STS, 7 de Julio de 1997

Ponente:D. FERNANDO SALINAS MOLINA
Número de Recurso:4246/1996
Procedimiento:Recurso de casación
Fecha de Resolución: 7 de Julio de 1997
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

DENEGACIÓN PERMISO DE TRABAJO Y RESIDENCIA. VENTA AMBULANTE. La venta ambulante, cuando se acredita en forma que permite la subsistencia del interesado, es una actividad lucrativa continuada, a los efectos de integrar las exigencias del acuerdo del Consejo de Ministros sobre regularización de la estancia de extranjeros en España, y en el caso de autos, la actividad de venta ambulante que el recurrente acredita, que además de permitir su subsistencia, le ha permitido tener un vehículo con los oportunos seguros, e incluso en época posterior muy próxima a 1992, arrendar un local de negocio, por lo que es claro, que se podía incluso estimar como actividad lucrativa continuada, en el supuesto de que la Administración hubiera denegado el permiso por la ausencia de tal actividad lucrativa continuada. Se estima el recurso de casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Julio de mil novecientos noventa y siete.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de recurso de casación interpuesto por el SINDICAT DE TREBALLADORS I TREBALLADORES DE L'ENSENYAMENT DEL PAÍS VALENCIÁ INTERSINDICAL VALENCIANA, representado por el Procurador don Cesáreo Hidalgo Senen, contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 1996, (autos 8/1996), dictada por la Sala de lo Social del TSJ/Comunidad Valenciana, en proceso de IMPUGNACIÓN DE CONVENIO COLECTIVO seguido a instancia del Sindicato ahora recurrente. Han comparecido ante esta Sala en concepto de recurridas la GENERALIDAD VALENCIANA, representada y defendida por la Letrada doña Isabel Cortés Parra, y la FEDERACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA U.G.T.- P.V., representada y defendida por el Letrado don José Antonio Plá García, y el MINISTERIO FISCAL.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por el SINDICAT DE TREBALLADORS I TREBALLADORES DE L'ENSENYAMENT DEL PAÍS VALENCIÁ INTERSINDICAL VALENCIANA, se planteó demanda en proceso de impugnación de convenio colectivo, en fecha 12-junio-1996 de la que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. En el correspondiente escrito, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba con la siguiente pretensión: "que se resuelva la anulación de la totalidad del Convenio Colectivo impugnado, y se declare el derecho de la entidad sindical demandante a participar en las negociaciones para la aprobación del lI Convenio Colectivo para el Personal Laboral al Servicio de la Administración de la Generalidad Valenciana".

SEGUNDO

Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó y ratificó en la misma, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el pleito a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

TERCERO

Con fecha 30 de septiembre de 1996, se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en la que consta el siguiente fallo: "Desestimando la excepción de inadecuación de procedimiento y desestimando la demanda, absolvemos a los codemandados".

CUARTO

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "

Primero

La mesa negociadora del convenio colectivo, objeto de la litis, se constituyó el 20 de diciembre de 1989, conforme a los resultados electorales obtenidos en las elecciones celebradas en 1986, con la siguiente composición:

Generalitat Valenciana: 8 representantes

Unión General de Trabajadores: 4 representantes

Comisiones Obreras: 4 representantes

Asesores (art. 88.2 ET) 2 miembros por la Generalitat Valenciana

1 miembros por UGT

1 miembros por CC.OO

Segundo

En las elecciones a miembros de comité y delegados de personal, celebradas en 1986, el sindicato accionante (STES) no obtuvo representación. Tercero.- En las elecciones a miembros de comité y delegados de personal, celebradas en 1990, el sindicato accionante (STES) no obtuvo representación. Cuarto.- En el último proceso electoral, que culminó en 1995, en el ámbito del personal laboral de la Generalidad Valenciana, los resultados fueron los siguientes:

