STS, 15 de Enero de 2013

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó con fecha 25 de mayo de 2.011 Sentencia en el recurso nº 71/08 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: <<1º Estimar en parte el recurso y condenar a las partes codemandadas al pago por mitad del importe reclamado de los conceptos anteriormente expresados, más los intereses legales devengados. 2º No imponer costas.>> Dicha sentencia fue objeto de aclaración por Auto de fecha 26 de julio de 2011.

Notificada dicha Sentencia a las partes, la representación procesal de "FIRA 2000, S.A." presentó ante la Sala de instancia escrito de interposición de recurso de casación para unificación de doctrina, expresando los motivos en que se funda y suplicando a la Sala que "...dicte sentencia en la que declare haber lugar al recurso y en la que case la sentencia recurrida, modificando esta última por entender que los daños reclamados por CARBURANTS L'HOSPITALET, S.L. no eran antijurídicos y declarando de conformidad a derecho de la desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial en su día interpuesta, y declarando expresamente, asimismo, que FIRA 2000, S.A,. no está obligada a abonarle indemnización alguna."

Por la representación procesal de Gestión de Infraestructuras, S.A.U. se presentó ante la Sala de instancia escrito de interposición de recurso de casación para unificación de doctrina, expresando los motivos en que se funda y suplicando a la Sala que "...estimando el recurso interpuesto, case y anule la sentencia objeto de recurso y resuelva de conformidad con la jurisprudencia y doctrina infringida y en concreto:

- Se declare exenta de responsabilidad patrimonial a GISA, por cuanto no tiene la consideración de Administración Pública, siendo la Administración titular del servicio público del que se infieren los daños a un particular quien debe responder patrimonialmente de los mismos cuando éstos sean antijurídicos.

- Se reconozca que los daños reclamados por la parte actora por lo que respecta a la ejecución de las obras de la Línea 9, promovidas y de las que es titular la Generalitat de Catalunya, no son antijurídicos y por tanto el particular tiene el deber jurídico de soportarlo."

La Sala de instancia acordó tener por preparado el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto y dar traslado a los recurridos del escrito de interposición para que, en el plazo de treinta días, formalicen por escrito su oposición, lo que realizó la representación procesal de Carburants L' Hospitalet S.L., oponiéndose al recurso y suplicando a la Sala dicte sentencia desestimatoria de los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos por Fira 2000 S.A. y Gestión de Infraestructuras S.A.U., atendiendo a que la Sentencia recurrida es plenamente conforme a Derecho y con imposición de costas a las partes recurrentes.

La Sala de instancia, mandó elevar las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, poniéndolo en conocimiento de las partes.

Recibidas las actuaciones en esta Sala del Tribunal Supremo y repartidas a esta Sección, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 8 de enero de 2.013, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Wenceslao Francisco Olea Godoy , Magistrado de Sala.

Se interpone recurso de casación para la unificación de doctrina por la mercantil FIRA-2000, S.A. y por Gestión de Infraestructuras, S.A.U (GISA), contra la sentencia 638/2011, de 25 de mayo, dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso 71/2008 , promovido por la también mercantil "Carburantes de Hospitalet, S.L." en impugnación de la resolución presunta -posteriormente confirmada por resolución expresa de la Consejería de Política Territorial y Obras Públicas de la Generalidad de Cataluña, de 27 de mayo de 2008-, por la que se desestimaba la petición de indemnización de daños y perjuicios en concepto de responsabilidad patrimonial, ocasionados con la ejecución de las obras de construcción de un aparcamiento y de ampliación de la línea 9 del Metro, por importe de 160.774,44 €.

La sentencia de instancia estima en parte el recurso y condena a las mencionadas empresas recurrentes a pagar a la originaria demandante, por mitad, la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por la disminución de venta de carburante, pérdida de ingresos por no utilización del lavadero de vehículos y disminución de venta en la tienda, todo ello incrementado con los intereses legales.

La fundamentación de la Sala de instancia para concluir en el fallo estimatorio parcial se contiene en el fundamento segundo del siguiente tenor:

"Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que se contienen en la demanda, como en los escritos de contestación a la misma, prueba documental y pericial practicada, así como de las aclaraciones de la peritación insaculada, para llegar a la conclusión de que la acción jurisdiccional debe prosperar sólo en parte por los siguientes motivos.

En primer lugar, resolveremos las causas de inadmisibilidad, alegadas de contrario, sólo por la codemandada FIRA 2000, por vedar, caso de estimarse alguna, cualquier pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión controvertida.

Referente a la relación jurídico procesal, que es cuestionada al demandarse en un proceso contencioso-administrativo a una sociedad mercantil que se rige por el Derecho Privado, cuando en la participación del daño o perjuicio causado, aquí reclamado, no ha tenido la más mínima coparticipación con la sociedad pública GISA, se debe recordar el contenido del artículo 2. e) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , cuando delimita las cuestiones que son reservadas al orden contencioso-administrativo y dispone lo siguiente:

La responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser demandadas aquellas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social, aun cuando en la producción del daño concurran con particulares o cuenten con un seguro de responsabilidad.

