STS, 13 de Octubre de 2004
| Ponente | CELSA PICO LORENZO |
| ECLI | ES:TS:2004:6415 |
| Número de Recurso | 5052/2002 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 13 de Octubre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Octubre de dos mil cuatro.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 5052/2002, interpuesto por el Abogado del Estado en nombre y representación de la Administración demandada, contra la sentencia de fecha 9 de mayo de 2002, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia con sede en A Coruña, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 4916/98, en el que se impugnaba la Orden del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación de 23 de diciembre de 1997 desestimatoria del recurso ordinario deducido contra la resolución del Director General de Recursos Pesqueros de 21 de mayo de 1997 que denegó al buque "Celtic Bay" el permiso temporal de pesca para faenar en aguas internacionales del Océano Atlántico al sur del paralelo 5º de latitud Norte. Han sido parte recurrida la entidad mercantil Pesquera Lescue Dos, S.L. representada por el Procurador de los Tribunales don Guillermo García San Miguel Hoover.
En el recurso contencioso administrativo núm. 4916/98 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Galicia con sede en A Coruña, se dictó sentencia, con fecha 9 de mayo de 2002, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: " Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la empresa Pesquera Lecue Dos, S.L. contra la Orden del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación de 23 de diciembre de 1997 desestimatoria del recurso ordinario deducido contra la resolución del Director General de Recursos Pesqueros de 21 de mayo de 1997 que denegó al buque "Celtic Bay" de la recurrente permiso temporal de pesca para faenar en aguas internacionales del Océano Atlántico al sur del paralelo 5º de latitud Norte, acto que anulamos por no ser conforme a derecho, y en su lugar decretamos que la administración ha de proceder en la forma indicada en el cuarto fundamento jurídico; sin costas".
Notificada dicha sentencia a las partes, por el Abogado del Estado se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado del 16 de octubre de 2002 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.
La representación procesal de Copemar SA (sociedad absorbente de Pesquera Lecue Dos, SL) formalizó, con fecha 17 de mayo de 2004 escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste con costas.
Por providencia de 2 de julio de 2004, se señaló para votación y fallo el 6 de octubre de 2004, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. CELSA PICO LORENZO, Magistrada de la Sala.
El abogado del Estado interpone recurso de casación contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 9 de mayo de 2002 en cuya virtud acordó la Sala estimar el recurso contencioso-administrativo 4916/1998 interpuesto por la empresa Pesquera Lecue Dos, SL contra la Orden del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación (MAPA) de 23 de diciembre de 1997 desestimatoria del recurso ordinario deducido contra la resolución del Director General de Recursos Pesqueros de 21 de mayo de 1997 que si bien concedió al buque Celtic Bay de la recurrente permiso temporal de pesca para capturar pez espada y especies acompañantes en aguas internacionales del océano Indico y del océano Pacifico al norte del paralelo 5º sur se lo denegó en lo que respecta al océano Atlántico. Resuelve la Sala anular tal resolución denegatoria por no ser conforme a derecho y en su lugar decreta que la Administración ha de proceder en la forma indicada en el cuarto fundamento jurídico.
Se hace necesario, pues, conocer el citado fundamento pero también dejaremos constancia del anterior dada su imbricación. Expresa la sentencia: "
Lo que sucede es que la resolución recurrida está falta de la debida motivación, y ello enlaza con lo que la recurrente expone en la segunda parte de la demanda: no les falta razón a sus argumentos en el sentido de que lo que tendría que hacer la Administración es determinar previamente los criterios de forma objetiva para conceder permisos de pesca y publicarlos, en lugar de resolver caso por caso, lo que permite ir variando criterios y posturas, con riesgo de que la discrecionalidad se convierta de arbitrariedad; eso es lo que parece estar detrás de lo que dispone el artículo 3º de la Orden Ministerial de 6 de noviembre de 1995 al ordenar que la Dirección General de Recursos Pesqueros apruebe anualmente un plan de actividad pesquera para ambas zonas a uno y otro lado del paralelo 5º Norte en el Océano Atlántico.
A falta de dicho plan, o en su caso, de su debida concreción particularizada, y volviendo al principio del párrafo anterior, la resolución carece de motivación, pues no basta con decir que ninguno de los buques en cuya posición se ha subrogado el de autos había faenado en la zona restringida, sino que habrá que descartar que se hayan producido vacantes por parte de otros armadores, o en su caso, constatar que las mismas se han cubierto con solicitantes con mejor derecho, lo cual, ciertamente puede resultar engorroso, pero es la única manera de suplir la falta de un concurso público en competencia que permita discernir con transparencia e imparcialidad quienes serán los que hayan de obtener las autorizaciones para cada temporada."
