STS, 22 de Octubre de 2008

Ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el recurso número 29/2007, promovido por la sociedad TICO, S. A., y en el que ha sido parte demandada la COMUNIDAD DE MADRID, sobre suspensión de la ejecutividad del acto administrativo impugnado.

Dicho Tribunal dictó auto con fecha 28 de febrero de 2007 del tenor literal siguiente: "LA SALA ACUERDA: Denegar la suspensión de la ejecutividad de la Orden impugnada".

Interpuesto por la sociedad TICO, S. A., recurso de súplica contra el auto antes indicado, en fecha 31 de mayo de 2007 se dictó auto con la parte dispositiva siguiente: "LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de súplica interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa, contra el Auto dictado en estas actuaciones en fecha de 28 de febrero de 2007, debiendo estarse a lo en él acordado. Sin costas".

Contra dicho auto se preparó recurso de casación por la sociedad TICO, S. A., y elevados los autos y el expediente administrativo a este Alto Tribunal, por la recurrente se interpuso el mismo, y por providencia de fecha 13 de diciembre de 2007 se admitió el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Tico, S. A., y sustanciándose por sus trámites legales.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 8 de octubre de 2008, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de la Sala

La entidad TICO, S. A. interpone recurso de casación contra el Auto dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 31 de mayo de 2007, por el que fue desestimado el recurso de súplica formulado por la citada entidad recurrente contra el anterior Auto, de fecha 28 de febrero de 2007, por el que se acordó denegar la solicitud de la medida cautelar de suspensión solicitada del Acuerdo del Consejo de Gobierno de la COMUNIDAD DE MADRID, adoptado en su reunión de 7 de diciembre de 2006, por el que fueron impuestas a la entidad recurrente las (1) sanciones de multa en la cuantía de 800.000 euros así como el (2) cese definitivo de la extracción de áridos en los terrenos correspondientes al proyecto denominado "Explotación del recurso de la Sección A), grava y arena, TICOSA IV" al carecer de Declaración de Impacto Ambiental favorable, con las obligaciones adicionales de (3) indemnizar por los daños y perjuicios ecológicos, paisajísticos y de autorregeneración con 19.935,57 euros y (4) proceder a la restauración in natura de los terrenos explotados, de acuerdo con las condiciones que le sean impuestas por la Dirección General del Medio Natural de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio.

Los citados autos fueron dictados en la Pieza Separada de Medidas Cautelares del recurso Contencioso-Administrativo número 29 de 2007 interpuesto por la citada entidad TICO, S. A. contra el mencionado Acuerdo del Consejo de Gobierno de la COMUNIDAD DE MADRID.

Como decimos, la Sala de instancia no accedió a la adopción provisional de la medida cautelar de suspensión del Acuerdo objeto de la pretensión deducida en el Recurso Contencioso-Administrativo, condicionada a la prestación de caución, y, se fundamentó para ello, en síntesis, y por lo que aquí interesa, en la siguiente argumentación:

1. En el Auto de 28 de febrero de 2007, tras dejar constancia del contenido del artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ) (periculum in mora), esto es, de la pérdida de la finalidad legítima del recurso siempre que no se siga perturbación grave de los intereses generales o de tercero, la Sala de instancia señala que "esta finalidad "legítima" del recurso de la que habla el antecitado precepto exige justificar la irreparabilidad del perjuicio que la ejecución del acto impugnado comporta al recurrente, perjuicio que nunca será irreparable cuando nos encontramos con actos de contenido netamente económico, como el de autos -multa de 800.000 euros-, por lo que la finalidad "legítima" del recurso no se verá negativamente afectada por la ejecución, ya que de estimarse la pretensión actora, se le reintegrará el importe de la multa".

   Decisión que avalaba con la cita de jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo.

2. Y, en el Auto de 31 de mayo de 2007, se señala que "En la Resolución combatida se dieron razones suficientes, a juicio de esta Sala, para denegar la suspensión solicitada ya que se indicó que, no entiende la Sala que la ejecución del acto pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso, mientras que la recurrente no justifica en absoluto su situación económica y menos en el sentido querido por la jurisprudencia que se citaba.