Ello significa que, por la especial configuración en la determinación del origen del daño o perjuicio reclamado, era imposible a la parte demandante identificar la sociedad responsable de los mismos, cuando las obras tanto de construcción de la Línea 9 del Metro, como de las dos plantas de aparcamiento subterráneo, fueron concurrentes en su realización. Además, la intención del Legislador es bien clara en este aspecto, al permitir que, junto con la Administración Pública, también puedan ser demandadas las personas jurídicas privadas, como la sociedad mercantil codemandada, para evitar el que lo sean en otra jurisdicción, con la ruptura de la esencialidad de la causa, el retraso en la solución y, en definitiva, con la vulneración del principio constitucional de tutela judicial efectiva amparado en el artículo 24 de la Constitución , en el aspecto que se refiere al acceso a la jurisdicción para obtener una decisión judicial única y exclusiva, al tiempo que se impide el peregrinaje jurisdiccional, que bien podría suponer sentencias contradictorias, o al menos, no similares.

Por lo tanto, la naturaleza de la actividad, ni tampoco el tipo de relación, tanto sea privada como pública, pueden ni deben ser impedimento procesal alguno, para que una sociedad mercantil, como la codemandada, pueda ser llamadas a este proceso, como así ha ocurrido, debiendo declarar que la relación jurídico procesal está bien constituida tanto en el inicio del proceso como en el desarrollo del mismo.

...//...

Despejadas las cuestiones procesales pasaremos a analizar el fondo de la cuestión controvertida, que, por expuesto con anterioridad se limitará a determinar si existe o no lucro cesante en cuanto a la disminución de venta de combustible, disminución de facturación en el lavadero de la gasolinera y en la tienda de productos diversos que existe en la misma.

Al centrarse el primer debate de este litigio en la figura de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas y de la concurrencia, o no, en los hechos enjuiciados del elemento de la fuerza mayor, hemos de repasar, en primer lugar, la normativa reguladora y doctrina jurisprudencial interpretativa de esas dos figuras del Derecho Administrativo.

En el ámbito del Derecho Privado, en principio todo sujeto que causa un daño a otro, mediando culpa, está obligado a repararlo, aunque entre ellos no exista relación jurídica alguna. Ello constituye la institución de la responsabilidad civil extracontractual o culpa aquiliana, regulada en los arts. 1902 y ss. del C. Civil . Cuando quien causa el daño a un particular es alguna Administración Pública, aparece, en la regulación legal actual, la institución de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

Es tal la intervención o incidencia de este principio en el ámbito patrimonial de las personas, que se ha llegado a asimilar a la expropiación forzosa, de tal manera que así como en esta última la actuación de la Administración va dirigida, por motivo de interés general, a causar una disminución del patrimonio en otro sujeto, en la primera ese efecto no se produce de forma intencionada. En el supuesto de la expropiación, la compensación al perjudicado se efectúa a través del justiprecio, mientras que en la responsabilidad patrimonial se lleva a cabo mediante la indemnización u otras medidas reparadoras.

De hecho, hasta que no se reguló legalmente esa figura ( arts 405 a 409 de la Ley de Régimen Local de 1950, que recoge la regulación de la Ley Municipal Republicana de 1935, y 121 de la Ley de Expropiación Forzosa de 1954-LEF), se acudía al art. 1903 del C. Civil a fin de determinar la responsabilidad culposa por daños causados por el Estado, si bien con el resultado de una situación de irresponsabilidad absoluta del mismo, que fue la determinante del surgimiento de esa posterior previsión legal. Dicha responsabilidad patrimonial se reguló en el art. 133 del Reglamento de la LEF , en el sentido de concretar la reparación del daño en ese ámbito puramente económico, y se trasladó al art. 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 , siendo retocada en algunos aspectos técnicos.

La Constitución de 1978, en su artículo 106.2 , se limita a confirmar la cláusula general de responsabilidad patrimonial introducida por el artículo 121 LEF :

Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Los términos amplios en que fue recogida la responsabilidad patrimonial por la LEF de 1954, es decir, la aceptación de que la Administración pudiera causar daños indemnizables sin culpa (requisito exigido por el art. 1902 del Código Civil en el ámbito privado) y que se extendiera a todas las esferas administrativas, se ha recogido en el art. 139 de la Ley 30/1992 , completado con la reforma de ésta Ley operada por la de 13 de enero de 1999.

El mencionado artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , reconoce, pues, el derecho de los particulares a ser indemnizados por la Administración Pública correspondiente por toda lesión sufrida en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión fuera consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; lo que ya venía previsto, como hemos dicho, con anterioridad y en similares términos por la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954 (en adelante LEF), el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado , Texto Refundido de 26 de julio de 1957, y está recogido igualmente en el artículo 106.2 de la Constitución Española (en adelante CE).

Al interpretar dichas normas, el Tribunal Supremo (entre otras, Sentencias de 5 de diciembre de 1988 ; 12 de febrero , 21 y 22 de marzo y 9 de mayo de 1991 , y 2 de febrero y 27 de noviembre de 1993 ) ha establecido que, para exigir la responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de los servicios públicos, es necesario que concurran los siguientes requisitos o presupuestos: 1, hecho imputable a la Administración; 2, lesión o perjuicio antijurídico efectivo, económicamente evaluable e individualizado en relación a una persona o grupo de personas; 3, relación de causalidad entre hecho y perjuicio; y 4, que no concurra fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad.

