STS, 18 de Julio de 2006

PonenteJESUS ERNESTO PECES MORATE
ECLIES:TS:2006:5184
Número de Recurso4661/2003
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución18 de Julio de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

MARIANO DE ORO-PULIDO LOPEZJESUS ERNESTO PECES MORATESEGUNDO MENENDEZ PEREZRAFAEL FERNANDEZ VALVERDEENRIQUE CANCER LALANNE

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Julio de dos mil seis.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, constituída por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación, que, con el número 4661 de 2003, pende ante ella de resolución, interpuesto por la Procuradora Doña Olga Martín Márquez, en nombre y representación de Doña Luisa, contra la sentencia pronunciada, con fecha 20 de marzo de 2003, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso contencioso-administrativo número 1940 de 2001, sostenido por la representación procesal de Doña Luisa contra la resolución del Delegado del Gobierno en Madrid, de fecha 6 de abril de 2001, que denegó a la referida Doña Luisa, natural de Ecuador, el permiso de trabajo por cuenta ajena.

En este recurso de casación ha comparecido, en calidad de recurrido, el Abogado del Estado, en la representación que le es propia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó, con fecha 20 de marzo de 2003, sentencia en el recurso contencioso- administrativo número 1940 de 2001, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: Que con desestimación del recurso interpuesto por la Procuradora Dª. Olga Martín Márquez, en representación de Dª. Luisa, debemos declarar y declaramos ajustado a derecho el acto recurrido, sin costas».

SEGUNDO

Dicha sentencia se basa en los siguientes fundamentos jurídicos segundo a quinto: Primero.- Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 6-4-01 que denegó permiso de trabajo por cuenta ajena a la natural de Ecuador, Dª. Luisa. Segundo.- Aplicando los arts. 35-2 de la LO. 4/00 de 11 de enero y 82-1 del RD. 155/96 de 2 de febrero , la Administración denegó el permiso por constatarse la inclusión como demandantes de empleo en la rama de empleado de hogar en la Comunidad de Madrid de 539 demandantes. Tercero.- Es preciso por Ley para la expedición de permisos de trabajo que se tenga en cuenta la situación de empleo nacional, a fin de dar preferencia al paro registrado sobre el no registrado y, más lejos aún, al paro en España, tanto afecte a españoles como a extranjeros, sobre la oferta de trabajadores no residentes en España. Cuarto.- Obviando esta línea, que es la filosofía que inspira la norma, la hipotética empleadora ofreció directamente empleo a la aquí recurrente, y en demanda se dice que por tratarse aquélla de una anciana, nadie quería el empleo. Hasta ahí podía ser cierto, pero desde luego no consta que se haya tratado de gestionar el empleo acudiendo al paro registrado. Esta actividad, que incumbe al ofertante de empleo, no por el hecho de no estar normativamente prevista no debe decir que era innecesario, antes al contrario habría de considerarse exigible. A paliar, no obstante, este silencio en la norma anterior ha venido el vigente Reglamento aprobado por RD. 864/01 de 20 de julio , no vigente a la sazón, que en su art. 81-1-2 e ) exige al empleador presentar certificados, se inadmitirá de plano la solicitud (art. 84-5 ), y Quinto.- Hemos dicho que no se requerían entonces tales certificados, pero la filosofía era la misma y de ahí que se pidiese el informe laboral que ordenaba el anterior reglamento en su art. 93 para comprobar la situación nacional de empleo. Sorprende, con todo, que siendo tan especial e importante para la ofertante la persona a quien se ofrecía trabajo, no haya sido ella quien plantease el recurso contencioso-administrativo, lo que sugiere poca seriedad en la oferta».

