STS, 18 de Diciembre de 2001

PonenteD. ANTONIO MARTIN VALVERDE
ECLIES:TS:2001:9988
Número de Recurso559/2001
ProcedimientoSOCIAL - Recurso de casacion. Unificacion de doct
Fecha de Resolución18 de Diciembre de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

D. LUIS GIL SUAREZD. AURELIO DESDENTADO BONETED. ANTONIO MARTIN VALVERDED. MANUEL IGLESIAS CABEROD. JOSE MARIA BOTANA LOPEZD. JOSE MARIA MARIN CORREA

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Diciembre de dos mil uno.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, interpuesto por DOÑA Yolanda, representada y defendida por el Letrado D. Francisco Jesús López Ruiz, contra la sentencia dictada en recurso de suplicación, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, de fecha 12 de diciembre de 2000 (autos nº 486/98), sobre PENSION DE VIUDEDAD Y ORFANDAD. Es parte recurrida el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por el Procurador D. Carlos de Zulueta Cebrián y defendido por la letrada Dña. Cecilia Bellón Blasco.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha dictado la sentencia impugnada en recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 14 de julio de 1999, por el Juzgado de lo Social nº 1 de Jaén, entre los litigantes indicados en el encabezamiento, siendo también parte demandada en la instancia la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre pensión de viudedad y orfandad .

El relato de hechos probados de la sentencia de instancia, es el siguiente: "1.- Dª Yolanda, con D.N.I. nº NUM000, contrajo matrimonio con D. Felipe el día 11-3-84, de cuya unión existen tres hijos, Inés nacida el 11-5-80, Penélope nacida el 16-3-85 y Benedicto nacido el 6-8-92. 2.- D. Felipe, nacido el 25-11-56 falleció el día 9 de enero de 1998, el que padecía diabetes insulino-dependiente con afectación renal y circulatoria, sufriendo con frecuencia episodios de hipoglucemia con pérdida de conocimiento, por lo que tenía que ser ingresado en el Hospital y así lo certifica el médico D. Juan Pedro el 17-6-98 certificado que al obrar unido a los autos se da por reproducido. 3.- La actora, con fecha 30-1-98, solicitó del INSS la concesión de una pensión de viudedad y orfandad, que la fue denegada por no hallarse el causante en alta o en situación asimilada a la de alta en la fecha del fallecimiento y reunir un período mínimo de cotización de 500 días, dentro de los cinco años anteriores a la fecha del fallecimiento. 4.- Contra tal decisión la actora formuló reclamación previa la que fue desestimada por resolución de 5- 6-98. 5.- El actor desde el inicio de su vida laboral tiene acreditados 4.285 días en el Régimen General hasta el 11-9-96, siendo las últimas cotizaciones del 12-3-96 al 11-9-96. 6.- El actor fue dado de alta en la Seguridad Social por la empresa Carlos Francisco el 7-1-98, cuya alta fue presentada en el INSS el 14-1-98 causando baja el 9-1-98, la que se presentó el 26-1-98". El fallo de la sentencia de instancia es del siguiente tenor: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por Dª Yolanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho de la actora a percibir pensión de viudedad y orfandad en la cuantía mensual que corresponda a cada una de ellas, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y al pago de dichas pensiones".

SEGUNDO

En el fundamento jurídico primero de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, hoy recurrida en unificación de doctrina, se accedió a la modificación del hecho probado quinto de la sentencia de instancia mediante la adición de la frase "no consta que desde esta última fecha haya estado inscrito como demandante de empleo en el INEM". La parte dispositiva de la misma es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Jaén en fecha 14 de julio de 1999, en autos seguidos a instancia de Dª Yolanda en reclamación sobre prestaciones de viudedad y orfandad contra aquél y TESORERIA GENERAL D E LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos revocar y revocamos dicha sentencia, absolviendo a los Organismos demandados de las pretensiones contra ellos deducidas".