O, -como señala el mismo Alto Tribunal en sus Sentencias de 14 de julio y 15 de diciembre de 1986 , 29 de mayo de 1987 , 17 de febrero o 14 de septiembre de 1989 -, para que nazca dicha responsabilidad es necesaria una actividad administrativa (por acción u omisión material o jurídica), un resultado dañoso no justificado y relación de causa a efecto entre aquélla y ésta, incumbiendo su prueba al que reclama; a la vez que es imputable a la Administración la carga referente a la existencia de la fuerza mayor cuando se alegue como causa de exoneración.

En resumen, la doctrina del Tribunal Supremo es clara respecto a que la procedencia del reconocimiento de un derecho a la indemnización ha de ser imputable a la Administración, por concurrir en el supuesto controvertido los requisitos determinantes, al amparo del artículo 106.2 de la C.E . ya indicado, y ello porque la responsabilidad objetiva que ese precepto establece aparece fundada en el concepto técnico de lesión, entendido como un daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tenga el deber de soportarlo; pero si existe ese deber jurídico, decae la obligación por parte de la Administración de indemnizar ( sentencias de 29 de mayo de 1989 , 8 de febrero de 1991 , 2 de noviembre de 1993 y 18 de abril de 1995 , entre otras).

Como elemento básico en la determinación de la responsabilidad del daño o perjuicio causado, destaca la relación de causalidad, para desentrañar la actividad culpable de los perjuicios y sobre este decisivo aspecto la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha exigido tradicionalmente que el nexo causal sea directo, inmediato y exclusivo (sentencias de 20/1/84 , 24/3/84 , 30/12/85 , 20/1/86 etc.). Lo cual supone desestimar sistemáticamente todas las pretensiones de indemnización cuando interfiere en aquel, de alguna manera, la culpa de la víctima ( sentencias de 20/6/84 y 2/4/86 , entre otras) o de un tercero.

No obstante, también ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 5 de junio de 1998 ) que no es acorde con el referido principio de responsabilidad patrimonial objetiva su generalización más allá del principio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible la existencia de nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras, significa que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administración Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico.

En relación con el nexo causal ha de decirse que, partiendo de que en ningún caso se requiere culpa o negligencia en el actuar administrativo, al ser la responsabilidad objetiva, el mismo ha de buscarse para la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1998 , entre las diversas causas, la causa adecuada o eficiente que resulte normalmente para determinar el resultado, buscando que exista una adecuación objetiva entre acto y evento, tal sentencia se expresa en los siguientes términos, añadiendo que es necesario, además, que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado, tomando en consideración todas las circunstancias del caso; esto es, que exista una adecuación objetiva entre acto y evento, lo que se ha llamado la verosimilitud del nexo y sólo cuando sea así, dicha condición alcanza la categoría de causa adecuada, causa eficiente o causa próxima y verdadera del daño, quedando así excluidos tanto los actos indiferentes como los inadecuados o inidóneos y los absolutamente extraordinarios.

La sentencia de 21 de abril de 1998 , matiza esta doctrina en el sentido de que basta con la existencia de factores sin cuya concurrencia no se hubiera producido el resultado, no siendo "admisibles, en consecuencia, restricciones derivadas de otras perspectivas tendentes a asociar el nexo de causalidad con el factor eficiente, preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para producir el resultado dañoso, puesto que -válidas como son en otros terrenos- irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ( sentencias de 5 de junio de 1997 y 16 de diciembre de 1997 ). La consideración de hechos que puedan determinar la ruptura del nexo de causalidad, a su vez, debe reservarse para aquéllos que comportan fuerza mayor -única circunstancia admitida por la ley con efecto excluyente- ( Sentencia de 11 de julio de 1995 ), a los cuales importa añadir el comportamiento de la víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de ésta, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla en todo o en parte ( Sentencias de 11 de abril de 1986 , 27 de abril de 1996 y 7 de octubre de 1997 )".

Siguiendo con esta misma doctrina jurisprudencial la citada sentencia de 5 de junio de 1997 afirma que "puede, concluirse que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. No existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable."

Como se ha dicho anteriormente, una valoración conjunta de toda la prueba practicada conforme a los principios de publicidad, inmediación, contradicción e igualdad, y apreciada a tenor de los criterios previstos en nuestra vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable supletoriamente a la presente jurisdicción contencioso-administrativa, lleva a esta Tribunal a concluir, que, efectivamente, concurren todos los requisitos para poder apreciar la responsabilidad patrimonial por el perjuicio causado a la parte demandante.

En este aspecto no queda más remedio que acudir a la prueba pericial La prueba pericial, como una más en el proceso, está dedicada a complementar los conocimientos del juez o tribunal, en el momento de adoptar una decisión cuyos fundamentos o contenidos técnicos, hagan necesaria la ayuda de un experto en cada una de las materias científicas que pueden presentarse.