El abogado del Estado articula un único motivo de casación al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA por infracción del Real Decreto 681/1980, de 28 de marzo y de la Orden Ministerial de 2 de marzo de 1982 por cuanto la retroacción del expediente que implica la omisión de las exigencias señaladas en el fundamento cuarto de la sentencia no se encuentran establecidas en el ordenamiento.
Insiste la parte recurrida en la bondad de la interpretación de la sentencia de instancia al atribuir a la Administración arbitrariedad y ausencia de motivación en la resolución administrativa denegatoria de la pretensión ya que la ausencia de habitualidad de la pesca en la zona para la que se solicitó es tan solo una de las circunstancias a valorar por el Ministerio.
El Real Decreto 681/1980, de 28 de marzo, ordena la actividad nacional de pesca marítima fijando en su art. 5 quienes tendrán derecho al ejercicio de la actividad pesquera a la entrada en vigor de la citada disposición, mientras su artículo 6 estatuye que a quienes se encuentran en alguna de las citadas situaciones podrá serles concedido permisos temporales de pesca en aguas fuera de la jurisdicción española por la Dirección General de Pesca Marítima. Todo ello considerando la disponibilidad de los caladeros según las autorizaciones de pesca concedidas a la flota o flotas nacionales, así como la habitualidad de la pesca en las respectivas zonas, la idoneidad del buque y demás criterios a que se refiere el art. 4 tanto para aguas sometidas a jurisdicción extranjera como en las zonas de alta mar sometidas a jurisdicción nacional alguna, estén o no reglamentadas por Organizaciones internacionales de pesca.
La Orden de 2 de marzo de 1982 del MAPA regula el permiso temporal para faenar en aguas no sometidas a la jurisdicción española determinando su articulo segundo que a la solicitud del permiso temporal deberá acompañarse justificante de encontrarse incluido en la lista o listas confeccionadas por la Subsecretaria de Pesca Marítima en solicitud de la correspondiente licencia o autorización. Su artículo cuarto establece que la pertinente resolución se dictará de acuerdo con lo dispuesto en el apartado tercero del articulo del Real Decreto 681/1980, de 28 de marzo.
La Orden de 6 de noviembre de 1995 regula la actividad de la flota española dirigida al pez espada tras poner de relieve que la regulación de la pesquería del pez espada en el océano Atlántico se regula en el seno de la Comisión Internacional para la Conservación del Atún Atlántico (ICCAT), organismo del que España es parte contratante desde el 21 de marzo de 1969. Adiciona que en la recomendación adoptada por el ICCAT en 1994 se ha establecido una cuota de capturas para los principales países que pescan pez espada en aguas del océano Atlántico por encima de los 5ºN así como el mantenimiento del nivel de esfuerzo pesquero para las actividades desarrolladas al sur de dicho paralelo. Por ello en su Disposición Adicional primera establece limitaciones aplicables a la pesquería del océano Atlántico para los años 1995 y 1996 que no deberán incrementarse en los citados años por encima del nivel alcanzado en 1994 o 1994 tomando como referencia el año en que hayan sido mayores las capturas. Pretende completar y desarrollar lo previsto en las Ordenes de 18 de enero de 1984 y 8 de enero de 1993, relativas a la ordenación de la pesca de palangre de superficie y regulación de la flota palangrera de superficie de caladeros internacionales.
Continuando con la Orden de 6 de noviembre de 1995 observamos que su artículo tercero lo dedica al Plan de actividad pesquera del que debemos destacar sus apartados primero y segundo:
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Las entidades asociativas en las que se encuentren integrados los buques de más de 15 metros de eslora entre perpendiculares, o en su caso, cada armador individual, propondrá un plan parcial de pesca ante la Dirección General de Recursos Pesqueros antes del 15 de noviembre de cada año. Para las zonas del océano Atlántico al norte y al sur del paralelo 5ºN, dicho plan se elaborará debiendo respetar la distribución del esfuerzo según el modelo tradicional de explotación y de manera diferenciada en cada una de las dos zonas.
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La Dirección General de Recursos Pesqueros sobre la base de los planes parciales presentados por las entidades asociativas en las que se encuentren integrados los buques, o en su caso, por cada armador individual, aprobará anualmente un plan de actividad pesquera.
Bajo tal marco normativo argumenta la sentencia impugnada que el acto administrativo denegatorio de la pretensión de permiso temporal de pesca en las aguas del océano Atlántico carecía de motivación.
