la cuestión a resolver); y, en fin, a afirmar que no se ha acreditado por la parte demandante que no sea cierto que Alemania ha inscrito la prohibición de entrada en su país hasta el 25/7/2002.
Así las cosas, claro es que hemos de acoger los tres primeros motivos de casación, en la medida en que denuncian vicios de falta de motivación y de incongruencia omisiva. No es motivación, que sea jurídica, que se ajuste a las reglas de la lógica y de la razón, y que sea suficiente, la que descansa en la trascripción de preceptos que ya no dicen lo que se trascribe, o en preceptos que nada tienen que ver con las cuestiones que han de ser resueltas; la que silencia totalmente las razones por las que no se toman en consideración los reparos opuestos a la corrección jurídica de la decisión administrativa impugnada; la que, sin explicación alguna, atribuye a la parte la carga de una prueba que en la demanda se ha sostenido que corresponde a la contraria; o la que nada dice sobre una de las pretensiones deducidas. Ni es congruente una sentencia que responde en los términos de la recurrida a la pluralidad de cuestiones que cabía ver planteadas en el escrito de demanda y a las dos pretensiones, principal y subsidiaria, deducidas en el suplico de ésta.
Casada, pues, la sentencia recurrida, hemos de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparecía planteado el debate [artículo 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción ]. Labor ésta en la que, sin duda alguna, debemos desestimar la pretensión principal, pues en el proceso quedó probada la existencia y vigencia para la actora de una prohibición de entrada en el espacio Schengen; disponiendo el artículo 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000 (en la versión entonces vigente) que para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que no figure como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido. Los argumentos referidos a la corrección o incorrección con que Alemania aplicó su propio derecho interno cuando decidió inscribir a la actora en la lista de no admisibles, quedan extramuros del enjuiciamiento que ha de hacer este Tribunal. No así, por el contrario, los referidos al correcto o incorrecto cumplimiento de los preceptos del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen. Pero estos últimos, en los términos en que se exponen en el escrito de demanda, no podemos compartirlos: el artículo 96.3 de dicho C.A .A.S. prevé que las decisiones por las que uno de los países firmantes puede introducir a una persona en aquella lista, a adoptar observando las normas de procedimiento previstas por su propia legislación, bien por una autoridad administrativa, bien por un órgano jurisdiccional, "podrán basarse asimismo en el hecho de que el extranjero haya sido objeto de una medida de alejamiento, de devolución o de expulsión que no haya sido revocada ni suspendida y que incluya o vaya acompañada de una prohibición de entrada o, en su caso, de residencia, basada en el incumplimiento de las legislaciones nacionales relativas a la entrada o a la residencia de extranjeros". El mismo artículo, en su número 1, dispone que los datos relativos a los extranjeros que queden incluidos en la lista de no admisibles, se introducirán sobre la base de una descripción nacional resultante de la decisión adoptada. Antes, el artículo
94.3 especifica, pero también limita, los datos que respecto de las personas cabe introducir en el Sistema de Información de Schengen, recogiendo entre ellos el motivo de la inscripción; dato, éste, que no falta en la documentación aportada al proceso. Y, en fin, a un resultado distinto al anunciado de desestimación de la pretensión principal, no conduce el estudio de los artículos ya citados, ni la de los artículos 104, 105, 106, 110 y 112 de aquel Acuerdo, asimismo invocados en el escrito de demanda.
Distinta es nuestra conclusión respecto de la pretensión subsidiaria, que vamos a acoger, no exactamente en los términos solicitados, pero sí en el esencial de retrotraer las actuaciones administrativas a una fase en que quepa llevar a cabo los actos de instrucción y la toma de decisiones a que luego hemos de referirnos.
Es cierto que en la solicitud que dedujo la actora el 19 de junio de 2001, en los documentos que a ella acompañó y en las alegaciones que efectuó en el expediente administrativo cuando le fue puesta de manifiesto la circunstancia de su inclusión en la lista de personas no admisibles, no exteriorizó los datos que luego afloraron en el proceso, relativos (prima facie y sin perjuicio de lo que pueda resultar de la instrucción pertinente) a su matrimonio con otro ciudadano de nacionalidad georgiana, domiciliado en España y provisto de permiso de residencia temporal y de autorización para trabajar. Pero aunque no afloraran entonces y aunque, en consecuencia, la resolución administrativa no omita indebidamente las consideraciones que unos datos semejantes hubieran merecido, no por ello debe ser confirmada la decisión que en ella se adoptó. El proceso contencioso-administrativo no es, pese a su carácter revisor, un proceso al acto, sino un proceso en el que se enjuician con toda plenitud las pretensiones que, en relación con ese acto, se deducen. En la conocida sentencia del Tribunal Constitucional número 136/1995, de 25 de septiembre, al hablar de las exigencias que con carácter general se derivan del artículo 24.1 de la Constitución en relación con el orden contencioso- administrativo, se dijo que éste ya no puede ser concebido como un cauce jurisdiccional para la protección de la sola legalidad objetiva o, si se prefiere, como un proceso al acto, sino como una vía jurisdiccional para la efectiva tutela de los derechos e intereses legítimos de la Administración y de los administrados.
