STS, 10 de Marzo de 2008
| Ponente | EDUARDO CALVO ROJAS |
| ECLI | ES:TS:2008:1274 |
| Número de Recurso | 1102/2004 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 10 de Marzo de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de dos mil ocho.
La Sala constituida por los Excmos. Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso de casación número 1102/2004 interpuesto por la Procuradora Dª María Teresa Carretero Gutiérrez en representación de Dª Daniela contra la sentencia de la Sección 1ª de Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 5 de diciembre de 2003 (recurso contencioso-administrativo 83/03). Se ha personado como parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y asistida por la Abogacía del Estado.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria dictó sentencia con fecha 5 de diciembre de 2003 (recurso 83/03 ) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Daniela, nacional de Rumanía, contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria de 21 de noviembre de 2002 en la que se deniega el permiso de trabajo y residencia que la Sra. Daniela había solicitado con fecha 20 de noviembre de 2002.
La representación de Dª Daniela preparó recurso de casación contra dicha sentencia y efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 26 de mayo de 2004 en el que, al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se aduce un único motivo de casación por infracción de las normas del ordenamiento jurídicos y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. En el desarrollo del motivo así enunciado se citan como infringidos los artículos 54, 62 y 63 y 71 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y se invocan las sentencias de esta Sala de 1 de octubre de 1988, 13 de julio de 1991 y 20 de enero de 1997, en lo relativo a la exigencia de motivación de los actos administrativos, la de 27 de enero de 2003 referida en concreto a la motivación de la denegación de permiso de trabajo, y las 20 de diciembre de 2000 y 17 de septiembre de 2002 en lo que se refiere a la consideración de la venta ambulante como compatible con un proyecto permanente y estable de actividad por cuenta propia. El escrito termina solicitando que se dicte sentencia casando y anulando la sentencia impugnada, declarando la nulidad o anulabilidad de la resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria y declarando el derecho de la recurrente a obtener el permiso de trabajo por cuenta propia solicitado.
La Abogacía del estado se opuso al recurso de casación mediante escrito presentado el 17 de mayo de 2006 en el que señala que el motivo único de casación no se denuncia realmente infracción alguna en la sentencia sino que se reproduce las razones que ya adujo en el proceso de instancia para impugnar la resolución administrativa, lo que sería causa para la inadmisión del recurso de casación y que en sentencia debe determinar su desestimación (cita en este sentido las sentencias de esta Sala de 31 de diciembre de 2000, 29 de julio de 2001, 21 de enero de 2004 y 6 de octubre de 2004 ). Añade el Abogado del estado que la recurrente no ha desvirtuado la fundamentación de la sentencia de instancia y termina solicitando la desestimación del recurso de casación.
Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 5 de marzo del presente año, fecha en la que ha tenido lugar la deliberación y votación.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas,
El presente recurso de casación lo dirige Dª Daniela, nacional de Rumanía contra la sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 5 de diciembre de 2003 (recurso 83/03) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Sra. Daniela contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria de 21 de noviembre de 2002 en la que se deniega el permiso de trabajo y residencia que había solicitado con fecha 20 de noviembre de 2002.
La sentencia de instancia fundamenta la desestimación del recurso contencioso-administrativo haciendo, entre otras, las siguientes consideraciones:
(...) SEGUNDO: Como quiera que la razón de la desestimación de la petición del recurrente es la de que la actividad de venta ambulante, a la que pretende dedicarse el recurrente, es una actividad marginal que no contribuye a la generación de riqueza, conviene traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de diciembre de 2002, en la que expresamente se señala que:
"
a) Es cierto que, de acuerdo con el artículo 18.2 de la Ley Orgánica 7/1985, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, cuando el permiso es para trabajar por cuenta propia ha de valorarse favorablemente el hecho de que su concesión implique la creación de nuevos puestos de trabajo para españoles o signifique la inversión o aportación de bienes susceptibles de promover el empleo nacional o mejorar las condiciones en que se preste; pero también lo es que, según nuestra jurisprudencia tales circunstancias no son determinantes de la concesión o denegación del permiso (Cfr. SSTS de 10 de diciembre de 1991, 13 de noviembre de 1992 y 10 de junio de 1997 ).
b) La jurisprudencia que cita el Abogado del Estado ha sido superada por otra más reciente que se manifiesta en el sentido de que la venta ambulante puede entenderse, en determinadas circunstancias, como actividad comercial que podría servir para cumplimentar el requisito de contar con un proyecto permanente y viable de actividad por cuenta propia.
