STS, 2 de Octubre de 2006

Con fecha 17 de septiembre de 2004 el Juzgado de lo Social nº 4 de Palma de Mallorca dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- El demandante D. Héctor con DNI NUM000 contrajo matrimonio con Dña. Julieta el día 23 de abril de 1.982. 2º.- Dña. Julieta contrajo matrimonio con tercera persona el 12 de diciembre de 1.977, extinguiéndose dicho vínculo en virtud de sentencia de divorcio de fecha 4 de marzo de 1.982. 3º.- En fecha 10 de octubre de 1.98 6 el Juzgado de Primera Instancia num. 3 de Palma de Mallorca dictó sentencia en los autos de separación num. 794/1.98 6 del que eran partes D. Héctor y Dña. Julieta, aprobando el convenio regulador por las partes presentado y decretando la separación del matrimonio por ellos contraído en fecha 23 de abril de 1.982. 4º.- En fecha 8 de julio de 1.986 D. Héctor en calidad de prestatario y Dña. Julieta en calidad de fiador otorgaron junto con la entidad "Sa Nostra" póliza de préstamo número NUM001, haciendo constar como domicilio de los primeros la CALLE000 num. NUM002 - NUM003 de Palma de Mallorca. 5º.- En fecha 19 de mayo de 1.987 D. Héctor y Dña. Julieta en calidad de prestatarios otorgaron junto con la entidad "Sa Nostra" póliza de préstamo número NUM004, haciendo constar como domicilio de los primeros la CALLE000 num. NUM002 - NUM003 . 6º.-En fecha 12 de enero de 1.989 D. Héctor y Dña. Julieta en calidad de prestatarios otorgaron junto con la entidad "Sa Nostra" póliza de préstamo número NUM005, haciendo constar como domicilio de los primeros la CALLE000 num. NUM002 - NUM003 . 7º.- Los recibos mensuales de los préstamos eran cargados por la entidad "Sa Nostra" en la cuenta número 906.714-06 de la cual eran cotitulares D. Héctor y Dña. Julieta . 8º.- Según consta en certificación expedida por el Ayuntamiento de Palma D. Héctor Dña. Julieta así como Luis Pedro y Antonieta permanecieron inscritos en el domicilio sito en la CALLE000 num. NUM002 -NUM003 a efectos del padrón de habitantes desde el 1 de abril de 1.986 hasta el 30 de agosto de 1.989. Así mismo las mismas personas permanecieron inscritas en el domicilio sito en la CALLE001 num. NUM006

- NUM007 desde el 24 de abril de 1.998 y hasta el 30 de diciembre de 1.998. 9º.- Según certificación de la entidad MUFACE D. Héctor es mutualista obligatorio con numero de afiliación NUM008 permaneciendo de alta como beneficiaria su esposa Dña. Julieta desde el 1 de febrero de 1.986 y hasta el 15 de febrero de

2.000. 10º.- Según consta en el expediente administrativo durante los años 1.990, 1.991, 1.992, 1.993 y 1.994 la Dirección General de la Policía solicitó la las compañías Transmediterranea e Iberia LAE la expedición de billetes tanto a nombre del actor como de su esposa Dña. Julieta y sus hijos Luis Pedro y Antonieta . 11º.-Según consta en el expediente administrativo en fecha 4 de abril de 1.989 D. Héctor y Dña. Julieta en calidad de arrendatarios celebraron contrato de arrendamiento de vivienda siendo el objeto del mismo la vivienda sita en la CALLE002 num. NUM009 - NUM010 - NUM011 de Palma de Mallorca. 12º.- En fecha 11 de septiembre de 1.996 el actor celebró en calidad de arrendatario contrato de arrendamiento de la vivienda sita en la CALLE003 num. NUM003 - NUM011 de Palma. Dicho domicilio figura como domicilio de Dña. Julieta en los certificados de retenciones a cuenta del IRPF correspondientes a los ejercicios 1.997 y 1.999. 13º.- En fecha 16 de diciembre de 2.002 D. Héctor y Dña. Julieta interesaron de la Autoridad Municipal competente la expedición de la tarjeta ciudadana haciendo constar ambos como domicilio la CALLE001 num. NUM006

- NUM007 - NUM012 de Palma de Mallorca. 14º.- En fecha 26 de julio de 2.003 por el Consell Insular de Mallorca se expidió el título de familia numerosa a D. Héctor reflejándose en el mismo como cónyuge Dña. Julieta e indicándose como domicilio familiar la CALLE004 num. NUM013 - NUM003 - NUM014 de Palma de Mallorca. 15º.- En fecha 17 de noviembre de 2.003 tuvo lugar el fallecimiento de Dña. Julieta . 16º.-Interesado del INSS por D. Héctor el pago de la pensión de viudedad e incoado el expediente administrativo correspondiente, la Entidad Gestoras dictó resolución en fecha 29 de enero de 2.004 reconociendo el derecho del actor a percibir la pensión solicitada aplicando un 16,17% de la prorrata de convivencia, cociente resultante de dividir el periodo total considerado para la prorrata (9.742 días) entre el periodo de convivencia efectiva