En lo que se refiere a la ingeniería aplicada a la construcción de obras públicas, no siempre la opinión de los dictámenes es unánime, por lo que exige una valoración detalla y circunstanciada del jurista, con el fin de determinar el verdadero nexo causal, objeto de discusión jurídica. Pero dicha prueba pericial no puede vincular al órgano jurisdiccional de forma terminante, sino que como una prueba más, debe ser valorada en función de las circunstancias que concurren en cada caso.

Es cierto que una vez que se produce, por desgracia, un daño o perjuicio es fácil determinar lo que se debía haber hecho en cada momento, cuando la actividad a dictamen se analiza en años posteriores, por motivos obvios. Pero a la vista de la forma en que se desarrollaron los hechos desde el momento de comenzar las obras, la situación de la gasolinera, el movimiento continuo de camiones, grúas y demás elementos propios de una gran obra pública, se puede concluir con seguridad la causa del perjuicio y la responsabilidad correspondiente.

En controversias jurídicas como la presente, donde aparece un presupuesto fáctico, con efectos jurídicos suficientes para fundamentar una acción resarcitoria, pero que cuenta con distintos dictámenes de especialistas, es cuando la función interpretativa se pone a prueba, con el fin de discernir la posible existencia de los requisitos de la relación de causalidad. Ello no es fácil cuando dichos dictámenes llegan a una conclusión contraria entre ellos, al analizar el devenir de los acontecimientos. No obstante, este Tribunal concede siempre mayor relevancia cualitativa al informe emitido por especialista en la materia, que no al que es firmado por quien no tiene la cualificación profesional requerida, o el informe es emitido a instancia de parte.

En el presente caso contamos con el informe pericial de un especialista en ingeniería, nombrado por insaculación, que después de analizar toda la documental que se puso a su disposición, especialmente la planificación en la construcción de las dos obras ya indicadas, claramente llega a la conclusión de que fueron las dos codemandadas, tanto GISA, como FIRA 2000, las que provocaron el perjuicio cuya valoración económica es objeto de reclamación. A dicha conclusión se llega y de la misma participamos plenamente, por lo que se deduce tanto del mencionado informe como de las aclaraciones al mismo que plantearon las codemandadas.

Sobre este aspecto, el Tribunal no tiene ninguna duda. La simple observación de las fotografías aportadas como prueba documental, son fiel reflejo de la magnitud de las dos obras, especialmente en lo que se refiere al necesario movimiento de tierras, circulación de maquinaria pesadas, grúas, etc. Ello alteró el normal desenvolvimiento de la actividad comercial de la gasolinera, pues dicha actividad en su conjunto supuso una disuasión para los posible usuarios de la misma, lo que se tradujo en disminución de venta de combustible, perfectamente acreditada y también en el uso del lavadero de automóviles, así como en la venta de productos en la tienda.

Es cierto que no se impidió el acceso en la mayor parte del tiempo que duró las construcciones indicadas, pero sí se obstaculizó dicho acceso por el constante movimiento de camiones, grúas y otras maquinarias de las mismas obras, lo que unido a nubes de polvo que levantaban, produjo la anterior dificultad in extremis, para utilizar los servicios de la gasolinera. No fueron simples molestias las que ocasionaron dichas obras, como lo prueba los daños materiales causados, y la disminución de ventas.

Esta afirmación no queda limitada por el hecho de que en la construcción del aparcamiento subterráneo, se observasen tres fases en dichas obras, siendo, como afirma FIRA 2000 que en la última de ellas podría haber afectado a la gasolinera, cuando ya se habían producido los perjuicios anteriores. No aceptamos, pues, este razonamiento, porque en el informe pericial se determina con precisión y de forma indubitada que la responsabilidad es de las dos codemandadas, en igualdad de proporción, tanto en cuanto al período de tiempo se refiere, como en cuanto a su participación en el perjuicio causado.

Por último, en cuando a la indemnización procedente que será por mitad para cada una de las codemandadas, no aceptamos el importe de la reparación de los daños materiales, por lo que se ha expuesto con anterioridad. Tampoco aceptamos el plus ad voluntatem del 10% en concepto de imprevistos, al no tener la más mínima causa legal. Por ello, la indemnización comprenderá los perjuicios derivados de la disminución en la venta de combustible, la pérdida de ingresos por no utilización del lavadero y la disminución de ventas en la tienda, más el interés legal devengado desde la fecha de interposición de la reclamación a cada una de las codemandadas."

En el recurso interpuesto por FIRA-2000, S.A. se considera que, en cuanto la Sala de instancia reconoce el derecho de indemnización como consecuencia de la ejecución de unas obras en una vía pública dificultando el acceso a las instalaciones donde desarrollaba la recurrente su actividad mercantil de venta de carburantes y demás prestaciones complementarias propias de una estación de servicios, pero sin que se llegara a excluir el acceso, se acoge una interpretación contraria, y además errónea, a la que se contiene en las sentencias de contraste que se invocan expresamente, en concreto, las sentencias dictadas por la misma Sala de Cataluña y por su misma Sección Cuarta, en los recursos 874 y 1.089/2007 y con las de esta Sala Tercera , Sección Sexta de este Tribunal Supremo, dictadas en los recursos 5.378/1.997 y 7.370/2.004 .

