STS, 23 de Febrero de 1999

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, ha dictado la sentencia impugnada en recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 18 de julio de 1994, por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Valencia, entre los litigantes indicados en el encabezamiento, sobre Prestaciones.

El relato de hechos probados de la sentencia de instancia, es el siguiente: "1º.- La actora Carmen, con D.N.I. NUM000, casada con Juan Miguel, quién falleció el 22.9.93, solicitó pensión de viudedad.- 2º.- Con fecha 16.11.93 se dictó resolución por el INSS denegatoria de la solicitud por no hallarse el causante afiliado y en alta o asimilada en la fecha de su fallecimiento.- 3º.- Contra dicha resolución interpuso la actora reclamación previa el 10-12-93 que fue desestimada por el INSS el 28-12-93.- 4º.- El causante, Juan Miguel, se encontraba en situación de baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 28-2-93.". El fallo de la sentencia de instancia es del siguiente tenor: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª Carmencontra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en consecuencia, debo absolver y absuelvo al demandado de la pretensión en su contra deducida.".

El relato de hechos probados de la sentencia de instancia ha sido mantenido íntegramente en la sentencia dictada por Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, hoy recurrida en unificación de doctrina, siendo la parte dispositiva de la misma del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Dª Carmen, Raquely María Teresacontra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Valencia de fecha 18-7-94 en virtud de demanda formulada contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.".

La parte recurrente considera contradictoria con la impugnada en el caso la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de fecha 15 de julio de 1993. Dicha sentencia contiene los siguientes hechos probados: "1º.- D. Jesús Carlos, afiliado a la Seguridad Social bajo el nº NUM001, falleció en 21/1/91. Su viuda y hoy actora Dª Julia, solicitó en 29/1/91 la pensión de viudedad, que le fuera denegada, en resolución de la Dirección Provincial del INSS de 30/4/91, al estimar que el causante, al fallecer, no se encontraba en situación de alta o asimilada, ni era pensionista ni trabajador por cuenta propia o ajena; contra la misma, la interesada formuló Reclamación Previa, y desestimada, interpuso la demanda origen de estas actuaciones.- 2º.- El causante, cotizó al Régimen General por período de 1809 días, entre 1.951 y 1971; posteriormente y por período de 5.174 días, lo hizo al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, del 1972 a 989, causando baja voluntaria en el mismo en 31/12/89; en 22/1/90 se inscribió como demandante de empleo, sin que conste tuviese ofertas, permaneciendo en dicha situación hasta su muerte.- 3º.- La base reguladora de la posible prestación asciende a 45.681 ptas.". En la parte dispositiva de la misma se desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el INSS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Toledo.

El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de 23 de junio de 1998. En él se alega como motivo de casación al amparo del art. 221 de la Ley de Procedimiento Laboral, contradicción entre la sentencia reseñada en el antecedente de hecho anterior y la ahora impugnada en el caso. Alega también el recurrente infracción, por interpretación errónea, del artículo 29 del Decreto de 20 de agosto de 1.970 en relación con el artículo 69 de la Orden de 24 de septiembre de 1.970 y Real Decreto 9/91, de 11 de enero en su disposición adicional decimotercera, denunciando también la aplicación indebida del artículo 95 de la Ley General de la Seguridad Social y el artículo 2,4 de la Orden de 13 de febrero de 1.967. Finalmente alega quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia.

El recurrente ha aportado la preceptiva certificación de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, que considera contradictoria a los efectos de este recurso.

Por Providencia de 2 de julio de 1998, se tuvo por personado e interpuesto en tiempo y forma el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Pasados los autos al Magistrado Ponente, se admitió a trámite el recurso. Personada la parte recurrida, le fue efectuado el correspondiente traslado del recurso, al que contestó en escrito de fecha 20 de noviembre de 1998.

Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar procedente el recurso. El día 16 de febrero 1999, previamente señalado al efecto, tuvieron lugar la votación y el fallo.

La cuestión planteada en el presente recurso de casación para unificación de doctrina versa sobre la concurrencia del requisito de alta o situación asimilada al alta del asegurado que al fallecer genera situación de viudedad. En concreto, se trata de saber si cabe considerar en situación asimilada al alta a efectos de reconocimiento de pensión de viudedad de la Seguridad Social a quien ha estado asegurado sucesivamente en el Régimen General y en el Régimen de Autónomos (RETA), causando baja en este último por cese de actividades, e inscribiéndose a continuación como demandante de empleo en la oficina de colocación correspondiente.

