STS, 18 de Julio de 2000

PRIMERO.- Con fecha 27 de mayo de 1.999, el Juzgado de lo Social nº 1 de Valladolid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimando la demanda formulada por D. MIGUEL G.H.

contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD (INSS) y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) sobre base reguladora de pensión de invalidez permanente absoluta derivada de enfermedad común, debo declarar y declaro que el periodo que debe computarse a efectos de la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente absoluta es el inmediatamente anterior a la fecha de iniciación de la invalidez provisional con las revalorizaciones que procedan desde el 16 de septiembre de 1.994, y en consecuencia se modifique la base reguladora con la pensión de incapacidad permanente absoluta en la cuantía que corresponda, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y a darle debido cumplimiento"

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º. El actor D. Miguel G.H., mayor de edad, cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, con nº de afiliación a la S.S. 47/92144/74, causó baja por enfermedad común en fecha 16 de marzo de 1.993 cuando trabajaba en la empresa Fasa Renault.- 2º. Agotados los 18 meses de ILT pasó sin solución de continuidad, en fecha 16 de septiembre de 1.994, a situación de invalidez provisional, permaneciendo en la misma hasta diciembre de 1.998.- 3º. Por resolución de fecha 17 de diciembre de 1.998 (con efectos económicos desde el 3-12-98) le ha sido reconocida por la Dirección Provincial del INSS de Valladolid la incapacidad permanente en el grado de absoluta en la cuantía de aplicar el 100% de la base reguladora, fijándose la misma en 117.882 ptas.- 4º. Los meses computables a efectos del cálculo de la base reguladora del actor serán los inmediatamente anteriores a la fecha de iniciación de su situación de invalidez provisional (16 de septiembre de 1.994).- 5º. En fecha 9 de febrero de 1.999 presentó el actor reclamación previa contra la resolución de 17 de diciembre de 1.998, siendo la misma desestimada por resolución de 26 de febrero de 1.999.- 6º. En fecha 5 de abril de 1.999 el actor presentó demanda ante el Juzgado Decano, siendo turnada a este Juzgado el día 7 del mismo mes".

TERCERO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, con sede en Valladolid, la cual dictó sentencia con fecha 30 de noviembre de 1.999, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación formulado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada en fecha 27 de mayo de 1.999 por el Juzgado de lo Social número Uno de los de Valladolid, en virtud de demanda promovida por D. MIGUEL G.H. contra mencionados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre BASE REGULADORA PENSIÓN INVALIDEZ PERMANENTE ABSOLUTA y, en consecuencia, con revocación de dicha sentencia, debemos absolver y absolvemos a referidas Entidades demandadas de las pretensiones deducidas en su contra".

CUARTO.- Por la representación procesal de D. MIGUEL G.H. se preparó recurso de casación para la unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 12 de septiembre de 1.9978. El motivo de casación denunciaba la infracción de la Disposición Transitoria Sexta de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, en relación con el artículo 140 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por RDL 1/1994, de 20 de junio.

QUINTO.- Por providencia de fecha 22 de marzo de 2.000, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado el recurso por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerarlo procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 13 de julio de 2.000, en el que tuvo lugar.

PRIMERO.- El trabajador, don Miguel G.H., interpuso demanda, sobre base reguladora en invalidez permanente absoluta, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social. Conoció de la misma el Juzgado Social núm. 1 de Valladolid. Dictó sentencia en 27 mayo 1999 (autos 29/99). Se estimaba la demanda y declaraba el derecho del actor a que su pensión fuera calculada sobre base correspondiente al período de ocho años anteriores al momento en que finalizó la situación de incapacidad temporal (entonces, incapacidad laboral transitoria), por tanto, sin tener en cuenta el tiempo pasado en invalidez provisional; la pensión se vería afectada por las revalorizaciones encuadradas desde 16 septiembre 1994.