SINDICATO UGT CC.OO. CSIF STE's USO OTROS TOTAL

DELEGADOS 108 87 22 11 10 11 249

Quinto

El II Convenio Colectivo para el personal laboral al Servicio de la Generalitat Valenciana, firmado el 15 de mayo de 1995, se presentó en la Dirección General de Trabajo el 29 de mayo de 1995 acordándose su registro y publicación, por Resolución de 31 de mayo de 1995 (DOGV 12-6- 95). Sexto.- El ámbito funcional del convenio se extiende a toda la actividad propia de la Administración de la Generalidad Valenciana realizada en todos sus centros y dependencias. Séptimo.- No consta que se haya impugnado la constitución de la Mesa negociadora del Convenio objeto de esta litis, ni inicialmente ni hasta la firma del acuerdo. Octavo El día 16 de enero de 1996, se adoptó, por el Secretariado Nacional de Valencia del sindicato accionante, el acuerdo de adoptar las medidas jurídicas que sena necesarias con el fin de impugnar el II convenio colectivo para el personal laboral al servicio de la Administración de la Generalidad Valenciana. Noveno.- Por escrito de 9 de mayo de 1996, con registro de entrada del 10 de mayo de 1996, el sindicato accionante, entre otras cosas, solicita se proceda de oficio a la revisión y que en el caso de estimarse la anulación, se convoque la mesa negociadora, tomando como base los resultados electorales correspondientes. Décimo.- No consta acreditada, la condición de sindicato más representativo a nivel estatal, ni de Comunidad Autónoma, ni tampoco que este afiliado, federado o confederado a otro ente que si la ostente".

QUINTO

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por el Sindicat de Trevalladors i Treballadores de L'Ensenyament del País Valenciá Intersindical Valenciana. Recibidos y admitidos los autos en esta Sala, por dicha parte recurrente se formalizó el correspondiente recurso, autorizándolo y basándolo en los siguientes motivos: 1º) Al amparo del apartado e) del artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral, por infracción por interpretación errónea de lo establecido en los artículos 1º, apartado a) y 2º, apartados a) y b) del texto articulado del II Convenio Colectivo para el Personal Laboral al Servicio de la Administración de la Generalidad Valenciana. 2º) Al amparo del apartado e) del artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral, por infracción por violación de lo establecido en el artículo 67.3º del E.T. y en la Disposición Adicional Segunda , apartado 1º, de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, así como en los artículos 28.1º (derecho de libertad sindical) y 37.1º (derecho a la negociación colectiva) de nuestra Constitución".

SEXTO

Evacuado el traslado conferido, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo del presente recurso el día 1 de julio de 1997, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- Por el Sindicato ahora recurrente en casación ordinaria, se interpuso demanda, en fecha 12-VI-1996, en proceso de impugnación de convenio colectivo, instando que se declarara su derecho a participar en las negociaciones del "II Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la Generalitat Valenciana" y se anulara la totalidad del referido Convenio que ya había sido publicado en el boletín oficial correspondiente del día 12-VI-1995. Argumentaba el Sindicato demandante que la Mesa Negociadora que suscribió, en mayo del año 1995, el Convenio cuestionado se había constituido en diciembre del año 1989 en base a los resultados electorales habidos en 1986, y que tras el proceso electoral habido en el año 1995 se produjo "ex lege" la finalización del mandato representativo de los anteriores representantes de los trabajadores, que en puridad ya se habría producido tras las elecciones del año 1990, por lo que, concluía, debería haberse disuelto la anterior Comisión Negociadora del Convenio, que entiende debe calificarse como convenio de empresa, y constituido una nueva de la que debería haber formado parte la representación del Sindicato demandante en proporción a los resultados electorales obtenidos en dicho año 1995.

  1. - La sentencia de instancia, de fecha 30-IX-1996 (autos 8/1996), dictada por la Sala de lo Social del TSJ/Comunidad Valenciana, rechazando la excepción de inadecuación de procedimiento opuesta por uno de los Sindicatos codemandados, desestima la demanda partiendo, en esencia, de que el convenio colectivo impugnado era un convenio de sector por lo que el Sindicato demandante en ningún caso ostentaría el nivel de representatividad exigible para formar parte de la mesa negociadora y de que, en cualquier caso, los requisitos que afectan a la legitimación han de referirse a los niveles de representatividad existentes en el momento en que se inicia la negociación y el Sindicato demandante no había obtenido representación alguna en los procesos electorales anteriores al celebrado en el año 1995, en la que logró una representación de once miembros de un total de doscientos cuarenta y nueve.

