STS, 26 de Junio de 2007
| Ponente | JOSE MARIA BOTANA LOPEZ |
| ECLI | ES:TS:2007:5143 |
| Número de Recurso | 2264/2006 |
| Fecha de Resolución | 26 de Junio de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Junio de dos mil siete.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Federico Sanchez Canovas, en nombre y representación de AUTOPISTAS CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A. (ACESA), frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 7 de noviembre de 2005, dictada en el recurso de suplicación número 7114/04, formulado por el INSS, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Gerona, de 27 de mayo de 2004, dictada en virtud de demanda formulada por DON Víctor frente a AUTOPISTAS CONCESIONARIA ESPAÑOLA S.A y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre jubilación.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA BOTANA LÓPEZ
El día 27 de mayo de 2004, el Juzgado de lo Social número 2 de Gerona dictada en virtud de demanda formulada por DON Víctor frente a AUTOPISTAS CONCESIONARIA ESPAÑOLA
S.A y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre jubilación, en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Víctor (19-2-43) presentó solicitud de prestación de jubilación parcial, que le fue concedida mediante resolución de fecha 15-1-04 en los siguientes términos: Base 1663,34.- Años cotizados 40.- Fecha de efectos 1-1-04.- Porcentaje de pensión por cotización 100%.- Porcentaje aplicable por reducción de jornada 85%.- (F.385).- SEGUNDO.- La parte actora interpuso reclamación previa alegando que durante el período 1-12-94 a 30-9-00, se cotizó por la empresa Autopistas Concesionaria Española S.A en cantidad inferior a la debida no siendo estimada (F. 415, no controvertido). TERCERO.-El actor estuvo en situación de pluriempleo desde el día 4.2.85 hasta el 30-11-94, trabajando para la empresa José Fontcaba Romans (f.371). CUARTO.-La base reguladora de la pensión de jubilación, para el supuesto de estimarse la demanda, sería de 1.961,62 EUR/ mes. (No controvertido). QUINTO.-La empresa Autopistas Concesionaria Española S.A, solicitó a la TGSS la distribución del tope de cotización por pluriempleo en fecha 5-2-85 (f.371), que le fue aceptado mediante resolución de 7-2-85 (f.370), por lo que inició una cotización del 63,74% sobre la base màxima". Y como parte dispositiva: "Estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. Víctor contra AUTOPISTAS CONCESIONARIA ESPAÑOLA S.A. y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y con absolución de la empresa Autopistas Concesionaria Española
S.A, condenar al INSS a abonar al actor la pensión de jubilación reconocida en la resolución administrativa impugnada pero con una base reguladora de 1.961'62 euros/mes."
Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia de fecha 7 de noviembre de 2005, en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Girona de 27 de mayo de 2.004, dictada en los autos nº 206/2004, revocamos parcialmente dicha resolución y, confirmando el pronunciamiento sobre la cuantía de la base reguladora, declaramos la responsabilidad de la empresa demandada AUTOPISTAS CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A. (ACESA) al pago de la diferencia de pensión reconocida al demandante Don Víctor entre la base reguladora fijada en vía administrativa, 1.663,34 #, y la reconocida en la resolución de instancia, 1.961,62 #, sin perjuicio del anticipo de la diferencia de pensión a cargo del Instituto Nacional de la Seguridad Social, condenando a dichos demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y al abono de la pensión en los términos reconocidos, absolviendo al Instituto Nacional de la Seguridad Social de la responsabilidad directa en el pago de la prestación acordada en la sentencia de instancia. Sin costas".
Contra dicha sentencia preparo y formalizo en tiempo y forma recurso de casación para unificación de doctrina, por ACESA. En el mismo se denuncia la contradicción producida con la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 21 de noviembre de 2002 (recurso 138/02).
Instada la parte recurrida para impugnación, el letrado presenta partida de defunción de
D. Víctor y comunica la continuación del proceso en nombre y representación de sus herederos e hijos D. Everardo, D. Lucas y D. Jose Carlos no teniendo interes en impurgnar el recurso, e informó sobre el mismo el Ministerio Fiscal en el sentido de estimar procedente el recurso.
Señalado día para la deliberación, votación y fallo de la sentencia, se celebró el acto de acuerdo con el señalamiento acordado.
La empresa demandada formula recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia de instancia confirma el pronunciamiento sobre la cuantía de la base reguladora y, revocando parcialmente dicha resolución declara la responsabilidad de la empresa demandada al pago de la diferencia de pensión reconocida al demandante entre la base reguladora fijada en vía administrativa, 1.663,34 #, y la reconocida en la resolución de instancia,
1.961,62 #, sin perjuicio del anticipo de la diferencia de pensión a cargo del Instituto Nacional de la Seguridad Social, condenando a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y al abono de la pensión en los términos reconocidos, absolviendo al Instituto Nacional de la Seguridad Social de la responsabilidad directa en el pago de la prestación acordada en la sentencia de instancia.
El núcleo de la cuestión planteada en el presente recurso se reduce a dilucidar, si existe o no responsabilidad del empleador en el pago de las diferencias de la base reguladora por infracotización, en una prestación de jubilación reconocida en un supuesto de pluriempleo, en que una vez cesado éste, ni el trabajador ni la Tesorería General de la Seguridad Social comunican a la empresa la nueva situación, que sigue cotizando en cantidad inferior a la exigible por aplicación del tope de cotización por pluriempleo. Denuncia el recurso infracción del artículo 126 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/94, de 20 de junio, así como de reiterada doctrina jurisprudencial que interpretando el alcance de dicho precepto señala que la declaración de la responsabilidad empresarial en orden a las prestaciones de la Seguridad Social exige la constatación de la real existencia de una voluntad empresarial de incumplimiento, que sea nítida y persistente, que se recoge en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo constituida en pleno, de 1 de febrero de 2000 . Se aportó como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 21 de noviembre de 2002 (recurso 138/02).
Concurre el requisito de contradicción en los términos del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, pues en los supuestos de las sentencias comparadas se parte de una situación legal de pluriempleo de un trabajador que presta servicios simultáneamente en dos empresas. En ambos casos se cesa en la prestación de trabajo en una de las dos empresas sin que la otra tenga conocimiento de tal circunstancia, por cuya razón sigue cotizando a la Seguridad Social como si el trabajador siguiera en pluriempleo. Esa infracotización es conocida por los trabajadores cuando se le reconoce en vía administrativa la prestación de jubilación, por cuya razón accionan contra las respectivas empresas por infracotización. Las dos empresas mantienen tras el cese de las situación de pluriempleo la cotización inherente a esta situación durante un tiempo similar, sin que tuviesen conocimiento de este cese porque ni los trabajadores, ni las otras empresas, ni la Tesorería cursaron información al respecto. Sin embargo, mientras la sentencia aportada de contraste desestima el recurso del INSS y confirma la de instancia que condenó a dicha entidad gestora, la aquí impugnada estima el del INSS y revocando la de instancia, condena a la empresa por infracotización. En la sentencia combatida se razona, que pese a no constar ánimo defraudatorio o malicioso y, ser ajena a la voluntad empresarial, la prolongación en el tiempo no disculpa completamente a la empresa incumplidora. En cambio en la de contraste ante tal situación se exonera de responsabilidad a la empresa. Existe por tanto identidad substancial de hechos, fundamentos y pretensiones y recaen sentencias con fallos opuestos, sin que al efecto pueda considerarse relevante el hecho de que en el caso de la sentencia de contraste se levantase acta de liquidación de cuotas a la empresa por diferencias de cotización, en la medida en que esta circunstancia no se emplea en modo alguno en el razonamiento jurídico de la sentencia
Para resolver la cuestión que plantea el recurso procede tener en cuenta la doctrina unificada y reiterada que en esta materia ha establecido esta Sala y que se recoge en la de 1 de junio de 2006 (recurso 5458/04 ), señalando que, "ha de afirmase con SSTS 28/11/05 [rec. 4928/04] y 20/02/06 [-rec. 125/05 -] que si no ha existido fraude u ocultación, o si ha habido error en la base cotizada, o ha existido cualquier otra anomalía, pero se ha cotizado de forma que haya encontrado correcta la administración de la Seguridad Social, no puede alcanzar ninguna responsabilidad a la empresa, sino que es la Entidad Gestora la que debe responder. Esta doctrina ha sido seguida por varias resoluciones posteriores, siendo de citar, por todas, las Sentencias de 1 de Febrero de 2000 (Rec. 694/99), 29 de Febrero de 2000 (Rec. 1106/99), y 5 de Abril de 2001 (Rec. 1838/00 )".
Cabe añadir, como recoge la sentencia de esta Sala de 3 de abril de 2001 (recurso 3221/99 ), que Partiendo del principio general del artículo 103.1 CE, con arreglo al que la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, ha de recordarse la peculiar posición administrativa que guardan entre sí la Tesorería General de la Seguridad Social, que es un Servicio Común de ésta, tal y como se dice en el artículo 63.1 de la Ley General de la Seguridad Social, y el Instituto Nacional de la Salud, Entidad Gestora de la Seguridad Social, tal y como dispone el artículo 57.1 . b) de la misma norma.-La propia norma de creación de la Tesorería, el Real Decreto 2.318/1978, de 15 de septiembre, vincula al nuevo Servicio Común a las Entidades y Servicios comprendidos en el artículo 38 de la Ley de la Seguridad Social de 1.974, y el Real Decreto 1314/1984, de 20 de junio, regula la estructura y competencias de la Tesorería precisamente, tal y como dice su exposición de motivos para mejorar la gestión de la Seguridad Social "... teniendo en cuenta criterios de eficacia en el logro del cumplimiento de sus objetivos, para lo que deben evitarse los problemas derivados de la falta de coordinación ...". En el mismo sentido, la Orden de 8 de enero de 1980, citada por el recurrido en su escrito de impugnación, creó la Gerencia de Informática de la Seguridad Social, como servicio común, sin personalidad jurídica propia, para dirigir, controlar y coordinar la creación, composición y actuación de los servicios de informática y de proceso de datos de las distintas Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social y el Real Decreto 703/1998, de 24 de abril, sobre adscripción y funciones de la Gerencia de Informática de la Seguridad Social, le confiere su estructura actual, pero siempre atribuyéndole la imprescindible competencia de coordinar y unificar los esfuerzos en materia de información y tratamiento de datos de las distintas Entidades y Servicios de la Seguridad Social. .
Conforme a lo todo lo expuesto, debe llegarse a la conclusión en el sentido de que en aquellos supuestos, como el presente, en los que la empresa ha incurrido en infracotización derivada del hecho de que encontrándose el actor trabajando en situación legal de pluriempleo desde el 4 de febrero de 1985 hasta el 30 de noviembre de 1994, con el consiguiente reparto proporcional de cotización del trabajador entre las dos empresas que prestaba sus servicios, a partir del 1 de diciembre de 1994 ya extinguida su segunda ocupación y sin que la demandada tuviera conocimiento de tal situación o un ánimo fraudulento o malicioso, continuó efectuando la misma cotización anterior a la Seguridad Social, sin tomar en consideración la finalización del régimen de pluriempleo del trabajador y ello hasta la jubilación de éste, lo que provoco una infracotización temporal, que en definitiva repercutió en una minoración de la pensión reconocida por el INSS, pues la prolongación de dicha situación en el tiempo dadas las circunstancias concurrentes disculpa completamente a la empresa de la responsabilidad discutida, ya que ha venido cotizando en todo momento y con la plena anuencia de la Administración de la Seguridad Social, que si tenía conocimiento dada la informatización de los servicios del cese en la situación de pluriempleo, por lo que no debe alcanzar a la empresa responsabilidad alguna en cuanto a las diferencias de pensión resultantes, sino que tal responsabilidad ha de asumirla el INSS. Ello sin perjuicio del posible derecho de éste a reclamar de aquélla las correspondientes diferencias de cuotas, en la parte no prescrita, cuestión ésta sobre la que aquí no podemos pronunciarnos, al no resultar objeto del recurso.
Por todo lo razonado y de conformidad con el Ministerio Fiscal procede la estimación del recurso para resolver en suplicación, desestimando el de esta clase formulado y confirmando la sentencia de instancia. Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Federico Sanchez Canovas, en nombre y representación de AUTOPISTAS CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A. (ACESA), frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 7 de noviembre de 2005, que casamos y anulamos y, resolviendo en suplicación, se desestima el de esta clase formulado confirmando la sentencia de instancia. Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas.
Devuélvanse las actuaciones al organismo de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. José María Botana López hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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