En consecuencia, aquellos datos aflorados en el proceso, a los que hicimos referencia en el párrafo segundo del fundamento de derecho primero de esta sentencia, deben ser valorados ahora al decidir sobre las pretensiones ejercitadas. Surge así, en el caso de autos, la necesidad de prestar atención a lo que dispone el artículo 25 de aquel Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, repetidamente citado en el escrito de demanda y cuyo número 1 es del tenor literal siguiente:
"Cuando una Parte contratante proyecte expedir un permiso de residencia a un extranjero inscrito como no admisible, consultará previamente a la Parte contratante informadora y tendrá en cuenta los intereses de ésta; el permiso de residencia sólo podrá ser expedido por motivos serios, especialmente de carácter humanitario o derivados de obligaciones internacionales.
Si se expide el permiso de residencia, la Parte contratante informadora procederá a retirar la inscripción; no obstante, podrá inscribir a dicho extranjero en su lista nacional de personas no admisibles".
Prima facie, "motivo serio" para expedir el permiso de residencia a la actora es, puede ser, su relación matrimonial con un extranjero domiciliado en España y provisto de permiso de residencia temporal y de autorización para trabajar; máxime si el motivo de la inscripción de aquélla en la lista de no admisibles es el que consta en el documento al que hicimos referencia en el último párrafo del fundamento de derecho primero de esta sentencia. Es así, porque el artículo 39.1 de la Constitución dispone que los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia; y también por la regulación que hace la Ley Orgánica 4/2000 del instituto de la reagrupación familiar en sus artículos 16 y siguientes.
Pero decidir si ese "motivo serio" existe o no; y decidir sobre ello cuando en el expediente administrativo no afloraron los datos en que puede sustentarse, no cabe ahora. Aquel artículo 25.1, antes trascrito, exige una previa decisión de las autoridades españolas acerca de si proyectan, o no, expedir el permiso de residencia; y exige después, si tal proyecto llegara a existir, y antes de otorgar el permiso, una consulta previa a la Parte contratante informadora, así como tener en cuenta los intereses de ésta. En consecuencia, la decisión que ahora debe tomar este Tribunal es la de ordenar la retroacción de las actuaciones administrativas a una fase del procedimiento en la que las autoridades españolas valoren, tras la instrucción pertinente sobre la exactitud y relevancia de los datos aflorados, si han de hacer uso, o no, de lo dispuesto en aquel artículo 25.1 ; sin perjuicio, claro es, de la posibilidad del posterior control jurisdiccional de las decisiones que sobre ello se adopten.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, no procede imponer las costas causadas, ni en la instancia, ni en este recurso de casación.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
HA LUGAR al recurso de casación que la representación procesal de Doña María Angeles interpone contra la sentencia que, con fecha 15 de julio de 2003, dictó la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en el recurso contencioso-administrativo número 461 de 2002. Sentencia que casamos, dejándola sin efecto. Y en su lugar:
DESESTIMAMOS la pretensión principal deducida por aquella representación procesal en el citado recurso contencioso-administrativo.
ESTIMAMOS EN PARTE la pretensión deducida con carácter subsidiario, anulando, como anulamos, la resolución que con fecha 23 de mayo de 2002 dictó el Delegado del Gobierno en La Rioja, y ordenando, como ordenamos, la retroacción de las actuaciones administrativas a fin de que, tras la instrucción pertinente, se valore la realidad y relevancia de los datos referidos al matrimonio de la actora, a la situación en España de quien aparece como su esposo y a cualesquiera otros que sean oportunos para adoptar, después, decisión sobre si procede, o no, hacer uso de lo dispuesto en el artículo 25.1 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen . Y
NO IMPONEMOS las costas causadas, ni en la instancia, ni en este recurso de casación. Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de esta Sala Excmo. Sr. D. Segundo Menéndez Pérez, todo lo cual yo, el Secretario, certifico. Mariano de Oro-Pulido López.- Pedro José Yagüe Gil.- Jesús Ernesto Péces Morate.- Segundo Menéndez Pérez.-Rafael Fernández Valverde.- D. Enrique Cancer Lalanne. Firmado. Rubricado.
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