STS, 22 de Noviembre de 2001

Con fecha 11 de abril de 1997 el Juzgado de lo Social de Valencia nº 16 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimando la pretensión principal y estimando la subsidiaria de la demanda interpuesta por Dª Andrea contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro el derecho de la actora a la pensión de viudedad del Régimen General en la cuantía reglamentaria sobre una base reguladora de 68.882 pesetas y con efectos de 16-8-95 y condeno al organismo demandado a que la abone a la actora, sin perjuicio, obviamente, de las posibles causas de extinción".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- La actora, Dª Andrea, nacida el 21-2-49, contrajo matrimonio con D. Bernardo el 15-6-67, quedando disuelto por divorcio tal matrimonio por Sentencia de 1-3-95, anotada en el Registro Civil al margen de la inscripción de matrimonio el 30-6-95. SEGUNDO.- Tras fallecer D. Bernardo el 15-8-95 por enfermedad común, presentó la actora el 15-11-95 solicitud de pensión de viudedad y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL se la denegó por Resolución con fecha de registro de salida de 10-1-96 por no tener el causante cubierto el periodo mínimo de cotización de 500 días dentro de los 5 años anteriores a la fecha del fallecimiento. TERCERO.- Contra ella interpuso la actora reclamación previa y fue igualmente desestimada por Resolución con fecha de salida de 28-2-96. CUARTO.- D. Bernardo, nacido el 17-8-40, en el periodo de los 5 años naturales anteriores a su fallecimiento, cotizó al Régimen General de la Seguridad Social 468 días: 421 (según detalle obrante en la certificación de cotizaciones de la Tesorería unida a autos, que aquí se da por reproducida y sin computar el periodo de 16-9-91 a 7-1-92, en que percibió directamente subsidio de ILT del INSS por haberse extinguido la relación laboral el 15-9-91 y no hubo cotización) mas 48 de días cuota. Desde 7-4-92, en que agotó prestación contributiva de desempleo, permaneció involuntariamente desempleado. El 1-1-93 se dio de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos por la actividad de bar, permaneciendo formalmente en alta en dicho régimen hasta su fallecimiento, si bien no consta hiciera cotización alguna al RETA y si que tenía muy disminuidas sus facultades rectoras por el alcoholismo crónico que sufría desde hacía años: en el momento inmediato anterior a ese periodo de los 5 años naturales que precedieron al fallecimiento, cotizó otros 97 días al Régimen General: 83 (de 20-4-90 a 11-7-90) más 14 de días de cuota. QUINTO.- La base reguladora de pensión del Régimen General es de 68.882 pesetas y del RETA de 80.310 pesetas".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INSS ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia la cual dictó sentencia en fecha 14 de noviembre de 2000 en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de la parte demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 16 de Valencia de fecha 11 de Abril de 1997 en virtud de demanda formulada a instancias de Andrea, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida".

Por la representación procesal del INSS se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 11 de febrero de 2000.

Por providencia de fecha 9 de abril de 2001 se procedió a admitir a trámite el citado recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerarlo improcedente, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 15 de noviembre de 2001, en el que tuvo lugar.

En la demanda origen de estos autos, la actora reclamó frente Instituto Nacional de la Seguridad Social la pensión de viudedad por fallecimiento de su esposo, que la Entidad gestora le había denegado "por no tener el causante cubierto el período mínimo de cotización dentro de los 5 años anteriores a la fecha del fallecimiento".