En esa misma fundamentación se apoya el recurso interpuesto por GISA, S.A. que cita como sentencia de contraste la de la Sala de Cataluña ya citadas en el recurso de FIRA-2000 y la de la también Sección Cuarta de dicha Sala dictada en el recurso 1108/2006 ; así como las sentencia del Tribunal Supremo ya citadas en el recurso de FIRA-2000 y la de la Sección Cuarta de la Sala Tercera dictada en el recurso 2.560/2.008 .

En el recurso interpuesto por GISA se considera que también se vulnera por la Sala de instancia la doctrina establecida en las sentencias de contraste que se citan al condenar a la mencionada mercantil pese a no ser Administración ni titular del servicio. Dichas sentencias de contraste son las dictadas por la misma Sala Territorial, Sección Primera, en el recurso 1859/1.997 y de la Sección Segunda, dictada en el recurso 465/2.002 ; así como las del Tribunal Supremo de 13 de febrero y 19 de mayo de 1987 .

Ha comparecido en el recurso la originaria recurrente, "Carburantes de Hospitalet, S.L.", que suplica la desestimación de ambos recurso por no ser contraria la doctrina acogida por la Sala en la sentencia recurrida con las citadas de contraste.

Antes de proceder al estudio de las cuestiones que se suscitan en el presente recurso es necesario recordar que la jurisprudencia de esta Sala viene declarando reiteradamente -por todas, sentencia de 26 de Marzo del 2010, dictada en el recurso 241/2009 - que esta modalidad del recurso de casación para la unificación de doctrina se caracteriza por ser un recurso excepcional y subsidiario de la casación ordinaria, que tiene por objeto la corrección de la interpretación del ordenamiento jurídico realizada por los Tribunales de instancia, con la finalidad de potenciar la seguridad jurídica mediante la unificación en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico. Así entendido el recurso en nada se diferenciaría de la casación ordinaria, lo que caracteriza y singulariza la casación para la unificación de la doctrina es que esos pronunciamientos contradictorios estén referidos a sentencias anteriores, que específicamente han de ser invocadas como manifestación de esa contradicción en la aplicación del ordenamiento jurídico.

Pero no es suficiente una aparente contradicción en la interpretación con anteriores pronunciamientos, sino que, conforme a lo que se exige en el artículo 96.1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , debe tratarse de "los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales...".

Los requisitos previsto para la procedencia de esta modalidad casacional, más relajados que los establecidos para la casación ordinaria, exigen que se extreme el examen de los presupuestos de esta casación, que comienza por exigir a la misma parte su justificación, con la finalidad de evitar el riesgo de que se trate de eludir la inimpugnabilidad de las sentencias que, aun pudiéndose estimar contrarias a Derecho, no alcancen los presupuestos para el recurso de casación ordinario; porque la casación para la unificación de doctrina constituye un remedio extraordinario para anular sentencias, pero sólo cuando la contradicción de la sentencia lo sea con otros pronunciamientos de Tribunales Superiores o del Tribunal Supremo que han de ser invocados expresa y puntualmente.

Las identidades que se exigen en el precepto antes mencionado, como ha recordado permanentemente la Jurisprudencia de esta Sala, han de estar referidas a la triple circunstancia de los sujetos, fundamentos y pretensiones, de ahí que no proceda la revisión que este recurso extraordinario comporta cuando los presupuestos de hechos, los sujetos o las normas de aplicación difieran en la sentencia impugnada y las que se citen de contraste; exigencia que también ha de exigirse con rigor porque, en otro caso, en nada diferiría este recurso especial con el recurso de casación ordinario. Y es que ésta vía casacional sólo es admisible cuando cabe apreciar una incompatibilidad lógica entre ambos pronunciamientos, sin margen alguno de interpretación de normas diversas, de aplicación de unas mismas normas sobre supuestos de hechos distintos o de diferente valoración de las pruebas que permitan, independientemente del acierto de uno u otro pronunciamiento, justificar la divergencia en la solución adoptada, porque la contradicción entre las sentencias contrastadas ha de ser ontológica, es decir, derivada de dos proposiciones que a un mismo tiempo no pueden ser verdaderas o jurídicamente correctas y falsas o contrarias a Derecho.

A la vista de esas consideraciones debemos recordar que lo que se reprocha a la Sala de instancia en el recurso de FIRA 2000, S.A. y en uno de los argumentos del recurso de GISA, S.A., es haber desconocido la doctrina que se dice se acoge en las sentencias de contraste en orden a que la ejecución de obras para la mejora o reparación de una carretera que ocasiona una limitación de accesos o limitaciones a las instalaciones comerciales ubicadas en sus proximidades sólo genera responsabilidad patrimonial de la Administración actuante en los supuestos en que dicha ejecución de mejora o reparación comporte una limitación absoluta del acceso a tales instalaciones, porque, en otro caso, los perjuicios que hubiese podido originar esa incomodidad en los accesos por haber quedado limitados pero no excluidos, comportan un daño que el ciudadano tiene obligación de soportar en aras a la exigencia del funcionamiento del correspondiente servicio público.

Se utiliza el razonamiento para sostener que como quiera que en el caso de autos no se limitó el acceso a las instalaciones de la originaria recurrente, sino que se produjo una limitación a las mismas durante la ejecución de las obras, no puede aceptarse que deba imputarse el daño ocasionado a la titular de las instalaciones de la estación de servicio porque comportaban unos daños que tenía obligación de soportar.