   Pues bien, estas razones jurídicas del Auto combatido hay que mantenerlas ahora a la vista de que en el recurso de súplica interpuesto no se añade ninguna nueva razón o circunstancia que pudieran hacer variar el criterio sostenido, tanto porque no se acreditan perjuicios irreparables derivados de la ejecución, ya que no basta con resaltar la elevada cuantía de la sanción impuesta y su impacto en la viabilidad económica de la empresa recurrente, sino que tales perjuicios ha de acreditarse suficientemente, y en el sentido antes indicado por la jurisprudencia de que la ejecución del acto impugnado le suponga un perjuicio económico de tal naturaleza que aún estimando en su día el recurso la situación fuese prácticamente irreparable; sin que tampoco juegue a favor de la recurrente el denominado fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, razones todas ellas que justifican la denegación de la suspensión solicitada, procediendo en definitiva, la desestimación del recurso de súplica y la confirmación del Auto recurrido".

Contra los mencionados autos ha interpuesto recurso de casación la entidad TICO, S. A. en el cual esgrime un único motivo de impugnación, articulado al amparo de los artículos 87.1.b) y 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LRJCA ), por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, citando como infringido el artículo 130 de la citada Ley Jurisdiccional, y poniendo de manifiesto que la suspensión solicitada es el único cauce posible para evitar a la recurrente perjuicios de difícil o imposible reparación durante la tramitación del proceso.

Partiendo del principio de ejecutividad de los actos administrativos se expone que el mismo quiebra cuando pueda producir perjuicios de difícil o imposible reparación, debiendo, en consecuencia ponderarse todos los intereses en juego, mediante una valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto.

Descendiendo al supuesto de autos insiste en la elevada cuantía de la sanción impuesta frente a la escasa, por no decir nula, perturbación de los intereses generales como consecuencia de la suspensión, así como que la ejecución de la sanción abocaría a la recurrente a la quiebra al tratarse de una empresa familiar que habría de disolverse. Por ello considera prevalente la tutela de los intereses de terceros al no haber acreditado la Administración sancionadora la señalada perturbación grave de los intereses generales.

Por otra parte, la no suspensión haría perder toda efectividad al recurso ya que de dictarse sentencia favorable la empresa ya no resultaría recuperable, rechazando la argumentación de los autos impugnados acerca de la reparabilidad de los perjuicios causados, al que califica de insuficiente por no haberse verificado un juicio de ponderabilidad a que viene obligado el juzgador a la hora de decidir sobre la adopción de la medida cautelar, con independencia de que se aporten documentos justificativos de la situación de la empresa dada la cuantía de la sanción impuesta.

Pues bien, y en concreto, según se deduce del contenido de las resoluciones impugnadas, así como del desarrollo del único motivo de impugnación articulado en el recurso de casación, procede que analicemos la cuestión suscitada desde la siguiente triple perspectiva:

1. Desde la perspectiva de aplicación el criterio legal del perículum in mora, previsto en el artículo 130 de la LRJCA, ya que la ejecución de la sanción ---según señala la recurrente--- haría perder la finalidad al recurso al verse la misma forzada a su desaparición.

2. Desde la perspectiva de la valoración de los intereses ---generales y particulares--- en conflicto.

3. Desde la aplicación, en tercer lugar, de la doctrina jurisprudencial sobre el fumus boni iuris a la que se alude en el Auto resolutorio de la súplica.

Vistos los anteriores precedentes, y con la finalidad de responder a los motivos de casación planteados, debe señalarse que la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso Contencioso-Administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI ) se integra, como se ha expresado, por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales (artículos 135 y 136 ), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:

1. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado (artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales (artículos 129.2 y 134.2 LRJCA ).

2. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".

3. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero".

4. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y por que, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

5. Como segunda aportación jurisprudencial ---y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia--- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.

6. Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto"; expresión que reitera en el artículo 130.2 in fine, al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero.

7. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de "númerus apertus", de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia".

8. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo "en cualquier estado del proceso" (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, "hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley" (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2 ).

9. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse "las medidas que sean adecuadas" para evitar o paliar "los perjuicios de cualquier naturaleza" que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma "podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho" (133.3).

Desde la perspectiva del motivo formulado no debe de prosperar el recurso por cuanto la aplicación, por la Sala de instancia, de los anteriores mandatos legales y criterios jurisprudenciales se nos presenta como correcta y ajustada al supuesto concreto.

