STS, 29 de Enero de 2001
| Ponente | MARAÑON CHAVARRI, JOSE ANTONIO |
| ECLI | ES:TS:2001:474 |
| Número de Recurso | 317/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 29 de Enero de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley e infracción de preceptos constitucionales que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Carlos Manuel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23ª, que condenó a dicho recurrente por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. de la Torres Jusdado.
El Juzgado de Instrucción número 7 de Madrid, instruyó Sumario con el número 7 de 1999, contra Carlos Manuel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 23ª, con fecha nueve de febrero del año dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes:
HECHOS PROBADOS: Sobre las 11,30 horas del día 15 de agosto de 1999, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas procedente de Bogotá Carlos Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, portando en el interior de su organismo un total de 52 bolas conteniendo una sustancia que resultó ser cocaína tras los oportunos análisis. La cantidad de cocaína transportada arrojó un peso total de 525 Grs. (peso neto) con una riqueza del 68,7%, siendo valorada en 3.125.625 pesetas.
Al procesado le fueron ocupados 1500 dólares y un billete de avión Bogotá-Madrid-Milán-Madrid-Bogotá.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLO: Que debemos condenar y condenamos al procesado, Carlos Manuel como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal de nueve años de prisión y multa de 3.500.000 pesetas, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas.
Se decreta el comiso del dinero y efectos así como de la sustancia estupefaciente intervenida, dándose a los mismos su destino legal.
Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa.
Conclúyase conforme a derecho la Pieza de Responsabilidad Civil.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación infracción de Ley e infracción de preceptos constitucionales, por el acusado Carlos Manuel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.
Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., en relación con el art. 24.2 de la CE. y en relación con los arts. 18.1 de la CE y 11 de la LOPJ., por inaplicación del art. 24.2 de la CE.
al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. en relación con el art. 24.2 de la CE. por falta de prueba de cargo válida relativa a la naturaleza de la sustancia por ser la practicada en juicio ajena y extraña a la solicitada y admitida.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita la inadmisión y subsidiariamente la impugnación de ambos motivos; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día diecisiete de enero del año dos mil uno.
El primer motivo del recurso se formuló al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., por vulneración de los arts. 24.2 y 18.1 de la CE., y por indebida inaplicación del art. 11 de la LOPJ.
Se denuncia la infracción de los arts. 24.2 y 18.1 de la CE. porque el acusado no fue informado de sus derechos, sobre todo de su derecho a no incriminarse, ni contó con asistencia letrada, cuando prestó su consentimiento o no se opuso para que se le practicara una prueba radiológica el día 15 de agosto de 1999, que evidenció que el mismo portaba sustancia estupefaciente en el interior de su cuerpo, sin que se practicase tal prueba radiológica con autorización judicial, lo que dio lugar a la violación de su derecho constitucional a la intimidad personal (art. 18.1 de la CE.), provocando indefensión al mismo -vedada por el art. 24.2 de la CE.- al solicitársele consentimiento para practicarle una radiografía sin que se le informase de sus derechos con carácter previo, sino posteriormente a la realización de una prueba decisiva contra su persona y sin que contara con asistencia letrada hasta que sus posibilidades de defensa fueran nulas, infringiéndose con ello el art. 24.2 de la CE. Además, visto que del billete de avión que portaba Carlos Manuel , fácilmente se deducía que el mismo viajaba con destino a Milán, se consideraba en el recurso que no existía razón alguna para someterlo a la pesquisa radiológica, dado que no iba a entrar en territorio español, sino que estaba en tránsito, por lo que no existía posibilidad alguna de cometer una infracción de contrabando en España, razón por lo que la policía no estaba amparado por el art. 16 y Disposición Adicional Primera de la LO. 12/95, de 12 de diciembre para privarle de su libertad ambulatoria y practicar una prueba radiológica.
Estima el recurrente que la Audiencia no debió haber valorado las pruebas de la radiografía y de la intervención de la cocaína que llevaba en su cuerpo Carlos Manuel , por haberse practicado tales pruebas con vulneración de derechos fundamentales, por lo que sería de aplicación el art. 11 de la LOPJ., y la exclusión de las indicadas pruebas determinaría un vacio probatorio, que haría prevalecer el derecho del acusado a la presunción de inocencia.
En apoyo del motivo, citó el recurrente la sentencia de esta Sala 891/98 de 9 de octubre.
El Ministerio Fiscal impugnó el motivo, por entender que se basaba en la doctrina citada de la sentencia 891/98, que había sido modificada por el Pleno de la Sala de 5 de febrero de 1999, que llegó a la conclusión de que no vulneraba derechos fundamentales la practica de una radiografía a persona que presta su consentimiento para ello, sin estar asistido de letrado, habiéndose ajustado la jurisprudencia ulterior de la Sala Segunda a tales criterios.
