STS, 14 de Mayo de 2008

PonentePEDRO JOSE YAGÜE GIL
ECLIES:TS:2008:2089
Número de Recurso4804/2004
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución14 de Mayo de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Mayo de dos mil ocho.

Visto el recurso de casación nº 4804/04, interpuesto por el Sr. Abogado del Estado, en nombre y representación de la Administración General del Estado, contra la sentencia dictada en fecha de 7 de Noviembre de 2003, y en su recurso nº 655/02, por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas), sobre impugnación de denegación de permiso de residencia temporal, no habiendo comparecido ninguna parte como recurrida.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas) dictó sentencia estimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de la Administración del Estado se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha de 21 de Abril de 2004, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

SEGUNDO

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha de 16 de Junio de 2004, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se desestime el recurso contencioso administrativo, o, subsidiariamente, se retrotraigan las actuaciones al momento en que la Sala de instancia debió hacer uso del artículo 33 de la Ley Jurisdiccional 29/98.

TERCERO

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 16 de Marzo de 2006, en la cual y a la vista de no haberse personado ninguna parte como recurrida, se ordenó quedaran los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiera.

CUARTO

Por providencia de fecha 15 de Abril de 2008, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 7 de Mayo de 2008, en que tuvo lugar.

QUINTO

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se impugna en este recurso de casación nº 4804/04 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sección 2ª (Las Palmas) dictó en fecha 7 de Noviembre de 2003, y en su recurso contencioso administrativo nº 655/02, por medio de la cual se estimó el formulado por D. Luis Alberto contra la resolución de la Dirección del Area de Trabajo y Asuntos Sociales y de la Subdelegación del Gobierno en Las Palmas de fecha 17 de Julio de 2002, que denegó al Sr. Luis Alberto el permiso de residencia temporal con autorización para trabajar.

SEGUNDO

La Administración basó la denegación del permiso de residencia temporal en la existencia de antecedentes penales, al haber sido el Sr. Luis Alberto condenado por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria en sentencia de fecha 15 de Marzo de 2002 a la pena de 4 meses/multa con cuota diaria de tres euros como autor de un delito del artículo 245.2 del Código Penal y a 8 meses/multa con la misma cuota diaria como autor de un delito del artículo 263 del Código Penal ; todo ello de acuerdo con lo establecido en el artículo 31.5 de la Ley Orgánica 4/00, modificada por L. O. 8/00, de 22 de Diciembre.

TERCERO

Impugnada esa denegación en vía contencioso administrativa, la Sala de Las Palmas estimó el recurso contencioso administrativo. Se basó para ello en los argumentos de que el interesado no podía negar validez a la sentencia que por mera fotocopia obra en el expediente administrativo, ya que fue el mismo quien la aportó, pero que el Tribunal ignoraba si esa sentencia penal era firme, cosa que debió acreditar la Administración; de suerte que no podría darse como probada la existencia de antecedentes penales que exige el precepto de la L.O. 8/00, razón por la cual procedía la estimación del recurso contencioso administrativo.

CUARTO

Contra esa sentencia ha formulado la Administración del Estado el presente recurso de casación, en el cual alega dos motivos de impugnación, los cuales no puede prosperar. Y así:

A).- No existe infracción del artículo 33 de la Ley Jurisdiccional 29/98, (motivo que se alega por el cauce del artículo 88-1 -c) de la Ley Jurisdiccional).

Dice el Sr. Abogado del Estado que la Sala de Las Palmas estimó el recurso contencioso administrativo por un motivo no alegado por el actor en la demanda, y por ello no discutido en la instancia, lo cual obligaba al Tribunal a plantear la tesis a las partes para que pudieran alegar sobre ella lo que estimaran por conveniente; precisa el representante de la Administración que lo discutido en la instancia fue si en virtud de una mera fotocopia aportada por el propio recurrente podía tenerse por cierta en un expediente administrativo la realidad de la existencia de una sentencia penal que condenaba al ciudadano extranjero, luego recurrente en vía contencioso administrativo; pero que lo que no se discutió fue si la sentencia (aceptando la Sala de Las Palmas su realidad) era o no firme.

Sin embargo, es lo cierto que la parte actora sí planteó en su demanda la cuestión de la firmeza de la sentencia, pues dijo en el último párrafo del hecho primero de su demanda que "la verificación de la existencia de antecedentes penales no puede completarse con una simple fotocopia de una sentencia, de la que, por si fuera poco, se desconoce por completo si es firme, o está en suspenso por razón de los recursos que puedan haber sido interpuestos, o de la remisión condicional que en su beneficio pueda estar tramitándose".

De esta forma, escueta pero suficiente, la parte demandante introdujo en el pleito el problema de la efectividad de la sentencia y de las posibles causas que la podrían impedir, y la Sala pudo, como lo hizo, deducir de esa alegación las lógicas consecuencias jurídicas, sin necesidad de hacer uso del trámite que se dice omitido.

B).- También alega el Sr. Abogado del Estado, como segundo motivo, al amparo del artículo 88-1-d) de la Ley 29/98, la infracción de los números 4 y 5 del artículo 31 de la Ley Orgánica 4/00, de 11 de Enero, reformada por la Ley Orgánica 8/00, de 22 de Diciembre. Razona que la recta interpretación de esa norma indica que lo determinante, a pesar de su tenor literal, no es que se tengan antecedentes penales en el Registro correspondiente, sino que haya recaído condena por la comisión de un delito, aunque no se haya procedido a la anotación de los antecedentes penales.

Este motivo, tal como ha sido planteado, tampoco puede aceptarse.

El razonamiento del Sr. Abogado del Estado es cierto, pero es inocuo a los efectos que nos ocupan, ya que, al hablar de "antecedentes penales", la norma está exigiendo que la condena sea firme, porque las sentencias penales sólo se ejecutan cuando son firmes (artículos 794, 803, 987 y 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ); sin firmeza no hay propiamente condena, ni hay, por lo tanto, antecedentes penales.

Así que el problema sigue siendo, tal como dijo la Sala de instancia, un problema de falta de acreditación de la firmeza de la sentencia penal, sobre lo que el representante de la Administración nada dice en su recurso de casación. Razón por la cual procede también el rechazo de este segundo motivo.

QUINTO

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte aquí recurrente en las costas de casación. (Artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/98 ).

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

Que declaramos no haber lugar al presente recurso de casación nº 4804/04 interpuesto por la Administración del Estado contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas) en fecha 7 de Noviembre de 2003 y en su recurso contencioso administrativo nº 655/02. Y condenamos a dicha Administración en las costas de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la colección legislativa,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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