Ambas Administraciones de la Seguridad Social interpusieron suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, Sala de lo social con sede en Valladolid. Su sentencia de 30 noviembre 1999 (rollo 1819/99) fue estimatoria; por lo que revocaba el pronunciamiento de instancia y absolvía a los recurrentes.

Esta última resolución ha sido recurrida en casación para la unificación de doctrina por el trabajador. Invoca como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en 12 septiembre 1997 (rollo 8798/96). Hubo impugnación del INSS. El Ministerio Fiscal, en su informe preceptivo, tuvo por procedente el recurso.

SEGUNDO.- Demos comprobar ante todo su concurre el presupuesto procesal de la contradicción; es decir, y como indica el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, si ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las dos sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos diferentes. Este es el caso.

En la sentencia recurrida se contempla el caso de un trabajador que causó baja por enfermedad común en 26 marzo 1993; agotó los 18 meses máximos en incapacidad temporal transitoria y pasó a invalidez provisional en 16 septiembre 1994, situación la segunda en que permaneció hasta d iciembre 1998; por resolución del ente gestor de 17 diciembre 1998 se le reconoció un estado de invalidez permanente absoluta, con pensión igual al 100 por 100 de su base reguladora, calculada sobre el promedio de bases de cotización correspondientes al tiempo que va desde diciembre 1990 a noviembre 1998. Mientras que en instancia se tuvo por correcto que el plazo regulador o de referencia comenzara, retroactivamente, desde que concluyó la incapacidad temporal (entonces incapacidad laboral transitoria), el tribunal de suplicación ha aceptado la tesis gestora, según la cual, ese plazo debe incluir el tiempo en invalidez provisional, y por ende tomar durante el mismo la base mínima de cotización vigente en cada momento.

La sentencia de contraste ya mencionada antes, se inclina por la solución opuesta, en un caso sustancialmente coincidente. Pues se inclina por dejar de lado el tiempo en que el trabajador entonces accionante estuvo en la vieja invalidez provisional, y tener cuenta el tiempo inmedi atamente anterior a la misma, en que el interesado cuenta con cotización real, la cual, en líneas generales, es más elevada que la base mínima correspondiente a dicho periodo incapacitante.

Existe pues la contradicción exigida por la norma procesal, y se hace necesario examinar la cuestión de fondo propuesta por el trabajador accionante y recurrente en casación.

TERCERO.- El tema de fondo ha sido abordado y resuelto por nuestra sentencia de 7 febrero 2000 (rec. 109/99), acordada en Sala General. Al criterio entones establecido hay que estar por evidentes razones de congruencia y seguridad jurídica. Amén de tratarse de la solución más conforme con el principio de protección eficaz del asegurado, el cual debe presidir toda tarea herméutica de la legalidad vigente.

Como en el caso entonces enjuiciado, se trata de resolver si la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, cuando dentro del plazo anterior al hecho causante contemplado por el art. 140 de la LGSS haya habido algún período durante el que no existiera obligación de cotizar -cual es el caso de la situación de invalidez provisional- deberá calcularse teniendo en cuenta durante tal período la base mínima de cotización, o si ese período no resulta computable, sino que tal base reguladora se calculará a partir del mes inmediatamente anterior a producirse la situación que dió lugar a la exención del deber de cotizar, aplicando sólo las reglas 1ª y 2ª del apartado 1, así como el apartado 2, del citado precepto.

El art. 140 de la LGSS establece que la base reguladora será el resultado de dividir por 12 las bases de cotización del interesado durante los 96 meses anteriores al hecho causante ; y el número 4 de este precepto añade que "si en el período que ha de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los que no hubiere existido obligación de cotizar, dichas lagunas se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento para trabajadores mayores de dieciocho años". Este precepto surgió con la Ley 26/1985 de 31 de Julio, de la que pasó a la LGSS, Texto Refundido de 1994, y no ha sido afectado por la reforma operada en virtud de la Ley 24/1997. Aplicando el art. 3.4 de la citada Ley 26/1985, la Sentencia de esta Sala de fecha 18 de Junio de 1994 (Recurso 3597/93), en un supuesto de pensión de jubilación cuyo beneficiario había estado en situación de invalidez provisional, fijó la base reguladora integrando la laguna con las bases mínimas correspondientes a los trabajadores mayores de 18 años.

