STS, 20 de Septiembre de 2005

El 16 de julio de 2003 don Luis Andrés presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), sobre afiliación al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), formulando la siguiente súplica: "[...] dicte sentencia por la que se declare que la afiliación al Reta como gestor administrativo de una empresa de transporte de mercancías por carretera es compatible con el derecho a percibir la pensión que por incapacidad permanente tenía reconocida por dicho organismo, y condenando por tanto al organismo demandado a que me abone la prestación de incapacidad que se me ha suspendido y ello con los efectos de la fecha de suspensión, esto es abril de 2003".

El Juzgado de lo Social núm. 13 de Madrid, al que correspondió conocer de dicha demanda, dictó sentencia en fecha 17 de noviembre de 2003, cuya parte dispositiva dice lo siguiente: "Desestimando íntegramente la demanda formulada por don Luis Andrés frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos formulados en su contra".

La Letrada doña Teresa Aguirre García, en nombre y representación de don Luis Andrés, formalizó recurso de suplicación contra la expresada sentencia del Juzgado. La Sala de lo Social del Tribunal superior de Justicia de Madrid dictó sentencia el día 31 de mayo de 2004, que estimó dicho recurso, siendo su parte dispositiva del tenor literal siguiente: "Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada doña Teresa Aguirre García en representación de don Luis Andrés, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 13 de Madrid, de fecha diecisiete de noviembre de dos mil tres, en virtud de demanda formulada por don Luis Andrés, contra el INSS y la TGSS, en materia de incapacidad permanente total, reconocida en su alta en el RETA, y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia, y de la Resolución del INSS de 28-3-2003, declaramos compatible el percibo por el actor de la pensión por Incapacidad Permanente Total reconocida con su alta en el RETA por su labor administrativa para la liquidación del negocio y por el tiempo prudencial y necesario para ello dejando sin efecto la suspensión acordada por el INSS en el pago de la prestación y condenamos a este Instituto a estar y pasar por lo anterior y a abonarle la prestación suspendida".

El relato de hechos probados de la sentencia de instancia, mantenido en su integridad en trámite de suplicación, dice lo siguiente: "Primero.- El actor don Luis Andrés, nacido el 16 de octubre de 1941 y con DNI núm. NUM000, causó alta en el RETA el 1 de septiembre de 1993 como consecuencia de realizar la actividad de ‹transportista›.- Segundo.- Por resolución de fecha 31 de mayo de 2002 fue declarado en situación de incapacidad permanente para su profesión de ‹transportista-repartidor/Autónomo›, por la contingencia de accidente no laboral, con efectos del 31 de mayo de 2002.- Tercero.- La reclamación previa presentada fue desestimada en fecha 17 de septiembre de 2002.- Cuarto.- El cuadro clínico que dió lugar a esta declaración fue el siguiente: ‹Rotura completa del tendón del supraespinoso y parcial del tendón del infraespinoso en hombro derecho (paciente diestro)›.- Quinto.- El 1 de junio de 2002 el actor causó baja en el RETA, formulando parte de alta el 1 de octubre de 2002.- Sexto.- Por escrito de fecha 1 de octubre de 2002 el actor comunicó al INSS que había procedido a darse de alta en el RETA. Alegó al respecto lo siguiente: ‹Dado que en la actualidad sigo impedido para realizar las funciones de transportista, pero es necesario que realice determinados trabajos administrativos de mi empresa de transporte, como son cobro de reembolsos, gestión de cobros, etc, es por lo que he procedido a darme de alta en el régimen de autónomos para la realización de dichos trabajos hasta que finiquite y termine las gestiones administrativas necesarias para poder cesar en mi negocio, cese que tengo previsto se realice el próximo mes de junio de 2003, lo que les comunico a los efectos oportunos›.- Séptimo.- Por resolución de fecha 26.3.03, el INSS acordó ‹declarar que la entidad de Transporte otras mercancías por carretera. RETA. Gestión administrativa no se compatible con el percibo de la pensión de incapacidad permanente que tiene reconocida y, en consecuencia, proceder a su suspensión desde la mensualidad de abril de 2003".