Antes del 5 de febrero de 1999, coexistían dos líneas jurisprudenciales en relación a si suponía vulneración constitucional la practica de exploración radiológica a una persona, contando con su consentimiento, pero sin una previa instrucción de sus derechos, y sin asistencia de letrado. Según una doctrina jurisprudencial, de la que eran exponentes la sentencia de esta Sala de 8.1.93, y la 792/98, era constitucionalmente válido el examen radiológico consentido. Según otra corriente jurisprudencial, de la que es manifestación la sentencia 891 de 1998, de 9 de octubre, citada por el recurrente, la exploración radiológica era constitucionalmente nula, si no había precedido al consentimiento del explorado un previo asesoramiento jurídico.
En la Junta General no jurisdiccional de esta Sala de 5 de febrero de 1999 se unificaron criterios sobre el tema, llegándose a la siguiente conclusión; "cuando una persona -normalmente un viajero que llega a un Aeropuerto procedente del extranjero- se somete voluntariamente a una exploración radiológica con el fin de comprobar si es portador de cuerpos extraños dentro de su organismo, no está realizando una declaración de culpabilidad ni constituye una actuación encaminada a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos. De ahí, que no sea precisa la asistencia de letrado, ni la consiguiente previa detención con instrucción de sus derechos". Tal doctrina se ha mantenido en las sentencias posteriores de esta Sala, así las de 24 y 26 de enero, 3, 7 y 21 de febrero, 13.12.2000.
Partiendo de esta doctrina, el motivo primero del recurso de Carlos Manuel debe ser desestimado.
La transitoria sujeción de Carlos Manuel a las medidas de exploración radiológica, al haber accedido a ellas de forma voluntaria, no integraba ni imputación de delito, ni detención, por lo que no era obligada la instrucción de sus derechos, ni el nombramiento de abogado al requerido para la exploración, y no se infringieron por los Agentes de Policía los arts. 118 y 520 de la LECrim., que imponen tales exigencias procesales, ni se vulneró tampoco el ap. 2 del art. 24 de la CE., en cuanta establece el derecho de los inculpados a la defensa y a la asistencia de letrado y a la información sobre las imputaciones pendientes contra ellos.
No puede estimarse tampoco violado el derecho del acusado a no sufrir indefensión, que le reconoce el apartado 1 del art. 24 de la CE., y tampoco cabe apreciar vulneración del derecho a la intimidad de Carlos Manuel , y violación del ap. 1 del art. 18 de la CE., que lo establece, puesto que prestó su consentimiento al examen corporal que se le practicó en el Aeropuerto.
Es rechazable la argumentación del recurrente de que no estaba justificada la pesquisa radiológica de Carlos Manuel ya que éste no proyectaba introducir la droga en España, sino en Milán que era el punto final de su destino, por lo que no iba a perpetrarse en nuestro País la infracción de contrabando. El razonamiento del motivo no es valido, ya que con el porte de la cocaína en el Aeropuerto de Barajas, se estaba cometiendo el delito de tráfico de drogas, previsto en el art. 368 del CP., en territorio español, aparte de que la jurisdicción española es competente para conocer de tal clase de delitos, aunque se hayan perpetrado fuera del territorio español, según lo dispuesto en el art. 23.4 f) de la LOPJ.
Las actuaciones de detección de la droga mediante el examen radiológico no supusieron vulneración de derechos fundamentales, ni determinaron, por aplicación del ap. 1 del art. 11 de la LOPJ., la nulidad de las pruebas derivadas directa e indirectamente del resultado de aquella exploración, y no hubo en el caso enjuiciado un vacio probatorio, que hiciera prevalecer el derecho a la presunción de inocencia del acusado, previsto en el ap. 2 del art. 24 de la CE.
El motivo segundo del recurso de Carlos Manuel se formuló al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, en relación con el art. 24.2 de la CE., por falta de prueba de cargo válido relativa a la naturaleza de la sustancia porteada por dicho acusado, por ser la practicada en juicio ajena y extraña a la solicitada y admitida.
En el desarrollo del motivo se alega por el recurrente que el informe de la dirección General de Farmacia sobre la sustancia ocupada a Carlos Manuel obrante a los folios 58 y 59 fue ratificado en fase Instructora por las técnicas de aquel organismo Trinidad e María Virtudes , sin que estuviera presente en tal comparecencia pericial, obrante al folio 61, el inculpado, ni su letrado. El Fiscal en el escrito de calificación provisional propuso como peritos a las mencionadas Trinidad e María Virtudes . La defensa del procesado en el escrito de calificación provisional, y en el apartado de prueba documental, impugnó el informe pericial de los folios 58 y 59. En el acto de la vista, no comparecieron las peritas propuestas por el Fiscal, Trinidad e María Virtudes , sino otras funcionarias de sanidad, Leonor y Rita , que, a juicio del recurrente, no consta que tuvieran relación alguna con el informe pericial sobre la cocaína, obrante a los folios 58 y 59 del sumario.
