STS, 6 de Junio de 2007

Con fecha 28 de abril de 2005 el Juzgado de lo Social nº 7 de Granada, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: " Que estimando la demanda formulada por Dª Lucía contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro el derecho de la actora a percibir las prestaciones de viudedad y orfandad en la cuantía reglamentaria que proceda, con los efectos legales económicos desde el 16 de febrero del 2004, previa invitación a la actora, al pago de los indicados descubiertos en el RETA, condenando a los demandados a estar y pasar por la presente resolución y al abono reglamentario de la indicada prestación. ".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: " 1. La parte actora, Dª Lucía, nacida el 23-08-1966, con DNI NUM000, contrajo matrimonio el 21-04-1990 con D. Domingo

, nacido el día 13-07-1963, con DNI NUM001, de cuya unión nacieron las hijas Rosario y Patricia, respectivamente el día 21-09-1990 y 23-06-1995. 2. En virtud de sentencia de fecha 10-11-2000 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Familia, de Granada, Autos nº 74/98, se decretó la separación matrimonial de dichos cónyuges con todos los efectos legales. 3 . D. Domingo, sin domicilio conocido, viviendo en la calle, el día 16-01-2004, con motivo de caída accidental, habiendo consumido recientemente alcohol y cocaína, y debido a su patología de alteración de la coagulación y trombopenia, presentó importante hematoma en pierna derecha, ingresando en el hospital Morales Meseguer de la localidad de Murcia, teniendo como antecedentes patológicos: Tratamiento con metadona hasta hacia dos años por ADVP; hábito enólico de 2 litros/día; cirrosis hepática, con numerosas descompensaciones, motivando un último ingreso en noviembre del 2003; VIH positivo desde septiembre del 2002. Siendo el Juicio Diagnóstico de: Cirrosis hepática. Virica + Etanólica; descompensación hidrópica; hematoma anemizantes postraumático en EID; deterioro de función renal plurifactorial; pericardirtis aguda; hematemesis; VIH estadio B2. Falleció en dicho hospital el día 16-02-2004. 4. Dicho Sr. Domingo, era beneficiario de Pensión No Contributiva de Invalidez desde el 1-01-2003. Habiendo permanecido registrado como demandante de empleo, en los períodos que por obrar al folio 24, se dan por reproducidos, y cuyo último periodo fue el correspondiente al 5-03-2002 a 6-06-2002. 5. El Sr. Domingo, le consta como fecha de inicio de cotización a la SS el 8-10-1980, y cuyos periodos de cotización, por obrar a los folios 51 a 55 se dan por reproducidos. Constando que fue alta en el RETA en el periodo comprendido entre el 10/1997 a 4/1999, periodo no cotizado. 6. La actora, con fecha registro 20-05-2004 solicitó prestación de viudedad y de orfandad, la que le fue desestimada por Resolución del INSS de fecha 27-05-2004, por no acreditarse 500 días de cotización dentro de los últimos cinco años; no estar en alta o situación asimilada a la misma; no estar al corriente del pago de las cuotas exigibles. Formulando reclamación previa con fecha 14-06-2004, la que fue desestimada por Resolución de fecha 19-08-2004 (folios 17,36,29 y 45). 7. Se formuló demanda con fecha registro Juzgado Decano de 31-08-2004, la que tras ser turnada a este Juzgado de lo Social nº 7 de los de Granada, fue admitida a trámite por Auto de fecha 1-09 -2004 .".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, la cual dictó sentencia en fecha 11 de enero de 2006, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: " Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de los de Granada, de fecha dieciocho de abril de dos mil cinco, dictada en proceso sobre declaración de derecho a pensión de viudedad y orfandad seguidos a instancia de Dª Lucía, debemos, revocando dicha resolución, absolver al Organismo Público demandado de la pretensión contra él deducida".

Por el Letrado D. Miguel Medina Fernández-Aceituno, y la Procuradora Dª Mª Soledad Ruiz Bullido, en nombre y representación de Dª Lucía, se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 26 de octubre de 1998, recurso nº 584/98.

Por providencia de esta Sala de fecha 22 de noviembre de 2006 se procedió a admitir el citado recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 30 de mayo de 2007, en el que tuvo lugar.