Como ya se dijo antes y conforme a la exigencia del artículo 97.2º de la Ley Jurisdiccional , se aduce como sentencias de contraste por ambas partes recurrentes, sentencias tanto de la misma Sala territorial como de este Tribunal Supremo de las que se dice se ha de concluir en la mencionada doctrina en orden a la necesidad de que exista un impedimento absoluto con la ejecución de obras en una vía a los instalaciones comerciales para que proceda la declaración de responsabilidad patrimonial, sentencias ya antes referenciadas.

Antes de examinar la concurrencia de los presupuestos de identidad que exige esta modalidad casacional, conforme antes se expuesto, no está de más comenzar por señalar que la pretendida contradicción en que se sustenta este argumento del recurso que ahora se examina adolece de la dificultad de comportar una vinculación a las concretas características de cada supuesto sometido al enjuiciamiento en vía contencioso-administrativa, porque el examen de la responsabilidad patrimonial que se postula de la actuación administrativa, generalmente vinculado al servicio público de vías de comunicación, ha de atender a las características de la vía, a la naturaleza de las obras y, por supuesto, a las peculiaridades de la actividad mercantil que se desarrolla en las instalaciones a las que se accede por la vía en reparación o mejora. Ello hace, ya en principio, sumamente difícil el éxito del recurso porque no es admisible lo pretendido por la asistencia jurídica de las partes recurrentes sobre la existencia de una doctrina jurisprudencial y única en orden a establecer, con la rotundidad que se pretende, que solamente cuando la ejecución de las obras excluya de todo punto el acceso a las instalaciones industriales resulta procedente la indemnización, con la alternativa opción de que cuando ese acceso no sea imposible debe excluirse la concurrencia de la responsabilidad. Es más, aun admitiendo que esa fuera la doctrina Jurisprudencial establecida, es lo cierto que ello sería presupuesto para acudir, de ser admisible, al recurso de casación ordinario, pero no para abrir esta vía casacional excepcional que constituye esta modalidad del recurso. Como ya se dijo, solamente por la vía de la pretendida contradicción, conforme a la delimitación antes realizada, procedería acceder a la revisión que esta casación comporta.

En relación con lo antes expuesto, es obligado comenzar por recordar que, como se descubre de los razonamientos que se contienen en el fundamento segundo de la sentencia de instancia antes transcrito, la declaración de responsabilidad que se contiene en el caso de autos se motiva de manera concreta por la Sala de instancia cuando declara: "...Pero a la vista de la forma en que se desarrollaron los hechos desde el momento de comenzar las obras, la situación de la gasolinera, el movimiento continuo de camiones, grúas y demás elementos propios de una gran obra pública, se puede concluir con seguridad la causa del perjuicio y la responsabilidad correspondiente.

...Sobre este aspecto, el Tribunal no tiene ninguna duda. La simple observación de las fotografías aportadas como prueba documental, son fiel reflejo de la magnitud de las dos obras, especialmente en lo que se refiere al necesario movimiento de tierras, circulación de maquinaria pesadas, grúas, etc. Ello alteró el normal desenvolvimiento de la actividad comercial de la gasolinera, pues dicha actividad en su conjunto supuso una disuasión para los posible usuarios de la misma, lo que se tradujo en disminución de venta de combustible, perfectamente acreditada y también en el uso del lavadero de automóviles, así como en la venta de productos en la tienda.

Es cierto que no se impidió el acceso en la mayor parte del tiempo que duró las construcciones indicadas, pero sí se obstaculizó dicho acceso por el constante movimiento de camiones, grúas y otras maquinarias de las mismas obras, lo que unido a nubes de polvo que levantaban, produjo la anterior dificultad in extremis, para utilizar los servicios de la gasolinera. No fueron simples molestias las que ocasionaron dichas obras, como lo prueba los daños materiales causados, y la disminución de ventas...".

Lo expuesto obliga a concluir que en el caso de autos la propia Sala, que se representa la posibilidad de excluir la responsabilidad por no haberse producido una limitación absoluta a las instalaciones de la estación de servicio, sí considera que por la entidad de las obras -"magnitud"- se produjo una dificultad "in extremis" en dicho acceso que, a juicio de la Sala territorial, comporta la concurrencia de la responsabilidad o, si se quiere, que esas circunstancias son las que hacen que en el presente supuesto no pueda considerarse que los daños y perjuicios ocasionados a la originaria recurrente deban ser soportados, como se sostiene por las partes recurrentes. Y todo ello, como se ha de concluir de los razonamientos de la sentencia, deducido de la valoración de la prueba pericial practicada en el proceso al que la Sala presta especial atención y que, sabido es, no podemos nosotros ahora ni revisar ni rectificar, dado que las cuestiones de valoración de la prueba, que es tarea propia del tribunal de instancia, tiene muy limitado el acceso a la casación ordinaria, pero con mayor rigor en esta modalidad casacional que ahora nos ocupa.