SEGUNDO

1.- En su recurso de casación, el Sindicato recurrente, por la exclusiva vía del artículo 205.e) de la Ley de Procedimiento Laboral, invoca, en primer lugar, interpretación errónea de los artículos 1º y 2º del Convenio Colectivo impugnado de los que pretende deducir que el mismo reúne las características de un Convenio de empresa y no de sector, y, en segundo lugar, denuncia violación de los artículos 67.3 del Estatuto de los Trabajadores, 28.1 y 37.1 de la Constitución y de la disposición adicional segunda , apartado 1º, de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, cuestionando que la legitimación negocial deba referirse, en el presente caso, a los niveles de representatividad existentes en el momento en que se inicia la negociación, peticionando la anulación del Convenio cuestionado consecuente a la peticionada declaración de su derecho a participar en las negociaciones para la aprobación del meritado pacto colectivo.

  1. - Para la resolución de las dos cuestiones planteadas por el Sindicato recurrente debe, pues, necesariamente partirse de los inalterados hechos probados de la sentencia de instancia que no han sido combatidos. Sin que, por otra parte, proceda ahora plantear, de oficio, el tema de la inadecuación de procedimiento que en su impugnación al recurso formula uno de los Sindicatos codemandados al que ya se le desestimó tal excepción en la sentencia de instancia.

TERCERO

1.- La primera cuestión planteada por el Sindicato recurrente es la relativa a si el impugnado "II Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la Generalitat Valenciana" ostenta el carácter de convenio de sector, como se declara en la sentencia impugnada, en cuyo caso no tendría dicho Sindicato legitimación negocial, como el propio impugnante asume, o si por el contrario debería ser calificado como convenio de empresa, en cuyo supuesto defiende el Sindicato recurrente que, tras el proceso electoral concluido en el año 1995, acreditaría la necesaria legitimación, por lo que de prosperar, consecuentemente, el segundo motivo del recurso podría comportar la solicitada declaración de nulidad del Convenio Colectivo impugnado por defectuosa constitución del banco social de la mesa negociadora.

  1. - Sobre la primera de las cuestiones planteadas es dable entender, como pretende el sindicato recurrente, que el referido convenio colectivo es calificable como de convenio de empresa y no de sector.

  2. -. Es cierto que por esta Sala, como se recoge en la resolución impugnada, en su STS/Social 4- X-1988, resolutoria de un recurso de interés de ley, se mantuvo, como cuestión previa a la resolución del fondo del asunto en materia de jubilación de un trabajador, la tesis de que un convenio colectivo para el personal laboral de una comunidad autónoma es calificable como de sector, argumentándose que si bien no cabe duda que la correspondiente Comunidad Autónoma "es el único empresario de todos los trabajadores que prestan sus servicios, mediante contratos de trabajo, a dicha Comunidad, sería irreal asegurar que todos los centros, lugares, servicios y dependencias de cualquier género, tales como Hospitales, Centros de Enseñanza, servicios de obras, etc. donde se desarrollan, constituyan una sola empresa, tales centros constituyen un conjunto de actividades integrantes de un sector laboral, el público que corresponde a la naturaleza y fines de la Entidad en que se aglutinan".

  3. - Sin embargo, con posterioridad, y ya en un específico proceso de tutela del derecho de libertad sindical en el que se cuestionaba la legalidad de la composición de la mesa negociadora de un convenio colectivo del personal laboral de otra Comunidad Autónoma, se ha mantenido por esta Sala criterio contrario, otorgando a un convenio de análogas características la condición de convenio de empresa, afirmándose en la STS/IV 20-XII-1995 (recurso 3802/94) que "lo decisivo para la identificación del ámbito funcional de un Convenio Colectivo no es la extensión a todo el territorio geográfico, o en su caso al de una Comunidad del Convenio Colectivo, ni tampoco la pluralidad de centros de trabajo teniendo en cuenta la existencia de organizaciones de estructura compleja en las que la unidad de dirección económica o administrativa se proyecta sobre varias unidades productivas o de gestión, siendolo por el contrario el criterio de la unidad de dirección económica o administrativa que da lugar a una especial cohesión de intereses en juego, que es el que debe utilizarse para trazar la línea divisoria entre Convenios Colectivos de empresa y de sector".