Esto es, desde diversos puntos de vista, o, si se quiere, utilizando los varios argumentos expuestos, se lleva a cabo por la Sala de instancia una valoración ---provisional y limitada--- de los fundamentos de la pretensión articulada por la recurrente, y de las alegaciones en contra de la Comunidad Autónoma de Madrid, que nos obliga a confirmar los autos dictados:

1. - Analizando, en primer lugar, la cuestión desde la perspectiva del periculum in mora debemos rechazar la impugnación de la recurrente articulada en los motivos que hemos expuesto ---con los que se intenta justificar la pérdida de la finalidad legítima del presente recurso--- por cuanto la decisión sancionadora adoptada por la Administración madrileña es el resultado lógico y consecuente del procedimiento seguido en el que, partiendo de una realidad fáctica incontestable ---consistente en la explotación de recursos naturales sin contar con la previa e imprescindible Declaración de Impacto Ambiental favorable--- se procede a la aplicación de la normativa sancionadora correspondiente a dicha actuación, lo cual implica el ejercicio de una potestad administrativa avalada con el consiguiente respaldo legal previsto en la Ley 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid ; tal ausencia de Declaración de Impacto Ambiental es reconocida por la propia sancionada, pese a lo cual consta igualmente como acreditada la extracción de 232.257,55 metros cúbicos de áridos, encontrándose la superficie afectada ubicada en zonas especialmente protegidas como son la zona D3 del Parque Regional en torno a los ejes de los cursos de los ríos Manzanares y Jarama, la Zona de Especial Protección para las Aves (ZEPA) "Cortados y Cantiles de los ríos Jarama y Henares" y el Lugar de Interés Comunitario (LIC) "Vegas, Cuestas y Páramos del Sureste de Madrid". Pues bien, contemplada en dicho marco, la apelación a la pérdida de la finalidad legítima del recurso se nos presenta como diluida frente a la innata potencialidad de la eficacia y ejecutividad de las actuaciones y decisiones administrativas.

2. Tampoco desde la segunda perspectiva (esto es, desde la ponderación de los intereses en conflicto) la pretensión suspensiva de la recurrente puede prosperar; los intereses que por la misma se esgrimen ---que no acreditan--- se sitúan en el ámbito estrictamente económico pero, como ha expuesto la Sala de instancia, además, han carecido de la mas mínima justificación, habiendo estado ausente de prueba la situación económica de la empresa recurrente, su carácter familiar que se invoca, así como la incidencia de las sanciones impuestas ---sin duda elevadas--- en su viabilidad empresarial. Frente a ello, y al margen de la apelación a la eficacia y ejecutividad administrativa a que nos hemos referido en el apartado anterior, debemos destacar los intereses medioambientales a los que se hace referencia en el Acuerdo sancionador, ratificando lo que recientemente hemos expuesto en nuestra STS de 14 de octubre de 2008 :

   "(...) al margen de no haber contado con justificación alguna las alegaciones acerca de los perjuicios propios de la entidad recurrente ---e incluso los de los vecinos de la zona---, lo cierto es que desde una perspectiva urbanística y medioambiental la defensa jurídica de los suelos rústicos de especial protección se nos presenta hoy ---en el marco de la amplia, reciente y variada normativa sobre la materia, en gran medida fruto de la transposición de los normas de la Unión Europea--- como un reto ciertamente significativo y como uno de los aspectos mas sensibles y prioritarios de la expresada y novedosa normativa. Ya en el Apartado I de la Exposición de Motivos de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo (hoy Texto Refundido de la misma aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio ) se apela en el marco de la Constitución Española ---para justificar el nuevo contenido y dimensión legal--- al "bloque normativo ambiental formado por sus artículos 45 a 47 ", de donde deduce "que las diversas competencias concurrentes en la materia deben contribuir de manera leal a la política de utilización racional de los recursos naturales y culturales, en particular el territorio, el suelo y el patrimonio urbano y arquitectónico, que son el soporte, objeto y escenario de aquellas al servicio de la calidad de vida". Igualmente, en el mismo Apartado I, último párrafo, el reciente legislador apela a que "el crecimiento urbano sigue siendo necesario, pero hoy parece asimismo claro que el urbanismo debe responder a los requerimientos de un desarrollo sostenible, minimizando el impacto de aquel crecimiento y apostando por la regeneración de la ciudad existente", y se remite a los mandatos de la Unión Europea sobre la materia advirtiendo "de los graves inconvenientes de la urbanización dispersa o desordenada: impacto ambiental, segregación social e ineficiencia económica por los elevados costes energéticos, de construcción y mantenimiento de infraestructuras y de prestación de servicios públicos", y, todo ello, por que, según expresa la propia Exposición de Motivos "el suelo, además de un recurso económico, es también un recurso natural, escaso y no renovable", añadiendo que "desde esta perspectiva, todo el suelo rural tiene un valor ambiental digno de ser ponderado y la liberalización del suelo no puede fundarse en una clasificación indiscriminada...".