TERCERO

La parte recurrente considera contradictoria con la impugnada en el caso la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 19 de octubre de 1989. Dicha sentencia contiene los siguientes hechos probados: "1.- Que la actora formula demanda en reconocimiento de pensiones de viudedad y orfandad, en favor de su hijo menor Rubén, contra la resolución de fecha 25-11-87 y la de 23-9-87. 2.- Que contra tales resoluciones interpuso la reclamación previa. 3.- Que se le deniega la viudedad porque su marido no tenía el período de cotización de 500 días dentro de los 5 años anteriores al día del fallecimiento (3- 10-85). 4.- Que la de orfandad se le denegó, por no encontrarse el marido, el día del fallecimiento en activo o asimilado al alta y porque al causar baja en la empresa CODESA 31-1-80 no se inscribió como demandante de empleo. 5.- Que para la viudedad la cuantía son 17.560 pesetas con efectos en ambas de 17/12/86", siendo posteriormente aclarado por auto de fecha 20 de enero de 1989, que en su parte dispositiva dice: "S.Sª, POR ANTE MI, EL SECRETARIO, DIJO: Que debía aclarar y aclaraba la sentencia dictada en los autos al margen referenciados y en consecuencia de ello, el hecho probado 5ª debe quedar redactado como sigue". 5.- QUE LA BASE REGULADORA DE LA PRESTACION DE VIUDEDAD Y ORFANDAD ES DE 1.756,08 ptas." Y asímismo en el fallo donde dice "... condenando al I.N.S.S. al pago de las mismas" debe decir "CONDENANDO AL INSS A ABONAR UNA PENSION DE VIUDEDAD EQUIVALENTE AL 45% DE LA BASE REGULADORA DE 1.765,08 PTAS ASI COMO LA PRESTACION DE ORFANDAD EN CUANTIA EQUIVALENTE AL 20% de la BASE REGULADORA SEÑALADA DE 1.756,08 PTAS., CON MAS LOS INCREMENTOS Y REVALORIZACIONES LEGALES PERTINENTES Y CON EFECTOS DESDE EL 17-12-86". En la parte dispositiva de la misma se desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el INSS contra la sentencia de instancia confirmándose íntegramente la misma.

CUARTO

El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de 12 de febrero de 2001. En él se alega como motivo de casación al amparo del art. 221 de la Ley de Procedimiento Laboral, contradicción entre la sentencia reseñada en el antecedente de hecho anterior y la ahora impugnada en el caso. Alega también el recurrente infracción del art. 41 de la Constitución Española, art. 174.1, 175.1 de la Ley General de la Seguridad Social y art. 7.1.b. de la Orden Ministerial de 13 de febrero de 1967. Finalmente alega quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia.

El recurrente ha aportado la preceptiva certificación de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, que considera contradictoria a los efectos de este recurso.

QUINTO

Por Providencia de 28 de marzo de 2001, se tuvo por personado e interpuesto en tiempo y forma el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Pasados los autos al Magistrado Ponente, se admitió a trámite el recurso. Personada la parte recurrida, le fue efectuado el correspondiente traslado del recurso, al que contestó en escrito de fecha 12 de septiembre de 2001.

SEXTO

Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar procedente el recurso. El día 11 de diciembre de 2001, previamente señalado al efecto, tuvieron lugar la votación y el fallo de la presente resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La cuestión planteada en el presente recurso de casación para unificación de doctrina versa sobre la aplicación en el reconocimiento de pensiones a sobrevivientes del requisito reglamentario de período de carencia o cotización computado en determinado plazo, establecido en el art. 7.1.b. de la OM de 13 de febrero de 1967. Es en este requisito y no en el de alta o situación asimilada donde se encuentra el punto litigioso, ya que la sentencia recurrida ha apreciado en su fundamento jurídico segundo que "en la fecha de su fallecimiento el causante estaba en situación de alta". Se trata, en suma, de determinar en el caso si concurre el período preceptivo de cotización de 500 días en los cinco años anteriores al hecho causante cuando el fallecido había superado ampliamente tal período pero se había ausentado del mercado de trabajo en los meses anteriores a su muerte, constando a la sazón el padecimiento de una enfermedad crónica (diabetes insulino- dependiente con afectación renal y circulatoria) en cuya evolución eran frecuentes episodios de hipoglucemia con pérdida de conocimiento que obligaban a su ingreso en el hospital.