TERCERO

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de la demandante presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 7 de mayo de 2003 , en la que condenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

CUARTO

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrido, el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, y, como recurrente, Doña Luisa, representada por la Procuradora Doña Olga Martín Márquez, al mismo tiempo que ésta presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en un único motivo, al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por haber infringido la Sala de instancia lo dispuesto en el artículo 35.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en relación con su desarrollo en los artículos 82.1 y 77.2 b y e del Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero, por el que se aprobó el Reglamento de aquella Ley , en concordancia con el Convenio de doble nacionalidad entre la República del Ecuador y el Reino de España, de 4 de marzo de 1964, así como con la regulación laboral contenida en el artículo 2.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, y los preceptos relacionados del Decreto 1424/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, puesto que, dada la nacionalidad de la recurrente, no se debió tener en cuenta la situación de empleo por tratarse de ciudadana iberoamericana y de un puesto de confianza el ofertado como empleada de hogar, siendo la legitimada para interponer el recurso, en sede jurisdiccional, contra el acuerdo denegatorio la propia recurrente, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se dicte otra por la que se ordene conceder a la recurrente el permiso de trabajo solicitado.

QUINTO

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto por providencia de fecha 24 de febrero de 2005, se dio traslado al Abogado del Estado para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición a dicho recurso, lo que llevó a cabo con fecha 2 de junio de 2005, aduciendo que, al corresponder la resolución del recurso contencioso-administrativo, después de la Ley Orgánica 19/2003 , a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, la apelación contra ella correspondería a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, por lo que el recurso debería declararse inadmisible o, subsidiariamente, desestimarse.

SEXTO

Formalizada la oposición al recurso de casación, las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fín se fijó para votación y fallo el día 4 de julio de 2006, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se opone el Abogado del Estado a la admisión a trámite del recurso de casación interpuesto en virtud de la redistribución de competencias entre los órganos jurisdiccionales operada por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre , sin percatarse de que en este caso el recurso de casación se interpuso el 2 de julio de 2003, por lo que su pretensión resulta rechazable.

SEGUNDO

En el único motivo de casación esgrimido se asegura que la Sala de instancia ha infringido, al declarar ajustada a derecho la denegación del permiso de trabajo por cuenta ajena, lo dispuesto en el artículo 35.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en relación con los artículos 77.2. b y e y 82.1 del Reglamento aprobado por Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero , en concordancia con el Convenio de doble nacionalidad entre la República de Ecuador y el Reino de España de 4 de marzo de 1964, así como la regulación laboral contenida en el artículo 2.1 b del Estatuto de los Trabajadores y los preceptos del Real Decreto 1424/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio doméstico del hogar familiar, y ello porque la situación nacional de empleo no puede tenerse en cuenta para denegar un permiso de trabajo cuando se trata de nacional de un país iberoamericano, como sucede con la recurrente ciudadana de la República de Ecuador, y del desempeño de un puesto de confianza, como lo es el empleado de hogar, según lo reconoce el ordenamiento laboral antes citado, estando legitimada la recurrente para impugnar en sede jurisdiccional la denegación de dicho permiso de trabajo por cuenta ajena.

TERCERO

En primer lugar, la sentencia recurrida no niega a la recurrente el carácter de interesada y como tal legitimada para impugnar la denegación del permiso de trabajo que otra persona había pedido para ella en la condición de empleador como cabeza de familia.

CUARTO

El motivo de casación alegado no puede prosperar porque, si bien es cierto que el artículo 77 del Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica aprobado por el Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero (BOE 23/2/1996), en relación con el artículo 82.1.1º del mismo, establece preferencias para la concesión del permiso de trabajo inicial, de manera que en su apartado primero se excluye en determinadas circunstancias la consideración de la situación nacional de empleo, que se contemplaba en el artículo 35.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , tal exclusión no afecta a los nacionales de países iberoamericanos, a los que alude el apartado segundo del citado artículo 77 del Reglamento , para quienes únicamente se valorará su nacionalidad como factor preferencial para la concesión del permiso de trabajo pero estando sujetos también a la situación nacional de empleo, según lo imponía el precepto legal referido, ya que la exclusión de tal situación sólo afecta a los subapartados a), b), c), d), e), f), g), h), i), j) y k), del propio apartado primero, y no a los incluidos en el apartado segundo del precepto, entre los que están los ciudadanos iberoamericanos.