   Pues bien, desde tal consideración, y teniendo en cuenta el principio de desarrollo territorial y urbano sostenible (artículo 2 del citado Texto refundido), los nuevos derechos de los ciudadanos en la materia (artículo 4 ) y los deberes de los mismos (artículo 5 ), el actual contenido del derechos de propiedad (artículo 9 ), así como el régimen de utilización del suelo rural (artículo 13 ), debemos llegar a la conclusión de que actuaciones como la de autos ---desde la perspectiva cautelar desde la que ahora la analizamos--- suponen una "perturbación grave de los intereses generales" y, en consecuencia, justifican plenamente la denegación de la medida cautelar pretendida. Es, sin duda, la expresada proyección normativa la que nos mueve a tal consideración, en un supuesto como el de autos ---recordamos--- consistente en la edificación de una nave industrial, llevada a cabo en un suelo rústico de protección forestal y de protección de espacios naturales y sin licencia o autorización alguna suficiente local o autonómica.

   Desde esta perspectiva, pues, relativa a la prevalencia de los intereses generales (que se concentran en la protección medioamiental expresada) frente a los intereses particulares o intereses de terceros que se invocan, la valoración efectuada por la Sala de instancia se nos presenta como sólida jurídicamente e impecable en su argumentación. Efectivamente, teniendo en cuenta la situación que describimos, la Sala de instancia ha llevado a cabo una adecuada ponderación de los intereses en conflicto, resultando razonable la protección del interés general expuesto frente a los particulares, económicos y ---en su caso--- resarcibles de la recurrente. Ratificando tal ponderación de los intereses en conflicto, que se esgrimen y defienden en el recurso, consideramos más atendible la protección de la zona de referencia que el mantenimiento de la nave levantada, razón por la que es nuestro parecer que, el Tribunal a quo no ha vulnerado lo dispuesto por el artículo 130.2 de la Ley Jurisdiccional (ni en el 130.1 ) al denegar la medida cautelar suspensiva interesada".

   Por ello, y teniendo en cuenta la situación que describimos, la Sala de instancia ha llevado a cabo una adecuada ponderación de los intereses en conflicto, resultando razonable la protección del interés general expuesto frente a los particulares, económicos y ---en su caso--- resarcibles de la recurrente. Ratificando tal ponderación de los intereses en conflicto, que se esgrimen y defienden en el recurso, consideramos más atendible la protección de la zona de extracción de áridos sin la previa Declaración de Impacto Ambiental, que el mantenimiento de la misma en la forma expresada, razón por la que es nuestro parecer que, como sostiene el Letrado de la Comunidad de Madrid, el Tribunal a quo no ha vulnerado lo dispuesto por el artículo 130 de la Ley Jurisdiccional al denegar la medida cautelar por él interesada.

3. - Tampoco, en tercer lugar, desde la perspectiva de la fumus boni iuris a la que antes nos hemos referido puede el motivo prosperar, coincidiendo así con la expuesto por la Sala de instancia.

   Solo desde una perspectiva de provisionalidad, y sin poder entrar en el fondo de la cuestión, podemos acercarnos, no obstante, a la valoración de la decisión sancionadora adoptada, debiendo destacarse de la misma la aceptación de ausencia de Declaración de Impacto Ambiental favorable, las grandes dimensiones de la extracción, el carácter protegido de la zona que ya hemos destacado, así como la elusión de las medidas cautelares de precinto dictadas por la Administración madrileña y la reiteración en su actuación por parte de la recurrente, que cuenta con otros expedientes abiertos por otras extracciones colindantes.

   En consecuencia, la aplicación de la citada doctrina jurisprudencial al supuesto de autos, con base en los anteriores argumentos, ha permitido a la Sala de instancia, sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar los citados fundamentos jurídicos de la pretensión suspensiva de la recurrente, y, como acabamos de expresar, las conclusiones alcanzadas se nos presentan como correctas y ajustadas a la doctrina jurisprudencial expuesta.

Procede la desestimación del recurso, con la consiguiente imposición de las costas del mismo a la parte recurrente, por imperativo del artículo 139 de la LRJCA, si bien con la limitación, en cuanto a la minuta de Letrado, a la vista de las actuaciones procesales, de 2.500 euros.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.