TERCERO,- La Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina contra la expresada sentencia de suplicación de fecha 31 de mayo de 2004. En el recurso se invoca como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 7 de febrero de 2003 (recurso de suplicación núm. 2706/2002), ya firme. Asímismo se alega la infracción del artículo 137.2 y 4, en relación con el art. 141.1 de la Ley General de la Seguridad Social.

Por providencia de 6 de abril de 2005 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del escrito de interposición y de todo lo actuado a la representación procesal del recurrido don Luis Andrés, a fin de que en el plazo de diez días impugnara el recurso; con fecha 5 de mayo de 2005 dicha parte recurrida presentó el escrito de impugnación. Por diligencia de 10 de mayo de 2005 se acordó dar traslado de lo actuado al Ministerio Fiscal por el plazo y a los efectos que previene el art. 224.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, el cual presentó informe en el sentido de interesar la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina.

Por providencia de 12 de julio de 2005 se hizo el oportuno señalamiento para el día 13 de septiembre de 2005, en el que se produjo la votación y fallo del recurso.

La cuestión que se somete a debate con el presente recurso es la compatibilidad de la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual de "transportista- repartidor/autónomo", que tiene concedida el demandante y ahora recurrido, con el ejercicio de la actividad profesional de gestor administrativo de la empresa de transporte de mercancías por carretera, de la que es titular.

El actor fomuló demanda a fin de que se reconociera dicha compatibilidad, demanda que fué desestimada por la sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 13 de Madrid en fecha 17 de noviembre de 2003. El recurso de suplicación formalizado por el actor fué estimado por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 31 de mayo de 2004, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "[...] debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y la Resolución del INSS de 28-3-2003, declaramos compatible el percibo por el actor de la pensión por Incapacidad Permanente Total reconocida con su alta en el RETA por su labor administrativa para la liquidación del negocio, y por el tiempo prudencial y necesario para ello, dejando sin efecto la suspensión acordada por el INSS en el pago de la prestación, y condenamos a este Instituto a estar y pasar por lo anterior y a abonarle la prestación suspendida".

Los datos de hecho que interesan a los fines del recurso, y que constan en el relato fáctico (transcrito en el antecedente segundo), se expresan a continuación: a) el actor, que causó alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) el 1 de septiembre de 1993 en la actividad de "transporte", fué declarado en situación de incapacidad permanente para su profesión de "transportista-repartidor/autónomo", derivada de accidente no laboral, por resolución de 31 de mayo de 2002, y con efectos de dicha fecha, siéndole desestimada la reclamación previa el 17 de septiembre de 2002; b) el cuadro clínico que dió lugar a dicha declaración fué el siguiente: "Rotura completa del tendón del supraespinoso y parcial del tendón del infraespinoso en hombro derecho (paciente diestro)"; c) el actor causó alta en el RETA el 1 de junio de 2002, y formuló parte de alta el día 1 de octubre del mismo año, alegando al respecto lo siguiente: "Dado que en la actualidad sigo impedido para realizar las funciones de transportista, pero es necesario que realice determinados trabajos administrativos de mi empresa de transporte, como son cobro de reembolsos, gestión de cobros, etc. es por lo que he procedido a darme de alta en el régimen de autónomos para la realización de dichos trabajos hasta que finiquite y termine las gestiones administrativas necesarias para poder cesar en mi negocio, cese que tengo previsto se realice el próximo mes de junio de 2003, lo que les comunico a los efectos oportunos"; d) el INSS, mediante resolución de 26 de marzo de 2003, acordó "declarar que la actividad de Transporte otras mercancías por carretera. RETA. Gestión administrativa no es compatible con el percibo de la pensión de incapacidad permanente que tiene reconocida y, en consecuencia, proceder a su suspensión desde la mensualidad de abril/2003".

El Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) interpone el presente recurso de casación para la unificación de doctrina contra la expresada sentencia de suplicación, invocando como sentencia contradictoria o de contraste la dictada el 7 de febrero de 2003 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso de suplicación núm. 2706/2002.