QUINTO

Hemos de admitir también que, de acuerdo con el subapartado d) del artículo 77.2 del mencionado Reglamento , la situación nacional de empleo no se tendría en cuenta cuando se trate de puesto de confianza, pero únicamente en los casos comprendidos en el artículo 18.3 i) de la Ley Orgánica 7/1985 , que serán los que legalmente ejerzan la representación de una empresa y aquéllos a cuyo favor se hubiese extendido un poder general, y además sería, en cualquier caso, la Dirección General de Migraciones la que debería concretar los supuestos en que tal exclusión resultaba procedente.

El servicio doméstico, aunque legalmente constituya un régimen especial de empleo en aplicación de los preceptos invocados en el motivo de casación que examinamos, no tiene el significado de puesto de confianza que requiere, para poderse prescindir de la situación nacional de empleo, el artículo 77.2 e) del Reglamento aprobado por Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero.

SEXTO

El vigente Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, aprobado por Real Decreto 2393/2004 , de 30 de diciembre, permite desatender la situación nacional de empleo en los supuestos contemplados en el artículo 40 de dicha Ley, reformada a su vez por la Ley 8/2000, de 22 de diciembre , en el que se establece concretamente que no se tendrá en cuenta la situación nacional de empleo para la cobertura de puestos de confianza en las condiciones fijadas reglamentariamente, las que, según el apartado 15.1 de la Orden de 25 de febrero de 1998, son las propias de alta dirección por cuenta de la empresa que contrata, basadas en la recíproca confianza, o cuando ejerzan legalmente la representación de la empresa o se tenga extendido a su favor un poder general.

Es evidente que ese concepto jurídico indeterminado de puesto de confianza, a que alude la representación procesal de la recurrente con el fin de excluir el permiso inicial de trabajo de la necesaria atención a la situación nacional de empleo, no puede comprender el trabajo del empleado doméstico, aunque esta relación laboral no cabe duda que presenta un carácter muy especial, como lo reconoce el artículo 2.1 b del Estatuto de los Trabajadores.

Si bien entre las relaciones laborales de carácter especial el mencionado precepto del Estatuto de los Trabajadores incluye ciertamente los puestos de confianza, como es el personal de alta dirección y a quienes intervienen en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios sin asumir riesgos, sin embargo no toda relación laboral especial encubre un puesto de confianza, como sucede con el servicio del hogar familiar, que, aun revistiendo características singulares, no tiene el significado que nuestro ordenamiento jurídico atribuye al puesto de confianza, que implica siempre facultades de representación de una persona física o jurídica, razones todas por las que el motivo de casación alegado no puede prosperar.

SEPTIMO

La desestimación del motivo aducido comporta la declaración de no haber lugar al recurso de casación interpuesto con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas, según establece el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción, si bien, como permite el apartado tercero de este mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de representación y defensa de la Administración comparecida como recurrida, a la cifra de cien euros, dada la actividad desplegada por el Abogado del Estado al oponerse al indicado recurso.

Vistos los preceptos citados y los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción 29/1998, de 13 de julio.

FALLAMOS

Que, rechazando la causa de inadmisión planteada por el Abogado del Estado y con desestimación del único motivo de casación alegado, debemos declarar y declaramos que no ha lugar al recurso interpuesto por la Procuradora Doña Olga Martín Márquez, en nombre y representación de Doña Luisa, contra la sentencia pronunciada, con fecha 20 de marzo de 2003, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso contencioso-administrativo número 1940 de 2001, con imposición a la referida recurrente Doña Luisa de las costas procesales causadas hasta el límite, por el concepto de representación y defensa de la Administración comparecida como recurrida, de cien euros.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos , debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.

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