Es cierto como sostiene la administración que el buque en cuestión era de reciente construcción. Así se constata que el buque se encontraba inscrito en el censo especial de buques palangreros de superficie de caladeros internacionales desde el 10 de abril de 1997 tras haberse autorizado su construcción el 21 de octubre de 1987. Mas tal hecho no era óbice para una eventual obtención de la autorización pretendida ya que tal situación no constituía una razón excluyente sino, a sensu contrario, como acreditativo de la ausencia de la habitualidad de la actividad de pesca en la zona en cuestión, uno de los factores , aunque no el único ,a tomar en consideración en la fijación de las condiciones para la obtención del permiso temporal que debía fijar el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, conforme al art. 4 del RD 681/1980, de 28 de marzo.
Un aspecto esencial, destacado en la sentencia de instancia, es el incumplimiento por la Dirección General de Recursos pesqueros de la aprobación de un plan anual de actividad pesqueras para ambas zonas a uno y otro lado del paralelo quinto Norte en el Océano Atlántico, bien presentado por las entidades asociativas en las que se encuentren integrados los buques, o en su caso, por cada armador individual.
Su ausencia ha conllevado la resolución individualizada de las peticiones careciendo, por ello, de la necesaria visión de conjunto implícita al Plan de Actividad Pesquera por cuanto su existencia hubiera permitido valorar el resto de las circunstancias (existencia de vacantes o no por parte de armadores que hubieren faenado habitualmente, existencia o no de solicitantes que fueran titulares de buques idóneos, habituales en las respectivas zonas, etc.) que juegan en el ejercicio por la autoridad pesquera de la facultad discrecional que constituye la concesión de las autorizaciones temporales de pesca a que se refiere la sentencia impugnada.
Resolución individualizada que, por ende, al fijar como condición que la zona donde el buque podrá faenar será al Norte del Paralelo 44º de latitud Sur en el océano Indico Occidental y al Norte del paralelo 50º Sur en el océano Indicio Oriental y océano Pacifico al Norte de los 55 º de Latitud Sur así como que en ningún caso podrá cambiarse de zona de pesca sin disponer de un permiso temporal de pesca que autorice expresamente a faenar en la nueva zona de pesca deja sin resolver la cuestión fundamental en el ámbito de las autorizaciones a que nos venimos refiriendo, esto es los criterios o razones tomados en consideración para adoptar la resolución en base a la que se reputó oportuno autorizar un océano y no otro. No conviene olvidar que estamos frente a un acto denegatorio de una autorización temporal para una zona concreta de aguas internacionales cuando se interesaba una pretensión declaratoria de una licencia de pesca en concurrencia con otros sujetos respecto de los que se desconocía por el allí solicitante sus circunstancias concretas.
Por ello, aún debiéndose tener presente lo recomendado por la Comisión Internacional para la Conservación del Atún Blanco y el Convenio ratificado por España a que más arriba se hizo mención, es decir la adopción de medidas que contribuyan a la gestión responsable de los recursos pesqueros, resultaba absolutamente necesario, la justificación de la denegación de la pretensión.
Al no haberlo hecho así la Administración hemos de desestimar la pretensión del abogado del Estado acerca de que lo acordado por la sentencia de instancia infrinja el Real Decreto 681/1980, de 28 de marzo y la Orden ministerial de 2 de marzo de 1982. Es cierto, como afirma el Abogado del Estado, que un Plan de nivel estatal resulta insuficiente para regular una cuestión con proyección en todo el ámbito del océano Atlántico y en una pesquería de un recurso que afecta a países de la Unión Europea y a países Terceros. Pero ello no es óbice para que, en el ámbito interno se distribuyan motivadamente las cuotas de pez espada en el océano Atlántico en razón, precisamente, a las limitaciones aplicables a la pesquería del citado océano a que se refiere la Disposición adicional primera de la Orden de 6 de noviembre de 1995.
Procede la imposición de costas a la parte recurrente hasta 3000 euros, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que estime procedente.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,
Que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por el abogado del Estado contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 9 de mayo de 2002 en cuya virtud acordó la Sala estimar el recurso contencioso-administrativo 4916/1998 interpuesto por la empresa Pesquera Lecue Dos, SL contra la Orden del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación (MAPA) de 23 de diciembre de 1997 desestimatoria del recurso ordinario deducido contra la resolución del Director General de Recursos Pesqueros de 21 de mayo de 1997 que denegó al buque Celtic Bay permiso temporal de pesca para capturar pez espada y especies acompañantes en aguas internacionales del océano Atlántico al sur del paralelo 5º de latitud Norte, la cual se anula y en su lugar se decreta que la Administración ha de proceder en la forma indicada en el cuarto fundamento jurídico. Todo ello con expresa imposición de costas al Abogado del Estado hasta un límite de 3.000 euros, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que estime procedente.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.