Lo antes expuesto comporta, ya de entrada, una extrema dificultad en obtener la identidad de hechos y fundamentos que este recurso de casación para la unificación de doctrina comporta y así, difícilmente puede encontrar la necesaria identidad entre el supuesto a que se refiere la sentencia de autos -acceso limitado a una estación de servicios con ejecución de las obras que supuso corrimientos de tierras y limitando el acceso con una vía de cinco metros y existencia de grúas tránsito de caminos y nubes de polvo- con el supuesto del cierre de cuatro de los ocho carriles de una vía pública que dificultaba el acceso a las instalaciones de exposición y venta de vehículos -supuesto a que se refiere la sentencia, ya citada, de la misma Sala territorial 258/2011, dictada en el recurso 874/2007 -.

Otro tanto cabe concluir del acceso más incomodo a un establecimiento de venta de pastelería y bollería en una vía urbana, supuesto a que se refiere la sentencia 528/2011, dictada por la misma Sala territorial en el recurso 1.089/2007 .

Igual consideración ha de merecer la denegación de responsabilidad en el supuesto de que las obras en una carretera dejara a las instalaciones comerciales sin la privilegiada situación de estar en primera línea de la vía, sin limitar los accesos a la misma, supuesto al que se refiere la sentencia dictada por la misma Sala territorial en el recurso 1.108/2006 .

Y otro tanto cabe concluir de las sentencias de contraste que se citan por ambas partes recurrentes dictadas por esta Sala Tercera del Tribunal Supremo porque, en efecto, no es asimilable al supuesto de autos la limitación de acceso, que no imposibilidad, desde una carretera a un complejo hotelero con motivo de la ejecución de las obras en una carretera, supuesto al que se refiere la sentencia dictada en el recurso 5.378/1997 .

O la denegación de concurrencia de responsabilidad por el cierre de un negocio de quesería porque la mejora de la carretera dificultaba el aparcamiento delante del local porque, al margen de que la reducción de venta era anterior a la ejecución de las obras, no se impedía esa posibilidad de estacionamiento en las inmediaciones, supuesto al que se refiere la sentencia dictada en el recurso 7.370/2.004 .

O incluso no es predicable la identidad de hechos y fundamentos con la existencia de limitación de acceso a una gasolinera por la existencia de una gravera, supuesto a que se refiere la sentencia dictada en el recurso 2.560/2008 .

Y es que, en definitiva, la peculiaridad de la actividad desarrollada en la estación de servicio, unido a las características de las obras ejecutadas por la Administración, comportan, a juicio de la Sala de instancia, condiciones de entidad suficiente que hacen procedente la obligación de resarcimiento; consideración que excluye la concurrencia de las identidades necesarias para apreciar la contradicción en la aplicación de las normas aplicadas y que obliga a la desestimación de argumento en que se funda el recurso examinado.

Como se dijo antes al delimitar el objeto del recurso interpuesto por la representación de la entidad GISA, se aduce un nuevo fundamento del recurso referido a la vulneración por la Sala de instancia de la doctrina referida a la improcedencia de condenar, en base a la responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de los servicios públicos, a quien ni es Administración ni colabora en la prestación de tales servicios. Tal es el caso, a juicio de la defensa de la sociedad recurrente, en cuanto si bien se trata de una empresa pública con participación mayoritaria de la Generalidad de Cataluña que, en lo que se refiere a las obras a que se refiere la responsabilidad tuvo el cometido de licitar y supervisar la ejecución de las obras, no tiene la consideración de Administración Pública porque está sujeta al régimen establecido en el artículo 2.1º.b del Texto Refundido del Estatuto de la Empresa Pública Catalana , aprobado por Decreto Legislativo 2/2002, de 24 de diciembre.

Conforme a las condiciones señaladas se considera por la parte recurrente que el hecho de que se condene a la mencionada Sociedad Pública al pago por mitad de los daños ocasionados a la originaria recurrente, como se concluye por la Sala de instancia a tenor de la transcripción que antes se ha realizado de la sentencia, comporta una vulneración de la doctrina ya establecida al respecto por la misma Sala sentenciadora y de esta Sala del Tribunal Supremo. A tales efectos se invocan como sentencias de contraste la de la Sección Primera de la Sala de Cataluña dictada en el recurso 1.859/1997 y de la Sección Segunda dictada en el recurso 465/2002 . Del Tribunal Supremo se citan las sentencias de 13 de febrero y 19 de mayo de 1987 .

Ya de entrada debe señalarse que, conforme a lo que antes se dijo en orden a delimitar el objeto y contenido del recurso de casación para la unificación de la doctrina, lo relevante no es tanto que la sentencia recurrida sea contraria a la doctrina establecida por la Jurisprudencia, porque ello supondría el supuesto normal de la casación ordinaria, sino que la sentencia establezca una doctrina que, de manera concreta, sea diferente a la sentada en otra sentencia y con base a las identidades antes señalada.