Por lo anteriormente expuesto, entendía el recurrente que no había sido ratificado en el plenario el informe pericial de la sustancia decomisada, por lo que no constaba la naturaleza ilícita de tal sustancia.
Se cita finalmente en el motivo la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, manifestada en el Pleno no jurisdiccional de 21 de mayo de 1999, según la cual, si vale el informe de Gabinetes o Laboratorios oficiales, no ratificado en el Plenario en el caso de no haber sido impugnado, la ratificación es necesaria, si es pedida por alguna de las partes o si la pericia emitida en fase instructoria es cuestionada.
El Ministerio Fiscal impugnó el motivo, por entender que el informe pericial emitido por funcionarios de la Dirección General de Farmacia fue ratificado en el acto del juicio por peritas de dicho Organismo que comparecieron en el acto del juicio y manifestaron haber tomado parte en la pericia, aunque no hubiesen sido las firmantes del informe obrante en el sumario, ni las propuestas por el Fiscal en su escrito de calificación provisional, sin que además se hubiese impugnado en el acto de la vista por el Letrado del acusado la comparecencia de unas peritas distintas de las propuestas.
Es doctrina sancionada por el Tribunal Constitucional (Ss. 127/90 de 6.7, 24/91 de 11.2) y por esta Sala (Ss. de 18 y 20.10.89, 26.4.90, 8.2.91, 23.12.92, 14.3.94, 27.3.95, 18.12.97 y 17.4.2000), que los informes o dictámenes periciales emitidos por los organismo públicos competentes para ello, son considerados como actividad probatoria suficiente y bastante para enervar la presunción constitucional de inocencia, sin necesidad de ser ratificados en el juicio oral, si las partes no instan su contradicción, bien proponiendo su ratificación en juicio, bien articulando prueba en contrario, bien impugnando el informe del organismo oficial. A tales conclusiones se llegó por esta Sala en la Junta General de 21.5.99. Es obvio que la ratificación a presencia judicial del informe del Organismo Oficial no exige la comparecencia de todos los peritos que hubiesen intervenido en la pericial, sino solo la de dos de ellos si el informe se prestó en procedimiento ordinario, o la de uno si se emitió en procedimiento abreviado.
Examinadas las actuaciones, según autoriza el art. 899 de la LECrim., y conforme es obligado en la casación basado en la presunción de inocencia, se constata la realidad de las alegaciones del recurrente referentes al informe pericial sobre la droga, a su ratificación en el sumario, a la propuesta por el Fiscal de las técnicas que hicieron la ratificación, para que comparecieran como peritas en el juicio oral, a la impugnación del informe obrante en el sumario por la defensa del acusado, y a la comparecencia en el juicio de unas peritas distintas de las propuestas por el Fiscal. Consta en el acta del juicio oral que dichas peritas fueron aceptadas por el Ministerio Fiscal y el Tribunal, y que, a preguntas del primero, ratificaron el informe pericial obrante a los folios 58 y 59, en el que consta que el comiso constaba de 52 cuerpos cilíndricos de cocaína, con un peso neto de 525 gramos y una riqueza media del 68,7%. A preguntas de la defensa las peritas de Sanidad comparecidas manifestaron que el análisis lo hicieron ellas, que integran un equipo, y que podría haber ido otra técnica al Juzgado. En el momento de la practica de la pericia sobre la droga, el letrado no formuló ninguna protesta, rechazando a las funcionarias comparecidas. Si la formuló el Abogado de Carlos Manuel en la fase documental, reiterando la impugnación de los informes de los folios 58 y 59 del sumario.
con apoyo en la doctrina jurisprudencial expuesta y en los datos de las actuaciones puestas de relieve, el motivo segundo del recurso debe rechazarse, puesto que debe estimarse debidamente probada la naturaleza, cuantía y pureza de la sustancia intervenida, mediante el informe pericial emitido por la Dirección General de Farmacia, ratificado en el juicio, estimando la Sala que la ratificación fue válida aunque se hubiese llevado a cabo en el plenario por unas peritas distintas de las propuestas por el Fiscal, habida cuenta que las que comparecieron también habían intervenido en los análisis de la sustancia intervenida al acusado, y fueron aceptadas por el Ministerio Fiscal y el Tribunal, y no rechazadas explícitamente por el abogado del acusado.
III.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación, interpuesto por Carlos Manuel , contra la sentencia dictada el 9 de febrero de 2000, por la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el sumario 7/99 del Juzgado de Instrucción nº 7 de la misma capital, con condena al recurrente en las costas del recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Marañón Chávarri , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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