Antes de entrar en el tema de la contradicción, que es la puerta al fondo del asunto en este recurso especial de casación, es conveniente exponer los hechos probados, tal como resultan del conjunto de declaraciones de la sentencia de suplicación. Consta en esta versión judicial de los hechos, de la que hay que partir en la sentencia de unificación de doctrina : a) que la demandante enviudó el 22 de septiembre de 1993, solicitando a renglón seguido pensión de viudedad (hecho probado primero) ; b) que tal solicitud de prestación fue denegada por parte de la entidad gestora, en vía de petición y en vía de reclamación administrativa previa, por no estar el causante en alta o situación asimilada (hechos probados segundo y tercero) ; c) que el causante se encontraba de baja en el RETA desde el 28 de febrero de 1993 hasta la fecha de su fallecimiento unos meses más tarde (hecho probado cuarto) ; d) que el actor había acumulado un período de seguro en dicho Régimen especial de autónomos desde el 1 de julio de 1991 hasta el 28 de febrero de 1993, en que cesó voluntariamente en el mismo, inscribiéndose como demandante de empleo cinco días más tarde, el día 5 de marzo de 1993 (fundamento jurídico primero, con valor fáctico) ; e) que el causante, antes de su breve paso durante veinte meses por el Régimen de Autónomos, estuvo asegurado en el Régimen General durante un largo período de alrededor de veintitrés años - desde 1968 a 1 de julio de 1991 - (fundamento jurídico primero, con valor fáctico); y f) que el propio demandante en la fase final de aseguramiento en el Régimen General y antes de emprender el trabajo por cuenta propia que dió lugar a su encuadramiento en el RETA fue perceptor de prestaciones de desempleo desde el 10 de junio de 1990 hasta el 8 de abril de 1991 (fundamento jurídico primero, con valor fáctico)

Los tres últimos puntos de la precedente relación de hechos probados, relativos a los períodos de desempleo y de aseguramiento en el RETA y en el Régimen General, no figuran formalmente en el apartado de hechos probados de la sentencia de suplicación, sino, como se ha indicado, en el de los fundamentos de derecho. No obstante, de acuerdo con el dictamen del Ministerio Fiscal, han de considerarse como integrantes del relato fáctico. La parte actora propuso su incorporación, con base en la prueba documental existente en los autos, y la sentencia de suplicación reconoce que las afirmaciones contenidas en los hechos propuestos 'resultan ciertas y probadas mediante los documentos mencionados en el recurso'. Ello basta para que se tengan en cuenta como parte de la relación fáctica, aunque la Sala del Tribunal Superior no estimara el correspondiente motivo por considerarlo intrascendente para la decisión del litigio.

Interesa señalar que, desde el punto de vista de la construcción de la sentencia de suplicación, hubiera sido sin duda más correcto que los mencionados elementos fácticos sobre el historial o carrera de seguro figuraran en el lugar de la resolución judicial expresamente previsto para ello. A tal conclusión hay que llegar teniendo en cuenta que la trascendencia de los hechos probados en la resolución del caso puede ser apreciada de manera diferente en la vía de suplicación y en la vía de la unificación de doctrina. Además, como se apunta en el informe del Ministerio Fiscal, la descripción completa de los hechos probados en el apartado correspondiente de las sentencias de suplicación viene también requerida en la vigente legislación procesal laboral por el decisivo papel que dichas relaciones fácticas desempeñan en el acceso a la unificación de doctrina a través del juicio de contradicción de sentencias de suplicación, y en la selección consiguiente de las cuestiones que son objeto de doctrina unificada.

La sentencia recurrida ha denegado en el caso el derecho a pensión de viudedad argumentando que el asegurado causante no se encontraba en alta o situación asimilada en el momento del fallecimiento. El núcleo de la motivación de esta sentencia es que la baja del asegurado en el RETA fue decidida voluntariamente por él mismo, sin que se haya acreditado en el curso del proceso que en la base de tal decisión existiera una causa no imputable al asegurado. El hecho de inscripción a renglón seguido en la oficina de colocación como demandante de empleo no daría lugar tampoco, a juicio de la Sala de suplicación, a la situación asimilada al alta del causante de la pensión de viudedad, ya que - afirma la propia sentencia recurrida - para que tal inscripción se erija en situación asimilada al alta es preciso que vaya precedida, no de una baja voluntaria, sino de una situación de paro involuntario total y subsidiado.