La sentencia del Juzgado de lo Social nº 16 de Valencia, tuvo por probado que: El marido de la actora estuvo en alta en el Régimen General hasta el 7-4-92 con un total de 565 días cotizados y a partir del 1.1.93 en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, en el que permaneció sin abonar las cotizaciones correspondientes y con "muy disminuidas sus facultades rectoras por el alcoholismo crónico que sufría desde hace años", hasta el 15-8-95 en que falleció. Lo que supone un total de 957 días de permanencia en dicho Régimen. En su fundamento segundo razonó que no era posible estimar la pretensión principal de reconocer la pensión RETA por no acreditar cotización alguna en él. Pero acogió la petición subsidiaria y declaró el derecho de la actora a percibirla en la cuantía y base reguladora que expresamente detalla el fallo, a cargo del Régimen General en el que, aplicando la doctrina jurisprudencial del paréntesis, si acreditaba el causante carencia suficiente dentro de los 5 años inmediatamente anteriores a su óbito. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en la suya de 14 de noviembre de 2000, desestimó el recurso de suplicación de la Entidad Gestora y confirmó la resolución recurrida. Frente a dicha sentencia interpone el INSS recurso de casación para la unificación de doctrina, señalando como referencial la dictada por la misma Sala de lo Social el 11 de febrero de 2.000, cuya certificación obra unida a los autos con expresión de su firmeza.

Al comparar ambas sentencias se aprecia una sustancial identidad de sujetos, hechos y fundamentos entre los dos litigios. También en el caso resuelto por la referencial reclamó la actora pensión de viudedad por el fallecimiento de su marido que, estando en alta en el RETA en la fecha de su óbito pero en descubierto de todas sus cuotas, acreditaba cotización suficiente en el Régimen General. En las dos ocasiones las sentencias han tenido pues que decidir si la doble circunstancia de acreditar el causante cotizaciones al Régimen General bastantes para lucrar la pensión y estar en alta en el de Autónomos pero sin ingreso de cotización alguna, son suficientes para causar derecho a la pensión de viudedad. Sin embargo, pese a esa evidente homogeneidad, las respuestas judiciales han sido distintas, pues la de contraste, al contrario que la recurrida, niega la pensión por considerar que el cómputo de las cotizaciones al Régimen General solo es posible cuando existe también cotización en el RETA. Acreditado pues el presupuesto de recurribilidad exigido por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, procede entrar a resolver sobre la cuestión planteada en el recurso a el fin de unificar la doctrina.

La Entidad Gestora denuncia la infracción de los artículos 30 y 35 del Decreto 2.530/1970 y 57 de la Orden de 24-9-70, que regulan el Régimen Especial de Autónomos, en relación con el art. 7 de la Orden de 12 de febrero de 1.967 que estableció las normas de aplicación y desarrollo de las prestaciones de muerte y supervivencia en el Régimen General y la Disposición Adicional Decimotercera del Real Decreto 9/1991 de 11 de Enero.

Al abordar el debate casacional desde esa concreta censura y la perspectiva fáctica antes expuesta, es obligado tener en cuenta que esta Sala se ha pronunciado recientemente sobre una cuestión semejante en su sentencia de 16-I-01 (rec. 1733/2000), con argumentos que, por ser plenamente aplicables al caso actual, se van a transcribir literalmente en los dos fundamentos siguientes.

"Para dar solución en derecho a la cuestión controvertida habrá que comenzar poniendo de relieve que, conforme a lo dispuesto en el artículo 1 del D. 2530/70, el RETA se disciplina por las normas específicas que contiene dicho Decreto y por las restantes normas generales de obligada observancia en el sistema de la Seguridad Social. En esa normativa general se enmarcan los siguientes preceptos: el artículo 124 de la Ley General de la Seguridad Social, en cuanto establece las condiciones del derecho a prestaciones, que son, además de la afiliación y el alta, cuando la concesión de la prestación se subordine al cumplimiento de determinados períodos de cotización, la de haber ingresado las cotizaciones correspondientes; el artículo 172 de la propia Ley considera sujetos causantes de la prestación por muerte y supervivencia, a las personas integradas en el Régimen General que cumplan la condición prevista en el número 1 del artículo 124, y el artículo 174 otorga derecho a pensión de viudedad al cónyuge superviviente cuando, al fallecimiento de su cónyuge, éste, se encontrase en alta o situación asimilada a la de alta y hubiera completado el período de cotización que reglamentariamente esté determinado, salvo en supuestos de accidente o enfermedad profesional, en que no se exige período mínimo de cotización".

"A nivel reglamentario se ha previsto el período mínimo de cotización a estos efectos en la Orden de 13 de febrero de 1967, en cuyo artículo 7.1,b) dispone que, para lucrar pensión de viudedad, es necesario que el cónyuge causante, "si al fallecer se encontrarse en activo o en situación asimilada al alta, haya completado el período de cotización de 500 días, dentro de los cinco años anteriores a la fecha del fallecimiento, salvo que la causa de éste sea un accidente de trabajo o enfermedad profesional, en cuyo caso no se exigirá este requisito".

"En la esfera de la normativa específica del RETA, la cuestión debatida encuentra solución en el artículo 28 del D. 2530/1970, de 20 de agosto, en relación con los artículos 30 y 35 del propio cuerpo normativo. El artículo 30 exigía un período mínimo de cotización al RETA para causar derecho a prestaciones por invalidez y por muerte y supervivencia (60 meses de cotización dentro de los diez años inmediatamente anteriores a la fecha en que se entienda causada la prestación), pero la disposición adicional 13ª del R.D. 9/1991, de 11 de enero, en su número 3 modificó la acción protectora del RETA al establecer que "las prestaciones por muerte y supervivencia serán reconocidas en los mismos términos que en el Régimen General, en lo relativo al sujeto causante, beneficiarios, períodos previos de cotización, cálculo de la base reguladora y porcentaje a aplicar sobre ésta para hallar la cuantía de la prestación".

"El artículo 28 del D. 2530/70 justifica el signo del fallo recurrido y el acierto con que fue interpretada la norma; para causar derecho a prestaciones en el RETA no se exigen más requisitos, aparte de los particulares de cada una de ellas, que el actor esté afiliado y en alta o en situación asimilada al alta en la fecha en que se entienda causada la prestación, condición que, conforme se relata en los hechos probados, cumplía el esposo de la demandante. Esas son las condiciones mínimas que deben acreditarse en la generalidad de los casos; en lo que se refiere a las prestaciones por muerte y supervivencia, después de que el artículo 30 del R.D. citado fuera reformado por la disposición adicional 13ª del R.D. 9/1991, la normativa aplicable en lo referente a períodos mínimos de cotización es la que corresponde al Régimen General de la Seguridad Social, es decir, la que contiene la O. de 13 de febrero de 1967, en cuyo artículo 7.1,b) fija el período de cotización para causar pensión de viudedad en 500 días, dentro de los cinco años inmediatamente anteriores a la fecha del fallecimiento, salvo que la causa sea un accidente de trabajo o enfermedad profesional, en cuya caso no se exigirá este requisito".

"También esa condición se cumplió en este caso, pues en los cinco años precedentes a su fallecimiento se acreditaron por el causante 565 días de cotización al Régimen General de la Seguridad Social, pues así se deduce de los hechos probados, cotización que ha de surtir sus efectos, pese a no haber sido ingresada en el Régimen Especial, sino en el General, pues el principio de unidad de caja en la gestión y administración de la Seguridad Social, que proclama el artículo 57 de la Ley General de la Seguridad Social, permite llegar a tal conclusión".

"Ninguna de las normas que como vulneradas se denuncian en el recurso exige que, para causar derecho a prestación de viudedad, deba el causante hallarse al corriente en el pago de las cuotas exigibles, sino simplemente que se cumplan los requisitos de la afiliación, alta y período mínimo de cotización. Para los descubiertos de cuotas han previsto los artículos 28.2 del R.D. 2530/70 y 57.2 de la O. de 24 de septiembre de 1970, el modo de regularizar la situación, al disponer que una vez cubierto el período mínimo de cotización para acreditar derechos a prestaciones, si la persona incluida en el campo de aplicación del RETA no estuviera al corriente en el pago de las restantes cuotas exigibles en la fecha en que se entienda causada la prestación, "la entidad gestora invitará al interesado para que en el plazo improrrogable de 30 días naturales a partir de la invitación ingrese las cuotas debidas", y por esta solución es por la que acertadamente ha optado la sentencia recurrida".

La anterior doctrina es plenamente aplicable al presente caso dada la similitud del actual supuesto con el que entonces resolvió la Sala. Máxime, añadimos ahora, cuando se trata de prestaciones de muerte y supervivencia en que los requisitos que la norma exige, deben ser objeto de una interpretación humanizadora para evitar que los posibles errores o negligencias del afiliado, posiblemente en este caso producto de su deteriorado su estado físico, puedan privar a los beneficiarios de las pensiones a las son acreedores en función de la efectiva carrera de seguro del fallecido. No puede hacerse, además, de peor condición a quien las circunstancias le llevan a cambiar de régimen asegurativo, que a quien permanece siempre en el mismo. Y no cabe duda de que si el causante hubiera acreditado esos 565 días en el RETA, la situación habría sido plenamente incardinable en los arts. 28 y 35 del Decreto 2.530/70.

En la citada doctrina de esta Sala, esta ya implícita además la respuesta a la alegación del Ente Gestor, que niega la posibilidad del computo recíproco que autoriza el art. 35 del Decreto 2.530/70 porque el causante no acredita cotizaciones al RETA. No es ese el precepto que resulta aquí aplicable, ni es necesario acudir a sus previsiones para resolver el debate, tal como ha sido planteado por la Entidad Gestora. Las cotizaciones al Régimen General que acredita el causante, no juegan aquí para, de acuerdo con el art. 35 determinar el Régimen que deba reconocer y abonar la pensión, sino con la exclusiva finalidad de considerar cumplida la exigencia del art. 28.2 del mismo Decreto de "tener cubierto el periodo mínimo de cotización preciso para tener derecho a la prestación solicitada". Acreditado ese requisito, nació para la viuda el derecho a su pensión, y la correlativa obligación para la Entidad Gestora, dado que el causante pese a su alta en el RETA "no estaba al corriente en el pago de las restantes cuotas exigibles", de invitarla para que ingresara las adeudadas, condición de cuyo cumplimiento depende, ex. art. 28.2 del Decreto, el abono de la pensión.

Es conveniente señalar que la atribución del Régimen obligado al abono de la pensión conforme a las reglas del art. 35, es una cuestión distinta a la aquí debatida, y que, por cierto, sigue a la que ahora se resuelve en la dinámica de la concesión de la pensión. Y también, que es tema que no puede ser abordado en esta sede dado el planteamiento de la controversia. La Sala en el cumplimiento de su función unificadora esta obligada a establecer doctrina teniendo presente el pronunciamiento judicial recurrido, el reproche jurídico que se hace a la sentencia de suplicación y la obligación de congruencia que le impone el art. 218 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en el proceso social ex. art. 4 de la citada Ley y Disposición Adicional Primera 1. de la Ley de Procedimiento Laboral. Y en este proceso como en el caso que resolvió nuestra anterior sentencia, la Entidad recurrente, tanto en suplicación como en esta sede al desarrollar los motivos de su recurso, ha discutido exclusivamente, si existía o no el derecho a la pensión concedida; pero no ha cuestionado, en modo alguno, el pronunciamiento de la sentencia de instancia en el aspecto de hacer responsable de la misma a un determinado Régimen, ni ha pedido que se asigne a otro distinto.

Aceptada así, tácitamente, la atribución al Régimen General que ha confirmado la sentencia recurrida, esta Sala debe abstenerse, congruentemente, de emitir ningún pronunciamiento sobre el acierto de tal decisión. Con esa salvedad cabe afirmar que ha sido la sentencia recurrida la que ha dado al caso la solución correcta al conceder la pensión de viudedad reclamada. Parece innecesario pues advertir, que el hecho de que ahora se confirme la pensión con cargo al Régimen General y en nuestra anterior sentencia se hiciera responsable de la misma al de Autónomos, pese que en ambos casos, cumplida la invitación de ingreso, el número de días cotizados y "al corriente" en el RETA supera el acreditado en aquel, no supone contradicción alguna sino mera exigencia de la obligación de congruencia. Y que tal diferencia en la asignación no supone perjuicio alguno para la Entidad Gestora, dado el ya aludido principio de unidad de caja que rige en el sistema de Seguridad Social.

En atención a todo lo razonado procede, de acuerdo con el dictamen del Ministerio Fiscal y lo dispuesto en el art. 226.3 LPL, la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas (art. 233.1 LPL).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.