En el caso de contraste el actor, que se hallaba de alta en el RETA como titular de una empresa dedicada a la actividad de transportes, fué declarado en situación de incapacidad permanente total por accidente no laboral en virtud de resolución del INSS de fecha 11 de julio de 1994, en la que constaba que su profesión habitual era la de camionero. Posteriormente, en noviembre de 2000, constituyó con otra persona la compañía "Grúas García del Garraf, S.L.", dedicada a la actividad de transporte de mercancías. Tras ello presentó documento de alta en el RETA con efectos de 1 de febrero de 2001. El INSS inició expediente de revisión por reanudación de la actividad en fecha 2 de mayo de 2001 y posteriormente, por resolución de 1 de agosto del mismo año, suspendió el percibo de la pensión "mientras subsistan las causas mencionadas", constando en los antecedentes de dicha resolución que el interesado "figura de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde 25.2.2001 y en la misma actividad a la que pertenecía en el momento de la calificación (transporte mercancías)". Finalmente el actor presentó el documento de baja en el RETA con efectos de 31 de octubre de 2001 tras haber vendido sus participaciones en la sociedad.

La demanda, en la que se solicitaba la declaración de compatibilidad entre la prestación por incapacidad y la actividad que desarrollaba en la sociedad, fué estimada en la instancia. El recurso de suplicación formalizado por el INSS fué acogido por la mencionada sentencia de 7 de febrero de 2003, ahora invocada como sentencia de contraste, que, revocando la de instancia, desestimó la demanda. Esta sentencia de contraste fundamenta su pronunciamiento en que el actor desarrollaba "la actividad profesional consistente en transportes, en la que se comprende tanto las tareas de administración y dirección como las de camionero", y que por ello "deviene inaceptable" su pretensión de compatibilizar el percibo de la prestación reconocida "con el ejercicio de la misma actividad (aunque la empresa se haya transformado en S.L.), alegando un cambio de funciones",

La exposición anterior pone de manifiesto la existencia de contradicción entre las sentencias que se comparan. En ambos casos se está ante situaciones de incapacidad total de afiliados al RETA en la actividad de transportes, y se trata de establecer si el percibo de la prestación correspondiente es compatible con el ejercicio de una actividad diferente a la anterior, pero inserta también en el marco de la de transportes. La actividad anterior era la de repartidor en el caso de autos y la de camionero en el de contraste, y la actividad que se quiere compatibilizar con la prestación es la de gestión administrativa en los dos casos: así claramente consta en el presente caso y así cabe razonablemente deducirlo del contenido de la sentencia de contraste, en especial la parte de ella que se ha recogido en el párrafo anterior.

La expresada igualdad sustancial de hechos recibe, sin embargo, diferente respuesta en dichas sentencias, pues la recurrida declara la compatibilidad que, en cambio, deniega la sentencia de contraste.

Acreditada la contradicción, se está en el caso de establecer cuál sea la doctrina correcta. Hemos de examinar a tal fin las infracciones que denuncia la parte recurrente, que son relativas a los arts. 137.2 y 4, en relación con el art. 141.1 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS).

El art. 137 (atendiendo al texto original, de acuerdo con la disposición transitoria quinta bis LGSS) establece en su apartado segundo, en lo que interesa al presente recurso, que "se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo". A su vez el apartado 4 de dicho artículo prescribe lo siguiente: "Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta".

El art. 141.1 LGSS se remite a normas reglamentarias (fundamentalmente el art. 24.3 de la O.M. de 15 de abril de 1969) al disponer lo siguiente: "En caso de incapacidad permanente total para la profesión habitual, la pensión vitalicia correspondiente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, con el alcance y en las condiciones que se determinen reglamentariamente".

La cuestión relativa a la compatibilidad de la prestación por incapacidad total y el ejercicio de otras actividades profesionales ha sido ya abordado por la Sala en diversas sentencias, entre ellas las de 28 de enero de 2002 (rec. núm. 1651/2001), 28 de julio de 2003 (rec. núm. 3669/2002), 2 de marzo de 2004 (rec. núm. 1175/2003), 15 de octubre de 2004 (rec. núm. 5809/2003) y 29 de octubre de 2004 (rec. núm. 5644/2003), con doctrina unificada que ha de seguirse por razones de igualdad y seguridad jurídica, que constituyen la razón de ser institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina.