El escrito de formalización del recurso aporta y analiza como sentencia de comparación la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en fecha 15 de julio de 1993 (rec. 579/93). El litigio resuelto en esta sentencia de contraste ha surgido de una situación fáctica equivalente a la de la sentencia recurrida, y la reclamación y la causa de pedir que lo han generado son también en lo sustancial iguales a los del asunto que debemos resolver aquí y ahora. Los respectivos historiales de seguro de los causantes presentan virtualmente la misma secuencia de período inicial de aseguramiento en el Régimen General, al que sucede un período de aseguramiento en el RETA, el cual termina con baja voluntaria en este Régimen especial sin que consten las causas del cese en la actividad por cuenta propia, produciéndose a renglón seguido la inscripción como demandante de empleo, situación en la que el asegurado permanece sin interrupción hasta su fallecimiento ocurrido unos pocos meses después.

La sentencia de contraste tiene, no obstante, signo contrario al de la sentencia recurrida, apreciando situación asimilada al alta del causante y reconociendo el derecho de la actora a la pensión de viudedad. Los argumentos principales de dicha sentencia de contraste son que el asegurado manifestó de manera concluyente su propósito de trabajar por cuenta ajena al comparecer en el mercado de trabajo mediante la inscripción en la oficina de empleo, por lo que el tiempo en que permaneció en tal situación debe considerarse como paro involuntario, que es una situación asimilada al alta a efectos de la pensión de viudedad de acuerdo con el art. 2.4 de la OM de 13 de enero de 1967, aplicable a los trabajadores autónomos en virtud de la remisión contenida en la disposición adicional 13ª del RD 9/1991 de 11 de enero. A ello se añade que la baja voluntaria en el RETA no quiere decir cese voluntario en la actividad por cuenta propia.

La infracción denunciada en el escrito de formalización del recurso cita los preceptos reglamentarios aplicados en la sentencia de contraste, y menciona además el precepto legal sobre el requisito de alta o situación asimilada, que era en el momento de formalización del litigio el art. 95 de la Ley general de la Seguridad Social de 1974 (LGSS-74), sustituido en la legislación hoy vigente por el art.125 de la Ley general de la Seguridad Social de 1994 (LGSS-94).

La solución más ajustada a derecho para la cuestión planteada es la apreciación de la situación del causante en el momento de su fallecimiento como asimilada al alta, y el reconocimiento consiguiente del derecho a pensión de su viuda. El recurso, en conclusión, debe ser estimado. Es ésta también la decisión que se propone en el completo informe del Ministerio Fiscal.

El punto de partida del razonamiento que lleva a la anterior conclusión deben ser los preceptos generales (art. 95 de la LGSS-74, art. 125 de la LGSS-94) y específicos del RETA (art. 29 del Decreto 2530/1970 de 20 de agosto, art. 69 de la OM de 24 de septiembre de 1970, disposición adicional 13ª del RD 9/1991) que establecen el régimen jurídico del requisito de alta o situación asimilada a los efectos del reconocimiento de los distintos derechos a prestaciones de Seguridad Social. De este complejo conjunto de disposiciones se desprenden las siguientes normas que tienen relevancia para la decisión de la cuestión controvertida: 1) la relación legal de situaciones asimiladas al alta no es exhaustiva, debiendo considerarse integrada por las situaciones que se determinen reglamentariamente para los distintos sectores de la acción protectora (art. 95.2 de la LGSS-74, art. 125.2 de la LGSS-94) ; 2) según la normativa específica del RETA se considera en situación asimilada al alta "a los trabajadores que causen baja en este Régimen especial...durante los noventa días naturales siguientes al último día del mes de su baja, a efectos de poder causar derecho a las prestaciones y obtener otros beneficios de la acción protectora" (art. 29.1 del Decreto 2530/1970) ; 3) las prestaciones por muerte y supervivencia en el RETA han de ser reconocidas en los mismos términos que en el Régimen General (disposición adicional 13ª del RD 9/1991) ; y 4) el paro involuntario que subsista después de agotadas la prestaciones de desempleo es situación asimilada al alta en el Régimen General y también, por obra de la remisión señalada en el punto anterior, en el Régimen de Autónomos (art. 2,4 de la OM de 13 de febrero de 1967).