CUARTO.- Esta interpretación literal (que llevaría a aplicar las bases mínimas hasta cuatro años y seis meses tras la terminación de la incapacidad laboral transitoria en las incapacidades permanentes derivadas de la anterior situación de invalidez provisional) debe reconsiderarse, en opinión mayoritaria de la Sala, porque su aplicación conduce en la mayor parte de los casos a un resultado gravemente perjudicial para los beneficiarios, sobre todo en unos supuestos en los que el retraso en el paso de la situación de incapacidad temporal a la de incapacidad permanente suele ser imputable a la Entidad Gestora, que es la que tiene que realizar la calificación.

No parece que haya sido ésta la intención del legislador, porque los objetivos de la reforma operada por la Ley 26/1985 se inscribían -como señala su preámbulo- en "el reforzamiento del carácter profesional, contributivo y proporcional de las pensiones de jubilación e invalidez" con "la mejora de la eficacia protectora": En estos objetivos no puede entenderse comprendida la penalización de un retraso en la progresión de la incapacidad laboral transitoria a la incapacidad permanente, cuando la finalidad perseguida por la nueva norma en el cálculo de la base reguladora es establecer -como dice también su preámbulo- "una garantía de que se tiene en cuenta realmente la vida laboral del trabajador", evitando asimismo el fraude que se originaba como consecuencia de la limitación de los períodos de cómputo. Este criterio no se sigue si por una causa no imputable al trabajador se dejan de tener en cuenta las bases de cotización correspondientes a su vida laboral y se aplican unas bases artificiales de cómputo y, desde luego, no se combate de esta forma ningún fraude, ya que la situación depende de una decisión de la Gestora y no del trabajador.

Hay que llevar a cabo, por tanto, una interpretación declarativa de la verdadera voluntad de la ley, y para ello es útil partir de la regulación anterior. En ella, la base reguladora de la incapacidad permanente se determinaba, en las contingencias comunes, como el resultado de dividir entre 28 la suma de las bases de cotización del interesado durante un período ininterrumpido de 24 meses elegidos por dicho interesado dentro de los 7 años inmediatamente anteriores a la fecha en que se cause el derecho a la prestación (art. 7 Decreto 1646/1972), conforme a cuyo sistema la elección por parte del beneficiario obviaba el problema en la práctica.

QUINTO.- A los efectos de la interpretación que antes se propugna, hay que tener en cuenta la equivocidad del término "hecho causante" empleado en diversos preceptos de nuestra legislación positiva, lo que permite una hermenéutica abierta, ya que la prestación puede entenderse causada en diversos momentos (bien la fecha de la contingencia -accidente o enfermedad- determinante de la incapacidad permanente, bien la fecha en la que se objetivan las lesiones como permanentes o invalidantes, o bien la fecha de la constatación administrativa de esas lesiones), y el Derecho de la Seguridad Social no suministra una determinación exacta de ese momento. La Disposición Adicional de la Orden Ministerial de 23 de Noviembre de 1982 parecía considerar como hecho causante el dictamen de la UMVI; pero esta norma se refería a los efectos económicos de dicha prestación y ha sido, además, derogada por la Orden Ministerial de 18 de Enero de 1996, y el actual art. 13.2 de ésta última establece que el hecho causante se entenderá producido en la fecha en que se haya extinguido la incapacidad temporal, salvo cuando no haya situación previa de incapacidad temporal, en cuyo caso se toma la fecha del dictamen de la EVI; pero falta por saber cuándo termina la incapacidad temporal. El art. 131-bis de la LGSS señala que será la fecha de la finalización del plazo máximo de duración o el alta médica con propuesta de incapacidad permanente, aunque haya prórrogas de los efectos económicos de la prestación, pero ya se ha dicho que éstas son normas sobre la dinámica de la protección y sobre el paso de la incapacidad temporal a la permanente, fundamentalmente a efectos económicos

: no nos dicen cuándo "se causó" realmente la prestación.