Se debate en el presente recurso si la percepción por el fallecido de una pensión no contributiva de invalidez debe ser considerada, por sí misma y sin más requisitos, situación asimilada al alta en Seguridad Social para poder causar prestación de muerte y supervivencia de acuerdo con los artículos 172.1.a), 174.1 y 175.1 en relación con el 124.1 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ); o si por contrario es necesario, como concluyó la sentencia impugnada, que además conste la voluntad del asegurado de permanecer vinculado al mundo laboral a lo largo de las distintas etapas de su vida activa.

En el caso, el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) denegó a la actora las pensiones de viudedad y orfandad que reclama, según constata el ordinal sexto de la declaración de hechos probados, "por no acreditarse 500 días de cotización dentro de los últimos cinco años; no estar en alta o situación asimilada a la misma; no estar al corriente del pago de las cuotas exigibles".

La sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Granada, estimó la demanda y reconoció el derecho de la actora a percibir las prestaciones de viudedad y orfandad en la cuantía que legalmente proceda, con efectos económicos desde el 16 de febrero de 2004, previa invitación al pago de los descubiertos en RETA, tras declarar expresamente probado, entre otros extremos que también figuran en los antecedentes de esta resolución al darse por reproducido el informe de cotización que obra unido a los folios 51 al 55 de las actuaciones, que el causante: a) acredita un total de 3056 días cotizados y computables a la Seguridad Social entre el 8 de octubre de 1980 y el 30 de junio de 1997; b) que fue alta en RETA, entre octubre de 1997 y abril de 1999, periodo no cotizado; c) que, tras diversas descompensaciones en la cirrosis hepática que padecía y después de varios ingresos hospitalarios, el último en noviembre de 2003, aunque consta que era VIH positivo desde septiembre de 2002, el día 16 de enero de 2004 tuvo una caída accidental, habiendo consumido recientemente alcohol y cocaína e ingresando en el Hospital Morales Meseguer de la localidad de Murcia donde falleció ese mismo día, siendo el juicio diagnóstico cirrosis hepática, vírica más etanolica, descompensación hidrópica, hematoma anemizante postraumático en extremidad inferior derecha, deterioro de función renal plurifactorial, pericarditis aguda, hemametesis y VIH estadio B2; c) que, entre otros periodos que figuran al folio 24, permaneció registrado como demandante de empleo entre el 5 de marzo y el 6 de junio de 2002; y d) que era beneficiario de pensión no contributiva de invalidez desde el día 1 de enero de 2003 hasta el 16 de enero de 2004 en que falleció. El INSS recurrió en suplicación el pronunciamiento de instancia, articulando dos únicos motivos, ambos de denuncia jurídica (1º. la violación del art.124.1 en relación con el 174.1 e la LGSS y 2º . la del art. 28.2 del Decreto 2530/1970 ), alegando, en síntesis, que: a) el causante no se encontraba en situación de alta o asimilada en la fecha del fallecimiento porque fue baja en RETA el 30 de abril de 1999, "por lo que -según decía- aunque posteriormente fue beneficiario de prestación no contributiva, no podemos entender que estaba en situación de alta o asimilada ya que la enfermedad no la presentaba cuando se dio de baja en el régimen especial de trabajadores autónomos"; b) el causante tampoco estuvo inscrito ininterrumpidamente como demandante de empleo; c) tampoco reunía el requisito de 500 días dentro de los 5 años anteriores al hecho causante; y d) no estaba al corriente en el pago de cuotas del RETA.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Granada dictó sentencia el día 11 de enero de 2006, R. 1852/05, estimando el recurso de la Entidad Gestora y absolviéndola de la pretensión deducida en su contra tras razonar, en esencia, y con cita, entre otras, de las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de 24-10-1998 y 3-4-2001, que "lo que debe contar, en definitiva, en la apreciación del requisito del alta o situación asimilada es el cumplimiento de la finalidad del mismo que es la selección como beneficiarios de las prestaciones contributivas de aquellos asegurados que han mantenido su voluntad de permanencia en el mundo del trabajo a lo largo de las distintas etapas de su vida activa", llegando a la conclusión de que el causante "no estaba en situación de alta, ni asimilado al alta cuando se desencadena la enfermedad que, fatalmente, provoca su fallecimiento el día 16/01/04". Y como tampoco había completado el causante un período mínimo de 15 años de cotización, tal como exige el art. 174.1 para quienes no reúnan aquél requisito, como se decía, revoca la sentencia de instancia y termina desestimando la demanda.

Frente a dicha sentencia interpone la viuda el recurso de casación para la unificación de doctrina denunciando la infracción del art. 124.1, en relación con el 174.1 de la LGSS y ofreciendo para el juicio de contradicción la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 26 de octubre de 1998,

R. 584, que resolvió igualmente sobre pensión de viudedad y orfandad, en un supuesto en el que, por lo que aquí interesa, concurrían las siguientes circunstancias: a) la causante falleció el 2 de noviembre de 1993; b) había prestado servicios para un Ayuntamiento desde el 15 de septiembre de 1980 hasta el 10 de febrero de 1992, percibiendo desde esta última fecha pensión de invalidez no contributiva; c) solicitadas por el viudo las prestaciones de muerte y supervivencia fueron desestimadas por el INSS por no hallarse la causante en alta ni en situación asimilada a la del alta en la fecha del fallecimiento, ni ser pensionista de invalidez permanente o jubilación ni estar en situación de invalidez provisional.

La pretensión del viudo, que había sido desestimada en la instancia, fue favorablemente acogida en suplicación por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, con sede en Sevilla, mediante sentencia de 19 de diciembre de 1996, y recurrida ésta en casación para la unificación de doctrina por el INSS, esta Sala desestimó dicho recurso, razonando al efecto, en esencia y con cita de jurisprudencia anterior (TS 12-12-1996 y 19-11-1997), que hay que entender cumplido el requisito del alta cuando la enfermedad que determina la muerte se inició bastante antes de producirse la baja en la Seguridad Social, ya que es explicable que en tal circunstancia se hayan descuidado los resortes legales para continuar en alta, y que, por analogía, tal doctrina también es aplicable en los supuestos en los que la enfermedad surgida con anterioridad a la baja en la Seguridad Social determina la situación de invalidez con prestación no contributiva, pues en tales casos, es precisamente la invalidez la que determina no solo la baja en la Seguridad Social, sino también la imposibilidad genérica para el trabajo.

Se trata, evidentemente, de supuestos esencialmente iguales en hechos, fundamentos y pretensiones que sin embargo han sido resueltos de modo distinto, sin que resulten relevantes a estos efectos las diferencias que advierten tanto el INSS en su escrito de impugnación como el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe puesto que, como luego se verá, lo decisivo es que el causante, en el momento del óbito, era beneficiario de una pensión no contributiva de incapacidad permanente y tal circunstancia es suficiente para considerarle en situación asimilada al alta. Concurre pues, el requisito de la contradicción exigido por el art. 217 de la LPL para examinar la cuestión de fondo planteada, sin que tampoco debamos acoger en este caso la alegación del INSS sobre la ausencia de relación precisa y circunstanciada de la contradicción en el recurso porque, aunque brevemente expuesta, se encuentra suficientemente desarrollada en el escrito de formalización como para entender cumplido el requisito previsto al respecto en el art. 222 de la LPL .

Llegado el momento de resolver la controversia, es obligado delimitar, previamente, los términos del debate. La viuda centra su discrepancia con la sentencia recurrida, única y exclusivamente en la consideración de la invalidez no contributiva, por sí misma, como situación asimilada al alta. A esa única cuestión habrá pues de limitar la Sala su examen, dado que, en efecto, sólo en ello se basa la sentencia impugnada para revocar la resolución de instancia y para concluir desestimando la demanda.

La Sala de Granada dice seguir la doctrina jurisprudencial establecida en las sentencias que menciona, concluyendo que, para calificar la invalidez no contributiva como situación asimilada al alta, debe exigirse la concurrencia de los mismos requisitos que requiere la jurisprudencia de esta Sala para el caso de las enfermedades aparecidas con anterioridad a la baja en el sistema. Asegura la sentencia impugnada que el causante no estaba en situación de alta ni asimilado al alta cuando se desencadenó la enfermedad que provocó su fallecimiento el día 16 de enero de 2004 porque la enfermedad que le impedía trabajar no aparece estando de alta en la Seguridad Social sino en momento posterior. Pero la referencia a las situaciones de enfermedad instaurada antes de producirse la baja en el sistema se hace, precisamente en la sentencia invocada como contradictoria (TS 26-10-1998, R. 58499 ), como mero argumento de apoyo para extender a la invalidez no contributiva la doctrina de la propia Sala que considera en situación asimilada al alta a los trabajadores que enferman gravemente antes de apartarse del sistema público asegurativo. No obstante, como se encargó de precisar nuestra sentencia de 20 de diciembre de 2005, R. 2398/2004, justamente para despejar las dudas surgidas en torno a nuestra resolución del 26 de octubre de 1998, no ha de entenderse que, cuando de pensiones no contributivas se trata, deban concurrir las circunstancias excepcionales que exigimos para los casos de grave enfermedad previa a la baja.