La interpretación conjunta de los preceptos anteriores conduce necesariamente al resultado de que los causantes de la situación de viudedad se encuentran en situación asimilada al alta en supuestos como los de las sentencias comparadas. Existió expresamente tal situación de asimilación al alta durante los primeros tres meses desde el siguiente al que se produjo la respectiva baja en el RETA, plazo en el cual se produjo su comparecencia como demandantes de empleo por cuenta ajena en el mercado de trabajo. Esta presencia en el mercado de trabajo como demandantes de empleo les reportó, entre otros posibles beneficios, la consideración de parados involuntarios a los efectos del requisito de situación asimilada al alta, consideración que les corresponde también según la disposición adicional 13ª del RD 91/1991 en relación con el art. 2.4. de la OM de 13 de febrero de 1967.

El hecho de que este último precepto exija que el paro involuntario asimilado a la situación de alta sea aquél que subsista después de agotadas las prestaciones de desempleo (agotamiento que consta también en el caso enjuiciado) no debe ser obstáculo para que se aprecie tal asimilación respecto de los asegurados en el RETA, que carecen del derecho a las mismas. De acuerdo con el canon de la interpretación finalista, es tal carencia de protección, y no el origen de la misma por agotamiento del período de protección, lo verdaderamente relevante a efectos de la asimilación al alta prevista en la citada disposición reglamentaria, puesto que durante la situación de desempleo subsidiado la asimilación al alta se produce por ministerio de la ley (art. 95.2 de la LGSS-74, art. 125.2 de la LGSS-94). Esta interpretación flexible del requisito de alta para quienes han estado asegurados con regularidad a lo largo de toda una vida de trabajo ha sido también la seguida por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de 24 de mayo de 1.980.

De interpretarse de otra manera el precepto, impidiendo la recuperación de la situación asimilada al alta a los que han causado baja en el RETA, se llegaría a un resultado manifiestamente contrario a equidad, y netamente perjudicial desde el punto de vista económico. Un trabajador por cuenta ajena que decidiera una experiencia de autoempleo o trabajo por cuenta propia podría perjudicar gravemente sus derechos de protección futuros o los de su familia por el mero hecho de ingresar en un Régimen de Seguridad Social en el que no está prevista la protección del desempleo, y en el que no es materialmente posible por tanto el agotamiento de las prestaciones correspondientes. La búsqueda activa de empleo y el cumplimiento diligente del deber constitucional de trabajar (art. 35.1. CE), bien por cuenta propia bien por cuenta ajena, quedarían así severamente desfavorecidos, consecuencia que debe descartarse también con el canon de la interpretación mas conforme a la Constitución.

Una razón más cabe añadir a las anteriores para adoptar la solución de que es situación asimilada al alta el paro involuntario de quién ha dejado de pertenecer al RETA en las condiciones examinadas. Como se dice en la sentencia de contraste y se señala también en el informe del Ministerio Público, la baja voluntaria en el RETA no quiere decir que el cese de la actividad por cuenta propia haya de ser imputable al asegurado. A diferencia de lo que ocurre en el trabajo por cuenta ajena, el cese de la actividad por cuenta propia se debe en el caso típico a la inviabilidad o a la falta de rentabilidad a corto o medio plazo de la experiencia de autoempleo emprendida. Es la respuesta del público o del mercado a los bienes o servicios ofrecidos la que condiciona principalmente el mantenimiento o desistimiento de la actividad por cuenta propia, por lo que la presunción más razonable en este supuesto es que el cese de actividad no es imputable al asegurado. A este planteamiento responde la consideración como situación asimilada al alta de los trabajadores por cuenta propia que cesan en el RETA durante los noventa días que siguen a la baja, plazo prudencial para emprender una nueva actividad profesional o para inscribirse en la oficina de colocación como demandante de empleo, que es lo que hicieron los asegurados en los supuesto de las sentencias comparadas.

La sentencia estimatoria de unificación de doctrina obliga a resolver el debate de suplicación con arreglo a la doctrina unificada. Ello comporta en el caso la estimación del recurso de la actora, y con revocación de la sentencia de instancia, la estimación de la demanda, el reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad solicitada, y la condena a la entidad gestora al abono de la misma.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.