  4. - Esta última tesis es la que parece más ajustada a lo que tradicionalmente se viene entendiendo en nuestra legislación por "sector", primero en las derogadas ordenanzas laborales y luego en materia de negociación colectiva, y para lo que puede suministrar también argumentos el contenido de los artículos 82.3.II y 85.2.c) del Estatuto de los Trabajadores, que parten al regular los convenios "de ámbito superior a la empresa" de la posible existencia de empresas incluidas en su ámbito cuya estabilidad económica pudiera verse dañada como consecuencia de la aplicación del régimen salarial pactado con carácter general y establecen la necesidad de incluir cláusulas de inaplicación o prevén, en su defecto, el procedimiento de no aplicación de dicho régimen salarial, lo que, entendemos, evidencia la existencia en este tipo de convenios de una multiplicidad, variedad e independencia económica y financiera de las empresas incluidas en su ámbito que estarían agrupadas bajo el ámbito común por vínculos calificables de externos, primordialmente, de su similar actividad. Podríamos, en suma, a estos efectos de la negociación colectiva, distinguir entre un concepto estricto y otro amplio de empresa, no siendo obstáculo para la configuración de este último que la actividad empresarial estuviere diversificada en multiplicidad de actividades al primar el vínculo interno de interrelación, lo que, en el supuesto ahora enjuiciado, nos permite calificar como "convenio de empresa" el Convenio Colectivo cuestionado.

  5. - Corrobora, además, la anterior conclusión en el concreto supuesto enjuiciado la circunstancia de que el ámbito de aplicación personal pactado en el art. 2 del referido "II Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la Generalitat Valenciana", a diferencia de lo que ha podido acontecer en otros posibles supuestos, no establece directamente su aplicación a entidades con personalidad propia y real independencia respecto de la Generalitat Valenciana, puesto que si bien dispone que "el presente Convenio será de aplicación al personal que, bajo cualquier tipo de relación jurídico-laboral, preste sus servicios a la Generalitat Valenciana, ya sea en los centros de trabajo existentes en la actualidad o en aquellos que durante la vigencia del mismo pudieran crearse o transferirse", añade, mediante fórmula análoga a la adhesión, que "de igual forma podrá ser de aplicación al personal laboral dependiente de Organismos Autónomos, Instituciones y Empresas Públicas dependientes de la Generalitat Valenciana que soliciten su adhesión de acuerdo con el artículo 92 del Estatuto de los Trabajadores".

CUARTO

1.- Sin embargo, aún concediendo al cuestionado Convenio Colectivo el carácter de "convenio de empresa", dado que el único motivo de nulidad que se formula en el presente recurso por parte del Sindicato recurrente derivaría de que éste debiera de haber formado parte de la Mesa Negociadora, resulta que no existe base fáctica para poder estimar su pretensión.

  1. - En efecto, de los hechos declarados probados, cuya modificación o adición no ha instado, es dable deducir y concluir:

    1. Por una parte, que si bien ha existido una singular larga duración del proceso de negociación y el que tras la constitución de la mesa electoral, lo que aconteció a finales del año 1989 en base a los resultados obtenidos en las elecciones celebradas en 1986, ha habido dos ulteriores procesos electorales a miembros del comité de empresa y delegados de personal, en los años 1990 y 1995 (sin precisión de fecha en los hechos probados), resulta que en ninguno de tales procesos hasta el efectuado en el año 1995 obtuvo representación alguna el Sindicato accionante, además, tampoco se alega ni consta que los resultados de las elecciones habidas en el año 1990 variaran de los de las celebradas en el año 1986 con trascendencia suficiente para, de ser factible, haber alterado la composición de la representación de los trabajadores en la Mesa Negociadora, así como, por último, tampoco constan datos fácticos de los que poder deducir que se hubiere dilatado abusivamente el proceso negociador con el fin de excluir la posible intervención en el mismo del Sindicato recurrente.