Por razones obvias y atendiendo a esa delimitación, han de rechazarse que sirvan de contraste las sentencias de este Tribunal Supremo antes mencionadas de 13 de febrero -recurso de apelación 1.101/1.985 - y 19 de mayo -recurso de apelación 182/1986 - de 1.987, por la evidente razón de que motivando la sentencia recurrida su decisión de condena -al examinar su legitimación- en la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, difícilmente puede servir de contraste unas sentencias que aplican una normativa diferente y de principios distintos a la vigente al momento de dictarse la sentencia impugnada, no se trataría de unos mismos preceptos legales en base a los cuales se hubiera realizado una interpretación diferente, que es, como se dijo, uno de los presupuestos de esta modalidad casacional. Y ello sin perjuicio de que en ninguno de los procesos a que se refieren las sentencias invocadas fue demandado particular alguno a quien pudiera habérsele absuelto de la pretensión ejercida en su contra, que es lo que sí sucede en el proceso en que se dicta la sentencia recurrida; por lo que no cabe concluir que exista la identidad de hechos y pretensiones que requiere esta casación.

Por lo que se refiere a la pretendida contradicción con lo declarado en la sentencia de instancia y en la de la misma Sección Primera de la Sala de Barcelona 1337/2002, de 11 de octubre, dictada en el recurso 1.859/1.997 , si fue demandada la empresa pública recurrente aquí condenada, junto al Departamento de Política Territorial y Obras Públicas del que depende la misma, pero en modo alguno se declara la absolución de la sociedad porque la sentencia se limita a establecer que la "relación causal entre el daño sufrido y la realización de las obras, servicio público contratado por la Administración demandada a favor de una entidad mercantil privada y a través de un proceso de licitación y adjudicación llevado a efecto en nombre y por cuenta de la Generalitat de Cataluña por la empresa pública de la misma GISA, es procedente la declaración de responsabilidad del Departament de Política Territorial i Obres Publiques como ente contratante, de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo- STS de la Sala Tercera de 13 de febrero , 19 de mayo y 20 de octubre de 1987 y 23 de febrero de 1995 - a tenor de la cual la forma de gestión de los servicios públicos no empece a la titularidad pública del propio servicio o actividad y que no obstante de valerse de terceros colaboradores el daño se infiere del funcionamiento de un servicio público del que responde la Administración con carácter objetivo."

Es decir, no existe una declaración taxativa de exclusión de la responsabilidad de la empresa pública sino que se imputa la totalidad del pago del daño a la Generalidad de quien depende, Administración que, como sucede en el presente supuestos, era autora de la actuación administrativa impugnada.

El mismo resultado ha de merecer la pretendida contradicción entre la doctrina sentada en la sentencia de la misma Sala territorial -Sección Segunda- 144/2007, de 26 de febrero, dictada en el recurso 465/2002 , porque en dicho recurso la empresa pública ahora recurrente no fue demandada, sino que junto a la Administración Regional sí fue demandada la contratista para la ejecución de unas obras en una carretera autonómica -Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.- y la imputación de la responsabilidad a la Administración por los daños ocasionados -accidente del conductor de una motocicleta que colisiona con las vallas que delimitaban las obras en una vía rápida- no fue propiamente por la ejecución de las obras realizadas por dicha contratista, sino por la defectuosa señalización existente en la vía durante más de siete kilómetros de donde sucedió el luctuoso suceso, que se consideró por la Sala de instancia competencia de la Administración y no de la contratista porque, en el razonar de la sentencia, "la responsabilidad que acciona la actora no se deriva de la ejecución de un contrato, que liga a las partes y sólo a ellas, sino la deriva de un funcionamiento normal o anormal del servicio público, en este supuesto derivado de la competencia que le atribuía el Estatuto de Autonomía ... sobre carreteras y caminos...".

Sin perjuicio de lo anterior hay un argumento que sirve para rechazar la pretendida identidad que este recurso de casación exige, como ya se dijo, y es la propia fundamentación que da la Sala de instancia para acoger la condena conjunta de las dos empresas públicas. En efecto, como ya se dijo antes en la transcripción parcial de la sentencia y con ocasión de examinar la legitimación pasiva de la Sociedad ahora recurrente, se declara en la sentencia que por las circunstancias de la ejecución de las obras -construcción de aparcamiento y línea de metro- por parte de ambas sociedades, resultaba "imposible a la parte demandante identificar la sociedad responsable de los mismos -daños y perjuicios-, cuando las obras tanto de construcción de la Línea 9 del Metro, como las dos plantas de aparcamiento subterráneo, fueron concurrentes en su realización" . Es decir, lo que sirve de justificación a la Sala para concluir en la condena de ambas sociedades es la imposibilidad de determinar la cuantía de los daños y perjuicios, que sí se admiten se ocasionaron a la recurrente, que eran imputables a una u otra, habida cuenta de que las obras ejecutadas por cada una de ellas se realizaron al mismo tiempo y sus efectos fueron conjunta pero imposibles de individualizar. Y esa circunstancia no concurre en ninguna de las sentencias de contraste.

Las razones expuestas obligan a la desestimación de los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuesto por FIRA 2.000 y GISA.

La desestimación íntegra del presente recurso de casación determina, en aplicación del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , la imposición de las costas del mismo a las recurrentes, si bien la Sala, haciendo uso de las facultades reconocidas en el número 3 del indicado precepto y atendidas las circunstancias del caso, señala en mil quinientos euros la cantidad máxima a repercutir a cada una de ellas en cuanto a honorarios de Letrado de la parte recurrida.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución.