STS, 28 de Noviembre de 2006

PonenteJORDI AGUSTI JULIA
ECLIES:TS:2006:8728
Número de Recurso672/2006
Fecha de Resolución28 de Noviembre de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Noviembre de dos mil seis.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado de la Administración de la Seguridad Social, D. Andrés Ramón Trillo García, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 10 de noviembre de 2005, dictada en el recurso de suplicación número 4510/2004, formulado por el aquí recurrente, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 33 de Barcelona, de fecha 17 de febrero de 2004, en autos nº 766/03, dictada en virtud de demanda formulada por Dª Mónica, contra contra dicho recurrente y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre viudedad.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JORDI AGUSTÍ JULIÁ

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 17 de febrero de 2004, el Juzgado de lo Social número 33 de Barcelona, dictó sentencia, en la que como hechos probados se declaran los siguientes:"1.- La actora solicitó la pensión de viudedad el 14.7.03 por causa de la defunción de su marido, producida en fecha 19.6.03.- 2.- Por resolución de 18.7.03 le fue aprobada en un porcentaje del 48% de una base reguladora de 1.131 euros, sobre la que se aplica la prorrata de convivencia del 71,79% correspondiente al periodo comprendido entre la fecha del matrimonio, 7.12.67 y la fecha de la sentencia de separación conyugal, 7.7.93 (el porcentaje es proporcional al periodo de convivencia imputado, 9.335 días, respecto al periodo total entre el matrimonio y la muerte del causante 12.969 días).- 3.- Interpuesta por la actora reclamación previa, fue desestimada por resolución de

16.8.03.- 4.- Pese a la sentencia de separación conyugal (no existe sentencia de divorcio), lo cierto es que el actor no abandonó nunca el domicilio conyugal hasta agosto de 2002. Antes al contrario, en razón de su condición de alcohólico y de la imposibilidad de valerse por si mismo, siguió conviviendo con la actora y los hijos comunes, en el domicilio conyugal de la calle Provenza nº 153, bajos, de Barcelona, donde la actora presta servicios como portera. La actora, además, lo asistió, acompañó y apoyó en todo momento en el tratamiento derivado de su alcoholemia. El actor siguió aportando su retribución como funcionario a la familia y, por lo tanto, la sentencia de separación no se cumplió ni se ejecutó hasta el 2.12.02.- 5 .- Sin embargo, los últimos meses previos a la muerte, y atendida la dificultad que comportaba la convivencia familiar por el empeoramiento del comportamiento del causante, fue a dormir a un piso de la calle Montaner nº 143, 2º 1ª de Barcelona. Aun así, seguía comiendo en el domicilio conyugal. La actora llegó a instar en fecha 2.12.02 la ejecución de la sentencia de separación de 7.7.93 reclamando la pensión asignada correspondiente a los meses de agosto, septiembre, octubre y noviembre del año 2002, pidiendo el embargo del sueldo que percibía como funcionario del Ministerio de Administraciones Públicas.- 6.- En diciembre de 2002, por medio de la actora, el causante fue ingresado en la Unidad de Alcoholemia del Hospital Clínico de Barcelona. La actora lo acompaño durante el ingreso y le buscó una residencia para que pudiese ser atendido los meses previos a su muerte, cuando ya sufría una atrofia cerebral y no podía tener cuidado de si mismo. Tanto en el informe asistencial del ingreso como en el certificado de defunción consta el domicilio conyugal (folios 24, 30 y 42).

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Estimar la demanda presentada por Mónica y declarar su derecho a percibir la pensión de viudedad con una prorrata de convivencia del 100% y, por lo tanto, el derecho a percibir la pensión de viudedad en un porcentaje del 48% sobre una base reguladora de 1.131 euros al mes, con efectos de 20.6.03, y condenar al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a abonar la mencionada prestación desde aquella fecha de efectos y en razón de aquel porcentaje".

SEGUNDO

Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia de fecha 10 de noviembre de 2005, en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por I.N. S.S. (Instituto Nacional de la Seguridad Social) contra la sentencia de fecha 17 de febrero de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona, en el procedimiento núm. 766/03, promovido por Mónica contra I.N.S.S. (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y T.G.S.S. (Tesorería Gral. Seguridad Social); y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

TERCERO

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social, el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 20 de febrero de 2006, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 15 de diciembre de 2004 (rec. 359/2004 ).

CUARTO

Por providencia de esta Sala de 26 de junio de 2006, se admitió a trámite el presente recurso y, no habiéndose personado los recurridos, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar PROCEDENTE el recurso.

QUINTO

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 14 de noviembre de 2006, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Instituto Nacional de la Seguridad Social reconoció a la actora con efectos del 19 de junio de 2003 una pensión de viudedad en el porcentaje del 48% de la base reguladora de 1.131 euros, sobre la que se aplica una prorrata de convivencia del 71,97%, correspondiente al período comprendido entre la fecha de matrimonio el 7 de diciembre de 1.967 y la fecha de la sentencia (el porcentaje es proporcional al período de convivencia imputado de 9.335 días, respecto al período total entre el matrimonio y la muerte del causante,

12.969 días). No obstante, consta al hecho probado segundo, que a pesar de la sentencia de separación el causante no abandonó nunca el domicilio conyugal hasta agosto de 2002, ante al contrario, por razón de su condición de alcohólico convivió con la demandante y con los hijos comunes en el domicilio conyugal. La demandante, además, le asistió, acompañándole y apoyándole en todo momento en el tratamiento derivado de dicha alcoholemia. El causante, siguió aportando su retribución como funcionario de a la familia y, por tanto, la sentencia de separación no se ejecutó hasta el 2 de diciembre de 2002, aunque en los últimos meses previos a la muerte, y atendida la dificultad de convivencia familiar por empeoramiento del comportamiento del causante, éste dormía en otro piso, si bien así y todo seguía comiendo en el domicilio conyugal. Finalmente, por medio de la demandante, el causante fue ingresado en la Unidad de Alcohología del Hospital Clínico de Barcelona, y la demandante le acompaña durante el ingreso y le busca una residencia para que pueda ser atendido en los meses previos a su muerte, cuando padecía una atrofia cerebral y no podía tener cuidado de si mismo.

La sentencia de suplicación ha confirmado la de instancia que reconoció la pensión íntegra, argumentando, fundamentalmente, que la separación no tuvo efecto nunca, que no se produjo a pesar de la sentencia judicial, pues la situación de necesidad del esposo provocó que nunca se marchara del domicilio durante casi 10 años, de lo que es buena prueba que la esposa lo siguiera cuidando continuamente y que el esposo siguiera aportando su retribución como funcionario al sostén de la vida familiar, de modo que la convivencia se mantuvo siempre, cumpliendo las obligaciones básicas de la misma que la definen, y que consisten en ayudarse y socorrerse mutuamente (artículos 67 y 68 del Código Civil ).

En el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, se aporta como sentencia contradictoria la de esta Sala de 15 de diciembre de 2004 (rec. 359/2004 ), en la que, también en un supuesto de reanudación de la convivencia tras la separación matrimonial, desestima el recurso de la demandante, estableciendo que sólo le corresponde la parte proporcional al tiempo de convivencia matrimonial, desde el matrimonio hasta la separación.

SEGUNDO

Con carácter previo, pues, la primera cuestión que ha de resolver la Sala es la referente a la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, comprobando si entre las resoluciones contrastadas concurre la necesaria contradicción que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral ; y esta contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto de los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas, al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, según ha declarado la Sala en sentencias de 27 de enero de 1.992, RCUD 824/91; 18 de julio, 14 de octubre, 17 de diciembre de 1997, RCUD 4067/96, 94/97 y 4203/96; 17 de mayo y 22 de junio de 2000, RCUD 1253/99 y 1785/99; 14 de noviembre de 2003, RCUD 4758/02; 17 de diciembre de 2004, RCUD 6028/03 y 20 de enero de 2005, entre muchas otras.

Pues bien, a pesar de que los dos supuestos presentan algunas circunstancias diferentes, éstas no son suficientes para rechazar la igualdad sustancial en la forma exigida por la descrita doctrina, interpretadora del ya citado artículo 217 de la Ley procesal laboral. En efecto, el hecho fundamental y trascendente a los efectos de la contradicción -separación judicial con continuación de la convivencia de hecho de los cónyuges, sin comunicación de esta circunstancia al Juez del Orden Jurisdiccional Civil que entendió de la separación- es exactamente el mismo en la sentencia recurrida y en la de contraste. Ciertamente, que la sentencia recurrida describe una encomiable conducta de la que fuere esposa del causante, que no concurre en la de sentencia de contraste, pero ello carece de trascendencia jurídica a los efectos de la contradicción.

TERCERO

El recurso, que denuncia la infracción por interpretación errónea del artículo 174.2 de la Ley General de la Seguridad Social, ha de estimarse, porque la sentencia recurrida es contraria a una reiterada doctrina de la Sala, contenida no sólo en la sentencia de contraste, sino también en las de 2 de febrero de 2005, 23 de febrero de 2004 y 28 de febrero de 2006, y más recientemente, en la Sentencia de 25 de septiembre de 2.006 (Rec. 3169/2005 ). Esta sentencia, recordando la doctrina sentada en las anteriores, la resume así :

......"cuando la reconciliación no se comunica «se está ante una reanudación de hecho de la convivencia,

que, si bien puede tener efectos ante los cónyuges, no produce efectos ante terceros, condición que tiene obviamente la Entidad Gestora de la Seguridad Social, pues por razones de seguridad jurídica la reconciliación tiene que estar vinculada a un reconocimiento oficial». Por otra parte, se señala también en estas resoluciones que hay que tener en cuenta "la necesaria publicidad, que, en principio, resulta predicable de las situaciones relativas al estado civil y si la sentencia que acordó la separación se inscribe en el Registro Civil también tendrá que inscribirse la reconciliación, que sólo puede tener acceso al Registro a través de la resolución que el órgano judicial adopte, una vez comunicada por los cónyuges la reconciliación conforme al artículo 84 del Código Civil ».

En conclusión, "la vida en común, que se presume por el matrimonio (artículo 69 del Código Civil ), se suspende con la sentencia de separación (artículo 83 ), lo que por cierto, no es incompatible con la reanudación temporal de la «vida en el mismo domicilio», que no es lo mismo que «vida en común» -o «tiempo vivido con el cónyuge» en expresión del artículo 174.2 de la Ley General de la Seguridad Social -, que es propia de la convivencia conyugal. Y para que la reanudación de esa convivencia pueda dejar «sin efecto ulterior lo resuelto en el procedimiento de separación» (artículo 84.1º ) es necesario que «los cónyuges» la pongan en conocimiento del juez civil que entendió de la separación. Mientras tanto no es posible hablar de convivencia con relevancia jurídica a los efectos ".

La estimación del recurso determina la casación de la sentencia recurrida, como propone el Ministerio Fiscal, para resolver el debate planteado en suplicación, estimando el recurso de esta clase interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, con revocación de la sentencia de instancia y desestimación de la demanda.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 10 de noviembre de 2.005, en el recurso de suplicación nº 4510/2005, interpuesto frente a la sentencia dictada el 17 de febrero de 2004 por el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona, en los autos nº 766/2003, seguidos a instancia de Dª Mónica contra dicho recurrente y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre viudedad. Casamos la sentencia recurrida, anulando sus pronunciamientos, y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimamos el recurso de esta clase interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y, con revocación de la sentencia dictada en la instancia por el

Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona, desestimamos la demanda y absolvemos a los demandados.

Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jordi Agustí Juliá hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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