    2. Por otra parte, figura probado que el Convenio Colectivo cuestionado fue firmado en fecha 15-V- 1995, se presentó ante la autoridad administrativa laboral el día 29-V-1995 y se publicó por resolución de fecha 31-V-1995 en el boletín oficial correspondiente al día 12-VI-1995, pero, sin embargo, no consta acreditado que el Sindicato accionante hubiera impugnado la constitución de la Mesa Negociadora con anterioridad a la firma del acuerdo, ni figura tampoco en los hechos probados el preciso momento en que culminó el proceso electoral del año 1995 ni si la efectiva constitución de los órganos de representación surgidos tras dichas elecciones tuvo efecto antes o después de la firma del Convenio cuestionado, y si figurando, por último, que el referido Sindicato no adoptó hasta el año siguiente, el 16-I-1996, el acuerdo impugnatorio del Convenio que se reflejó en escrito presentado en fecha 9-V-1996.

  2. - No existen, por consiguiente, en el presente caso, motivos para atenuar la doctrina de esta Sala, -- contenida, entre otras, en las SSTS/IV 23-XI-1993 (recurso 1780/91), 9-III-1994 (recurso 1535/91) y 25-V-1996 (recurso 2005/95) --, declarativa, con carácter general, de que en cuanto a la determinación del nivel de representatividad de los sindicatos y asociaciones intervinientes en la negociación colectiva, debe tomarse en consideración, como momento fundamental a tal objeto, aquél en que se constituyó la mesa negociadora, argumentándose en la citada de 23-XI-1993 que "la firma del convenio es sólo la culminación de una fase anterior, en la que a partir de los sujetos concurrentes a la negociación con legitimación inicial se ha constituido la comisión negociadora y, dentro de ella, no sólo se ha apreciado el mínimo necesario para la determinación de la legitimación plena, sino que se han concretado las representaciones de las distintas partes negociadoras de acuerdo con su derecho a participar en la negociación", y que "si el art. 89.3 del Estatuto de los Trabajadores exige para la aprobación del convenio 'el voto favorable del 60% de cada una de las dos representaciones' es evidente que se está remitiendo a la configuración de esas representaciones al constituirse la comisión negociadora (art. 88.1.2º ET), la cual a su vez ha de tener en cuenta los niveles de representatividad existentes en el momento de iniciarse la negociación, pues es en ese momento en el que ha de fijarse la legitimación inicial del art. 87.2 del ET, que otorga el derecho a participar en la negociación colectiva formando parte de la comisión negociadora (art. 87.5 ET). Es, por tanto, el nivel de representatividad existente en ese momento el que debe tenerse en cuenta a efectos del cómputo de las representaciones previsto en el art. 89.3 del ET. La aplicación del criterio contrario no sólo rompe la necesaria correspondencia entre la legitimación inicial y el nivel de representatividad de la comisión negociadora, de una parte, y la determinación de la denominada legitimación decisoria, por otra, sino que ... resulta contrario a la seguridad jurídica al introducir incertidumbre sobre los niveles de representatividad con un cuestionamiento constante de éstos incompatible con el desarrollo normal y estable de un proceso de negociación".

  3. - Procede, por lo expuesto, la desestimación del recurso de casación, con devolución del depósito que efectuó para recurrir.

    Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos, en los términos expuestos, el recurso de casación interpuesto por el "SINDICAT DE TREBALLADORS I TREBALLADORES DE LENSENYAMENT DEL PAÍS VALENCIÀ- INTERSINDICAL VALENCIANA", contra la sentencia 30-noviembre-1996 (autos 8/1996), dictada por la Sala de lo Social del TSJ/Comunidad Valenciana, en el procedimiento de impugnación de convenio colectivo seguido a instancia del Sindicato ahora recurrente contra la GENERALITAT VALENCIANA, la FEDERACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES-PAIS VALENCIANO, el Sindicato COMISIONES OBRERAS-PAIS VALENCIANO y el MINISTERIO FISCAL, con devolución del depósito efectuado para recurrir.

Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Fernando Salinas Molina hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.