STS, 17 de Febrero de 2003
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Febrero 2003 |
D. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Febrero de dos mil tres.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 9793/98, interpuesto por el Abogado del Estado, en representación de la Administración General del Estado, contra la sentencia, de fecha 20 de julio de 1998, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 12.594/94, en el que se impugnaban las resoluciones, de fecha 30 de abril de 1992, de la Dirección General de Migraciones del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, y de la Dirección General de Policía del Ministerio del Interior, sobre denegación de los permisos de trabajo y residencia a extranjero. Ha sido parte recurrida don Bartolomé , representado por la Procuradora de los Tribunales doña María Luz Albacar Medina.
En el recurso contencioso administrativo núm. 12.594/94 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se dictó sentencia, con fecha 20 de julio de 1998, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la letrado Dª Mª Asunción Costa Badía, en nombre y representación de D. Bartolomé de nacionalidad argelina con N.I.E NUM000 , contra las resoluciones de la Dirección General de Migraciones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y de la Dirección General de Policía del Ministerio del Interior, de fecha 30 de abril de 1992 y dictada en el expediente nº R91/134549 por las que se deniegan respectivamente, los permisos de trabajo y residencia, por lo que se anulan los referidos actos administrativos recurridos, al no ser ajustados a derecho, declarando el derecho del recurrente a que le sean concedidos dichos permisos solicitados en aplicación del referido Acuerdo del Consejo de Ministros; sin hacer expresa imposición de costas".
Notificada dicha sentencia a las partes, por el Abogado del Estado se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
El Abogado del Estado, por escrito presentado el 17 de noviembre de 1998, formaliza el recurso de casación e interesa sentencia estimatoria que revoque la dictada por la Sala del Tribunal Superior de Justicia y confirme la resolución administrativa objeto de recurso contencioso-administrativo, por ser conforme a Derecho.
La representación procesal de don Bartolomé formalizó, con fecha 3 de marzo de 2000, escrito de oposición al recurso de casación interesando sentencia que confirme la de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, reconociendo a don Bartolomé , los permisos de trabajo y residencia y, por tanto la anulación de los actos administrativos que, en su día, los denegaron, con imposición de costas al Estado.
Por providencia de 3 de diciembre de 2002, se señaló para votación y fallo el 11 de febrero de 2003, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
El recurso de casación formulado por el Abogado del Estado se basa en un único motivo formulado al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción de 1956, en la redacción dada por la Ley 1071992, de 30 de abril (LJ, en adelante), por infracción de norma del ordenamiento jurídico que se concreta en la vulneración del artículo 26.1.c) de la Ley Orgánica 7/1985, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España (LODLE, en adelante) en relación con lo previstos en el apartado 2º del Acuerdo del Consejo de Ministros de 7 de junio de 1991, sobre regularización de trabajadores extranjeros.
Se razona el motivo señalando que, conforme a dicho Acuerdo, no procedía la concesión de los permisos solicitados, al amparo del proceso extraordinario de regularización en él contemplado, cuando el extranjero que los solicita se encuentra incurso en el supuesto de expulsión prevenido en el apartado c) del artículo 26 LODLE.
Y, así, la cuestión que se plantea es si resulta adecuada la interpretación que efectúa la Sala de instancia sobre "actividades contrarias al orden público", como causa determinante de la expulsión de acuerdo con lo establecido en la citada LODLE.
El representante de la Administración sostiene que la interpretación correcta consiste en integrar el concepto de orden público con el contenido expansivo de tranquilidad pública, citando la sentencia de esta Sala de 25 de noviembre de 1996. Y si ello es así, según la Administración recurrente, frente a lo que sostiene el Tribunal de instancia, debió apreciarse que en el extranjero, solicitante de los permisos, concurría la debatida causa de denegación por haber observado durante su permanencia en España "una conducta antisocial contraria al orden público, como se deduce de haber sido detenido por actos atentatorios contra la paz y la tranquilidad social". Circunstancia, la de su detención acreditada en autos por las informaciones de la Dirección General de la Policía.