Es suficiente, por ello, con remitirnos a sus fundamentos, sin perjuicio de señalar, como dijimos en la sentencia de 29 de octubre de 2004 respecto de las tres primeras sentencias que hemos citado, que "dichas sentencias, tras interpretar los artículos 137.1 y 2 y 141.1 de la Ley General de la Seguridad Social y 24.3 de la OM de 15 de abril de 1969 -precepto que se mantiene tras la vigencia del Real Decreto de 21 de julio de 1995- establecen que el derecho a la compatibilidad surge en cuanto queda acreditado que el beneficiario de pensión de invalidez desarrolla luego una profesión distinta y tareas diversas a aquellas para las que fué declarado en situación de incapacidad permanente total [...]".

La aplicación al presente caso de la doctrina expuesta conduce a la desestimación del recurso, según se razona a continuación.

Es claro que la actividad a desarrollar por el demandante tras el alta de 1 de junio de 2002 en el RETA (gestión administrativa de la empresa de transportes) supone la realización de tareas diversas a aquellas que realizaba cuando fué declarado en situación de incapacidad permanente total (y que eran las de transportista-repartidor).

Ahora bien, el problema se plantea en orden a determinar si dichas diferentes tareas responden o no a profesiones diferentes. Más concretamente, se trata de determinar si la nueva actividad (gestión administrativa) constituye en verdad una profesión "distinta" -según la expresión utilizada por el art. 137.4 LGSS-, o bien dicha actividad y la anterior se engloban en el concepto de una misma profesión, en cuanto son partícipes en el ejercicio de una misma actividad económica (empresa de transportes), que fundamenta la afiliación al RETA en ambos casos como transportista.

Planteada así la cuestión, no pueden desconocerse varios extremos. En primer lugar, una y otra actividad responden a actividades profesionales diferentes, pues lo son efectivamente, y así consta en la vida laboral, la realización de funciones de administración de empresas (con independencia de la actividad de transporte) y la realización de funciones de reparto de mercancía (con independencia de la actuación administrativa que, en su caso, pueda servirle de control). En segundo lugar, el hecho de que ambas actividades concurran en una misma actividad empresarial no desvirtúa el diferente carácter profesional de cada una de ellas, que, obviamente, pueden ser ejercidas por distintas personas. En tercer lugar, el ejercicio de ambas actividades por una misma persona no justifica ni sirve de fundamento para una pretendida unificación de lo que es diverso (gestión administrativa y reparto de mercancías) tanto conceptualmente como en su realización práctica.

En definitiva, lo que se quiere decir es que la unidad referida al ejercicio de una actividad económica (en este caso la empresa de transporte) no supone que se ejercite una sola actividad profesional: no desaparece la peculiar identidad de cada una de las actividades que - correspondiendo a distintas profesiones- conforman en su globalidad dicha actividad económica. Precisamente sobre esta apreciación se sustenta en buena medida lo que afirma la sentencia recurrida con referencia al caso de autos, al señalar la confluencia de dos componentes en el ejercicio de una actividad económica: uno específico y central (la realización del trabajo lucrativo) y otro genérico y común a toda actividad organizada (gestión y administración).

Por todo ello hemos de entender que la actividad de gestión administrativa, que configura la nueva actividad del demandante respecto de su cuestionada alta en el RETA, es compatible con la prestación de incapacidad total, que en su día se le había reconocido respecto de su actividad profesional de transportista-repartidor.

Por último, alude la parte recurrente al particular de la sentencia de suplicación en el que acuerda la compatibilidad "por el tiempo prudencial y necesario" para llegar a la liquidación del negocio. Esta referencia temporal que hace la sentencia recurrida no es relevante a los fines de la resolución que haya de adoptarse en el recurso pues, cualquiera que pudiera ser la causa de este concreto pronunciamiento, lo cierto es que no afecta a la cuestión objeto de debate, atinente a la compatibilidad o no de la gestión administrativa con la prestación de incapacidad. La compatibilidad existe, según queda razonado, por lo que no se han vulnerado los preceptos invocados. En consecuencia no puede declararse la incompatibilidad; y otro pronunciamiento, yendo más allá de la simple desestimación del recurso, comportaría una reforma en perjuicio del recurrente, lo que no cabe en Derecho.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSS. Sin condena en costas (art. 233.1 LPL).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.