En efecto, en las fechas de las sentencias citadas por el representante procesal de la Administración, esta Sala venía considerando, aunque de forma casuística (según las circunstancias concurrentes en cada caso) que la venta ambulante era actividad marginal sin incidencia favorable en la economía nacional (Cfr. SSTS 31 de mayo de 1995 EDJ 1995/3660 y 27 de mayo de 1997 EDJ 1997/4588 ). Pero, con antecedentes en 1998 (Cfr. STS 12 de enero de 1998 EDJ 1998/103 ), a partir, sobre de todo, de 1999, esta Sala entiende que la venta ambulante encaja de modo pleno en el concepto de actividad lucrativa continuada no ya en una interpretación flexible y favorable a la regularización de la situación de los extranjeros afectados, sino en una mera interpretación literal, el lucro -que tanto quiere decir como beneficio, ganancia, agio o utilidad- incluye no sólo el beneficio económico superfluo, sino también, y quizás con mayor propiedad, la ganancia de medios indispensables para la subsistencia de quien realiza la actividad lucrativa. Esto es, la actividad con cuyo ejercicio el recurrente podría ganarse la vida y obtener medios económicos para residir en España en una actividad lucrativa (...)
TERCERO: Sin embargo, tal y como indica la mencionada Sentencia, no basta con la mera declaración del solicitante de su propósito de ejercer la venta ambulante, sino que es igualmente preciso que acredite las circunstancias en que la misma va a realizarse y los medios materiales y humanos con los que cuenta para poder cumplir la exigencia de que va a proporcionar medios de vida suficientes para subvenir a las necesidades del peticionario del permiso, y sólo así podrá otorgarse éste.
En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2002 (...)
CUARTO: Nada de esto acaece en el supuesto de autos, en el que la recurrente se limita a indicar que pretende dedicarse a la venta ambulante, sin acompañar la documentación necesaria que acredite el sector de actividad en el que la misma va a desarrollarse, ámbito geográfico, vehículos u otros medios con los que cuente para llevar a cabo la misma, en suma, los elementos necesarios para probar que dicha actividad es viable y puede constituir su medio de vida.
Es por ello que el permiso de trabajo debe denegarse, sin que sean de recibo las alegaciones de la actora en el sentido de que no fue requerida por la Administración para completar o subsanar la falta de documentos que en su momento debiera haber aportado, ya que no nos encontramos ante un problema de insuficiencia documental subsanable, sino que pura y simplemente no se han probado los hechos constitutivos que sustentan la petición que está vacía absolutamente de contenido material, al indicar tan sólo que la actora pretende, sin ningún dato adicional, dedicarse a la venta ambulante....
.
Como hemos expuesto en el antecedente segundo, la representación de Dª Daniela aduce un único motivo de casación, al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, en el que alega la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. Pero el escrito de interposición parece articulado más bien como si de un recurso de apelación se tratase, pues no intenta propiamente combatir la fundamentación de la sentencia recurrida, ni se reprocha a ésta directamente infracción alguna, como corresponde a un recurso de casación.
En efecto, lo que se expone en el escrito de interposición del recurso son argumentos de impugnación dirigidos contra la resolución de la Delegación del Gobierno, a la que reprocha no haber reclamado a la solicitante, conforme a lo previsto en el artículo 71 de la Ley 30/1992, la aportación de documentación complementaria si la consideraba necesaria para resolver, así como la falta de motivación de la decisión denegatoria, con la consiguiente infracción del artículo 54 de la Ley 30/1992 ), lo que determinaría, según se alega, la nulidad o anulabilidad de la resolución administrativa de conformidad con lo dispuesto en los artículos 62 y 63 de la citada Ley 30/1992.
Nada dice la recurrente sobre la fundamentación de la sentencia recurrida, ni intenta rebatirla o desvirtuarla, ni señala infracción legal alguna en el pronunciamiento de la Sala de instancia. Siendo ello así, y resultando acertadas esas razones que la Sala de Cantabria expone en su sentencia, el motivo de casación no puede prosperar.
Por las razones expuestas el recurso de casación debe ser desestimado. Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien, de conformidad con lo previsto en el apartado 3 del mismo artículo, esta condena sólo alcanza, respecto de la minuta de Letrado, a la cantidad máxima de 200 euros, a la vista de las actuaciones procesales.
NO HA LUGAR al recurso de casación interpuesto por Dª Daniela contra la sentencia de la Sección 1ª de Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 5 de diciembre de 2003 (recurso contencioso- administrativo 83/03), con imposición a la recurrente de las costas de este recurso de casación en los términos señalados en el fundamento tercero.
Así por esta nuestra sentencia,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Calvo Rojas, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario, certifico.
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