En el artículo 26.1 LODLE, por lo que respecta al presente recurso, se distinguen dos supuestos de expulsión: el contemplado en el apartado c) "estar implicado en actividades contrarias al orden público[...]" y el establecido en el apartado d) "haber sido condenados, dentro o fuera de España, por conducta dolosa, que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados".
En los actos administrativos revisados en la instancia se hizo aplicación del primero de los indicados supuestos. Y la interpretación que del orden público hace el Tribunal a quo, en los fundamentos jurídicos segundo y tercero de su sentencia, puede sintetizarse en las tres siguientes afirmaciones: 1º) el concepto no puede extenderse hasta incluir en el ámbito de las actividades contrarias al orden público cualquier actividad punible, pues este supuesto es el contemplado en el mencionado apartado d) del propio artículo 26.1; 2º) para precisar su significado no cabe acudir a leyes preconstitucionales, de dudosa vigencia, ante la cláusula derogatoria de la Constitución, como [es] el artículo 2.1 de la Ley de Orden Público [de 30 de julio de 1959] o a la Ley de 28 de julio de 1933; y 3º) en el momento actual, el concepto de orden público es el que señala el Tribunal Constitucional, entendiendo por tal el normal ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas (SSTC 6/1983, 19/1985 y 59/1990).
Pues bien, la doctrina expuesta del Tribunal de instancia sólo parcialmente puede compartirse.
Es cierto que cualquier actividad punible no puede encuadrarse entre las conductas contrarias al orden público que menciona el artículo 26.1. c) LODLE, ya que, como digimos en sentencia de 20 de diciembre de 2002, si tal previsión pudiera ser utilizada para determinar la expulsión de todo extranjero que cometa cualquier tipo de delito, carecería de sentido la duración mínima fijada con respecto a la pena en su caso impuesta que recoge el apartado d) del mismo artículo 26.1 LODLE como motivo que autoriza a emplear tal medida. También es cierto que no puede acudirse a una noción preconstitucional o a la que resulta de leyes claramente derogadas. Pero, sin embargo, la noción a que se acoge el Tribunal de instancia es excesivamente restrictiva: no cabe duda que el normal ejercicio de los derechos fundamentales forma parte del núcleo esencial del orden público, en los términos en que se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, pero para la actuación de la Administración y como título de intervención de ésta, o, desde la vertiente del Derecho Administrativo, es también parte del contenido del orden público la seguridad ciudadana (a la que, por cierto, se refiere el artículo 1.2 de la Ley 1/1992, de 21 de febrero), en el sentido de convivencia pacífica ciudadana.
Señalábamos en sentencia de 27 de noviembre de 2002 que el concepto de orden público no es de fácil definición, "no ya solamente por su difícil concreción desde un punto de vista conceptual, sino por el sentido [variable] que se le ha venido atribuyendo a tenor de las distintas etapas de la vida pública del país".
Ha ocurrido que el abuso de la noción de orden público en la historia constitucional española, y muy especialmente durante la etapa anterior a la vigente Constitución, provocó recelos en el Constituyente y, luego, en el Legislador a la hora de utilizar dicho concepto. Pero, no obstante, se emplea en la legislación vigente la expresión orden público con sentido diverso.
El orden público en la medida en que suponga una restricción a los derechos y al ámbito de libertad de los ciudadanos reconocido constitucionalmente es un concepto de interpretación restrictiva y excepcional; en ningún caso constituye una cláusula general habilitadora de dicha limitación.
Pero la eficacia del concepto de orden público representa, a través de la técnica del concepto jurídico indeterminado, un mecanismo de articulación en el proceso dialéctico entre la libertad y la pacífica convivencia social. Esto es, la desaparición de su condición de cláusula general, no supone la supresión de la obligación de la Administración de asumir, en servicio objetivo de los intereses generales, ciertas tareas y funciones que garanticen unos niveles mínimos en la seguridad, en la tranquilidad, en la salubridad y en la moralidad pública -niveles mínimos necesarios para asegurar la convivencia ciudadana pacífica-; e, incluso, en su concepción amplia para asegurar el normal funcionamiento de los servicios públicos.