Resulta, pues, de aplicación la doctrina recogida en la sentencia de 20 de diciembre de 2005, a cuyo tenor: "Ello se debe a que la propia concesión de una invalidez de tal clase autoriza, por sí misma y sin mas exigencias, a tener por plenamente acreditada la situación de grave enfermedad, su condición incapacitante y el justificado apartamiento del mundo del trabajo del que la percibe, con la consiguiente imposibilidad de cotizar. Y la concurrencia de tales circunstancias permiten extender a los pensionistas de invalidez no contributiva la doctrina de asimilación al alta que esta Sala ha aplicado a otras situaciones en que el alejamiento del sistema se ha producido por similares circunstancias de infortunio o ajenas a la voluntad del causante (cfr, a titulo de ejemplo, las sentencias de 29-5-92 (rec. 1996/91) de Sala General, 1-7-93 (rec. 1679/92), 1-10-02 (rec. 4436/99), 25-10-02 (1/02) y 12-7-04 (rec. 4636/03) para la situación de paro involuntario no subsidiado siempre que exista una permanente inscripción como demandante de empleo; las de 10-12-1993 (rec. 1091/92), 24-10-1994, (rec. 3676/93) y 7-2-00, (rec. 109/99) para la antigua invalidez provisional, en la que no existía obligación de cotizar; las de 12-11-96 (rec. 232/96) 19-7- 01(rec. 4384/00) y 26-12-01 (rec. 1816/01) respecto de los periodo de internamiento en establecimiento penitenciario; y las de 28-1-98 (rec. 1385/97) y 17-9-04 (rec. 4551/03), para los casos de existencia probada de una grave enfermedad "que conduce al hecho causante, por la que es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta").

En todo caso, no sería lógico hacer de peor condición, a estos efectos, a los inválidos no contributivos que a quienes perciben auxilios económicos de asistencia social de carácter periódico (art. 22 del Decreto

1.646/1972 de 23 de junio ), que el art. 9 de la Orden de 31 de julio de 1.972 considera sin mas requisitos, pese a tratarse de un supuesto de menor entidad a la de aquellos, "en situación asimilada al alta a efectos de que puedan causar las prestaciones de invalidez, jubilación, muerte y supervivencia".

Finalmente, parece oportuno señalar que en los casos de invalidez no contributiva nuestra doctrina tampoco exige que se acredite que el perceptor de una pensión de tal clase deba permanecer luego inscrito como demandante de empleo para considerarle en situación asimilada al alta a los efectos que aquí se cuestionan. Si nuestras sentencias de 28-10-98 (rec. 584/98), 9-12-99 (rec . 108/99) y 2-10-01 (rec. 9/01 ), --desestimatorias de recursos planteados por la Entidad Gestora-- aluden a esa inscripción, se debe a que en esos tres supuestos sí concurría esa circunstancia y sobre ella razonan a mayor abundamiento, pero sin exigirla como requisito que deba acompañar a la invalidez no contributiva para que pueda ser considerada como situación asimilada al alta.

En definitiva, encontrándose el causante en situación asimilada al alta por el simple pero trascendental hecho de tener reconocida la pensión no contributiva de invalidez, y siendo éste el único requisito que, al entender de la propia sentencia impugnada, podía determinar la desestimación de la demanda, puesto que la carencia mínima de 500 días en los cinco últimos años, a la vista de la obligación de la Gestora de invitación al pago de los descubiertos en el RETA que se hacía en la sentencia de instancia, no constituía ya un obstáculo al reconocimiento de la prestación, se impone, precisamente en aplicación de la doctrina de esta Sala arriba transcrita, estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, anular y casar la sentencia recurrida y, en consecuencia, resolviendo el debate planteado en suplicación, desestimar el de tal clase interpuesto por el INSS, confirmando en todos sus extremos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social. Sin costas (art. 233.1 LPL ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.