En este sentido, es ilustrativa la doctrina de esta Sala acerca del concepto material del hecho causante que, frente al concepto formal (dictamen de la UMVI o de la EVI), considera que aquél se sitúa en el momento en que el efecto invalidante de las lesiones quedó objetivado como permanente (STS-4ª de 9 de Diciembre de 1999 y las que en ella se citan), lo que puede llevar hasta la fecha inicial del accidente o de la enfermedad. Pero esto se refiere a la aparición del efecto invalidante, mientras que, en su acepción literal, la expresión legal "hecho causante" parece referirse, más que a su efecto, a su causa, esto es, al suceso (accidente o enfermedad) del que en definitiva deriva la invalidez.

Esta equivocidad ha permitido un juego flexible a la Jurisprudencia para lograr una solución adecuada y justa en determinados casos, entre los que pueden citarse los dos siguientes. En primer lugar, la determinación del momento en que haya de exigirse el cumplimiento del requisito del alta. El art. 138.3 de la LGSS señala que es "en el momento del hecho causante"; pero si éste es el momento final de la invalidez provisional, entonces el solicitante ya no está en alta y se quedará sin prestación, salvo que acredite en todos los casos quince años de cotización. Como quiera que ello conduciría al absurdo, ya que privaría de la protección a un gran número de solicitantes procedentes de la situación de invalidez provisional, las STS-4ª de 12 de Noviembre de 1992 y 9 de Octubre de 1995, llegaron a la conclusión en el sentido de que no es posible que el legislador pretendiera la obtención de la aludida consecuencia. Y en segundo término, la determinación del momento a partir del cual ha de comenzar a computarse hacia atrás el período de cotización exigible. El art. 138.2 de la LGSS se refiere al hecho causante como término final del período, por lo que, si se aplica rígidamente la regla, los trabajadores procedentes de la antigua situación de invalidez provisional, y también los de la actual incapacidad temporal prorrogada, u otros periodos de tal situación de incapacidad temporal en que no exista obligación de cotizar, tendrían serias dificultades para el cumplimiento de las denominadas "carencias cualificadas" (la exigencia de que una quinta parte del período de cotización se cumpla en los 10 años anteriores al hecho causante), por lo que en estos casos las STS-4ª de 10 de Diciembre de 1993 y 24 de Octubre de 1994 sentaron la doctrina conocida como del "paréntesis" para solucionar el problema.

El mismo criterio debe aplicarse en materia de base reguladora, pues los términos de la regulación son los mismos: la referencia al "hecho causante" en los arts. 138 y 140 de la LGSS; y también existe identidad de razón: evitar imponer al solicitante un perjuicio no justificado por un hecho que no le resulta imputable, y en virtud de la utilización por parte de la ley de un término equívoco.

SEXTO.- Lo anterior conduce a la estimación del recurso planteado por el trabajador, de acuerdo además con lo dictaminado por el Ministerio Fiscal. Ello implica, según el art. 226 de la LPL, que hayamos de casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación, en el sentido de desestimar el recurso de esa clase formulado por las Administraciones de Seguridad social, y confirmar la sentencia del Juzgado de instancia. Sin costas, por no concurrir los supuestos de que su imposición depende, ex art. 233 de la LPL citada.

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por el trabajador don Miguel G.H. contra sentencia de fecha 30 de noviembre de 1999 dictada por el TSJ de Castilla-León, sede de Valladolid; casamos y anulamos dicha sentencia; y resolviendo el debate planteado en suplicación, desestimamos el recurso de esa clase planteado por el INSS y la TGSS, frente a sentencia del Juzgado social núm. 1 de Valladolid, la cual sentencia confirmamos. Sin costas.