Además de las circunstancias de enfermedad y ausencia del mercado de trabajo ya señaladas, los hechos probados de la sentencia de instancia, tal como han sido completados en suplicación, arrojan los siguientes datos: a) una cotización del asegurado causante al Régimen General de la Seguridad Social de 4285 días; b) un período de cotización final del mismo que transcurre de 12 de marzo de 1996 a 11 de septiembre del mismo año; y c) su fallecimiento en fecha 9 de enero de 1998, dejando viuda y tres hijos en edad de percepción de la pensión de orfandad.

SEGUNDO

Para la sentencia de suplicación recurrida el período de casi diez y seis meses de no estar inscrito en la oficina de empleo impide apreciar la concurrencia del requisito señalado. No es así, en cambio, para la sentencia aportada para comparación, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 19 de octubre de 1989, que ha resuelto en sentido contrario un asunto sustancialmente igual de solicitud de pensiones de viudedad y orfandad.

Hay algunas diferencias entre las sentencias comparadas a las que conviene referirse brevemente. En la sentencia de contraste no consta con precisión una cotización tan prolongada como la acumulada en la sentencia recurrida, limitándose aquélla a decir que concurría en el historial de seguro del causante "una ocupación cotizada de cierta antigüedad y habitualidad". Además, la enfermedad que en la sentencia de contraste ha sido causante o consausante del fallecimiento es una enfermedad adictiva ("politoxicomanía"), y no una enfermedad ajena a la conducta del asegurado como la diabetes con afectación renal y circulatoria. Pero, por razones obvias, estas diferencias no desvirtúan sino que refuerzan la contradicción entre las sentencias comparadas, no pudiendo hacerse de peor condición, a efectos de protección social, al asegurado y a los familiares sobrevivientes en los que concurre una causa de fallecimiento no adictiva y una acreditación precisa de más de once años de período de carencia.

TERCERO

La cuestión en litigio ha de resolverse en favor del recurso interpuesto por la actora, sin que sea preciso pronunciarse en esta sentencia sobre el caso planteado en la sentencia de contraste. Así lo entiende el detallado informe del Ministerio Fiscal. Y así resulta de muy numerosas sentencias precedentes de esta Sala dictadas en unificación de doctrina, como la de 25 de julio de 2000, las que en ella se citan, y las más recientes de 29 de octubre de 2001 y de 10 de este mismo mes de diciembre de 2001.

Como señala esta línea jurisprudencial a propósito del requisito de cómputo del período de cotización en tiempo anterior al fallecimiento, la garantía para todos los ciudadanos de protección suficiente en situaciones de necesidad, establecida como principio rector de la política social en el art. 41 de la Constitución ha dado lugar a la doctrina del "paréntesis no computable", que excluye de dicho período de cómputo el tiempo en que el asegurado no pudo cotizar por circunstancias ajenas a su voluntad, como la situación de desempleo involuntario. Incluso cuando existe un breve período de ausencia no justificada del mercado de trabajo, la jurisprudencia se ha inclinado por reconocer la prestación a los sobrevivientes si su duración es poco significativa en proporción al tiempo de cotización acreditado.

Esta doctrina es aplicable al caso, teniendo en cuenta que el tiempo de no inscripción en la oficina de empleo (diez y seis meses) es breve en proporción a las cotizaciones acumuladas (más de once años en una persona fallecida a los 41 años), y que, como apunta el Ministerio Fiscal, se debió presumiblemente a su precario estado de salud.

CUARTO

La sentencia estimatoria de unificación de doctrina obliga a resolver el debate de suplicación con arreglo a doctrina unificada. Ello comporta en el caso, teniendo en cuenta el signo favorable a la demanda de la sentencia de instancia, la confirmación de ésta con desestimación del recurso de la entidad gestora.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por DOÑA Yolanda, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, de fecha 12 de diciembre de 2000, en el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 14 de julio de 1999 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Jaén, en autos seguidos a instancia de dicha recurrente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre PENSION DE VIUDEDAD Y ORFANDAD. Casamos y anulamos la sentencia recurrida. Resolviendo el debato de suplicación, desestimamos el recurso de la entidad gestora confirmando la sentencia de instancia.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Martín Valverde hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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