En cualquier caso, en su noción más restringida, el orden público, en su vertiente de seguridad pública, comprende la actividad administrativa dirigida a hacer posible el ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas, a la protección de personas y bienes y al mantenimiento de la tranquilidad u orden ciudadano que son finalidades inseparables y mutuamente condicionadas (STC 33/1982, de 8 de junio).
Por consiguiente, en lo que interesa al presente recurso, no cabe duda de que el orden público comprende el normal ejercicio de los derechos fundamentales, pero también, desde esta noción restringida, la tranquilidad pública y la seguridad ciudadana; y así son encuadrables en el supuesto de expulsión contemplado en el artículo 26.1.c) LODLE, y, por tanto, en la correspondiente causa de denegación de los permisos de trabajo y residencia a extranjeros los comportamientos personales que representen una amenaza actual bien para el normal ejercicio de los derechos fundamentales o bien para la referida convivencia social o "tranquilidad de la calle", aunque entendida ésta en el sentido restrictivo del que se hacen eco las SSTS de 8 de febrero de 1999, 4 y 14 de marzo, 18 de abril, 9 de octubre y 27 de 2000 y 27 de noviembre de 2002.
Por consiguiente, al no ajustarse el criterio de la sentencia impugnada a la doctrina expuesta de esta Sala, procede acoger el motivo de casación formulado y, según dispone el artículo 102.3º LJ, resolver lo procedente dentro de los términos del debate procesal.
El supuesto fáctico sobre el que ha de aplicarse la referida doctrina interpretativa del artículo 26.1.c) LODLE es el que representa un extranjero que no tiene antecedentes penales y que si tuvo antecedentes policiales, como consecuencia, al parecer, de la actuación realizada por la policía en la pensión donde residía, estaban ya cancelados. Es, por tanto, un supuesto similar a los examinados por esta Sala en sentencias de 18, 20 y 27 de diciembre de 2002. Y, como entonces entendimos, ha de excluirse que existiera actualidad alguna en la hipotética amenaza al orden público, negando unas consecuencias de conducta pasada que no fueron objeto de condena penal. Y debe tenerse en cuenta que si así no fueran las consecuencias de unos antecedentes policiales serían superiores y de mayor permanencia a las que corresponderían a una conducta que hubiera merecido reproche penal y consecuente sanción penal. Pues, en este caso, la aplicación del apartado d) del mismo artículo 26.1 LODLE supone que cancelados los antecedentes penales desaparece el supuesto de expulsión y la causa de denegación de los permisos. Y como no puede ser de peor condición (no puede acarrear peores consecuencias) una conducta que, a lo sumo, determinó unos antecedentes policiales que una conducta penalmente sancionada, ha de entenderse que cancelados aquéllos, la Administración no puede considerar actual el riesgo para el orden público y aplicar el supuesto del artículo 26.1.c) de la LODLE, cuando, además, como en el presente caso ocurre, que hay constancia de oferta firme de empleo regular y estable e informes favorables respecto a la conducta del extranjero solicitante.
Las razones expuestas justifican que se acoja el motivo de casación y se estime el recurso, pero que, al resolver lo procedente en los términos en que se planteó el debate, estimemos, no obstante la pretensión formulada en la demanda, anulando los actos administrativos recurridos y declarando el derecho del recurrente a que le fueran concedidos los permisos solicitados.
No procede efectuar declaración que imponga las costas a ninguna de las partes, sino que éstas han de satisfacer, cada una de ellas, las causadas a su instancia.
Por todo lo expuesto, y en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,
Que, acogiendo el motivo de casación, debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia, de fecha 20 de julio de 1998, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 12594/94, casando y anulando dicha resolución. Pero, al resolver lo procedente dentro de los términos del debate procesal, debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo, en su día, interpuesto por don Bartolomé contra las resoluciones, de fecha 30 de abril de 1992, de la Dirección General de Migraciones del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, y de la Dirección General de Policía del Ministerio del Interior, y anulando tales actos administrativos reconocemos al recurrente el derecho al otorgamiento o concesión de los permisos de trabajo y residencia solicitados.
No procede efectuar declaración que imponga las costas a ninguna de las partes, sino que éstas han de satisfacer, cada una de ellas, las causadas a su instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, Don Rafael Fernández Montalvo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.
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