(1.532 días) sobre una base regulador de la causante cifrada en 2.125,24 # con efectos de 18 de noviembre de 2.003. Formulada reclamación previa por el actor instando la aplicación de un porcentaje del 83,13% sobre el periodo total, la misma fue desestimada mediante resolución de 1 de abril de 2.004".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: " Que estimando la demanda interpuesta por

D. Héctor contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social debo declarar y declaro que la pensión de viudedad de la fallecida Dña. Julieta que viene percibe D. Héctor corresponde a este en la prorrata de convivencia el 83,13 % y con efectos de 18 de noviembre de 2.003 condenando a la Entidad Gestora demandada a estar y pasar por dicha declaración así como al abono de la prestación de viudedad, en la cuantía correspondiente".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, la cual dictó sentencia en fecha 28 de febrero de 200 5, en la que consta el siguiente fallo: " Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Palma de Mallorca, de fecha diecisiete de septiembre de dos mil cuatr o, en virtud de demanda formulada por

D. Héctor frente al Instituto recurrente y la Tesorería General de la Seguridad Social, y en consecuencia, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS íntegramente la sentencia de instancia y DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS íntegramente la demanda".

Por la representación de DON Héctor se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 23 de mayo de 2005, en el que aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2004 .

Por providencia de esta Sala de fecha 1 de marzo de 2006 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 27 de septiembre de 2006, fecha en que tuvo lugar.

La cuestión debatida en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, es si, es o no computable para el porcentaje de una pensión de viudedad, la parte proporcional de convivencia posterior a la separación judicial, cuando la reconciliación posterior no se comunicó al Juez que la decretó.

En el caso de la sentencia recurrida la Sala de lo Social de Baleares en 28-2-2005, estimó el recurso de suplicación del INSS, revocando la sentencia de instancia, y desestimó la demanda, que pretendía que se tuviera en cuenta dicho tiempo de convivencia posterior, sin ponerlo en conocimiento de Juez que decretó la separación; en la misma constaba que en 10-10-1986, el Juzgado de 1ª Instancia 3 de Palma de Mallorca decretó la separación del matrimonio a que se refieren estas actuaciones aprobando el Convenio regulador, pese a lo cual los cónyuges continuaron conviviendo; fallecida la esposa, solicitó el cónyuge sobreviviente pensión de viudedad, que fue reconocida por INSS aplicando un 16,17% de la prorrata convivencia, cociente resultante de dividir el periodo total considerado para la prorrata (9742 días), entre el periodo de convivencia efectivo (1532 días), sobre una base reguladora de la causante cifrada en 2152,24 Euros con efectos de 18-11-2003; efectuada reclamación previa, instando la aplicación de un porcentaje del 83,13 % sobre el periodo total fue desestimada en 1-4-2004; formulada demanda fue estimada, la que, como hemos dicho, fue revocado en suplicación.

Contra dicha sentencia se interpuso el presente recurso por el cónyuge viudo, invocando en un primer momento como sentencia contraria la dictada por la Sala de lo Social de Cataluña de 14-10-200 4, que no era firme en el momento de publicación de la sentencia recurrida, por haberse interpuesto recurso de casación con el número 5276/0 4, pendiente de resolver; debe indicarse que esta Sala en Sentencia de 28-2-200 6 resolvió dicho recurso, reiterando doctrina anterior en el sentido de que no era computable el periodo discutido. Ahora bien, como también se había invocado en momento oportuno la sentencia de esta Sala de 20-1-2004 (R-91/0 5) y ésta, si era idónea, se admitió a trámite el recurso, de acuerdo con nuestra doctrina, contenida, entre otras en la sentencia de 14-11-2001 (R-2089/9 9).

Previamente a examinar el fondo litigioso procede, por haberlo denunciado el Ministerio Fiscal y la parte impugnante del recurso, examinar si existe relación precisa y circunstanciada de la contradicción y de esta última, así como falta de citación de precepto legal alguno denunciado como infringido, lo que de comprobarse supondría la inadmisión del recurso.

En cuanto a la falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción, que exige de acuerdo con el artículo 222 de la LP L para tener cumplido dicho requisito que la parte recurrente establece la identidad de los supuestos a partir de los que afirma la existencia de contradicción mediante una argumentación mínima sobre la concurrencia de las identidades del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Labora l, a través de un examen, que sea suficiente para ofrecer a la parte recurrida y a la propia Sala los términos en que el recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos, lo que exige una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas (Sentencias de 27 de mayo de 1992 (R. 1324/1991), 16 de septiembre de 2004 (R. 2465/2003), 6 de julio de 2004 (R. 5346/2003), 15 de febrero de 2005 (R. 1900/2004), 28 de junio de 2005 (R. 3116/04) y 31 de enero de 2006 (R. 1857/0

4), el examen del escrito de interposición del recurso nos lleva a tener por no cumplida dicha exigencia, ya que, si en dicho escrito se hubiera comparado hechos, fundamentos y pretensiones de ambas sentencia, se tendría que haber llegado a la conclusión de la falta de contradicción; el recurrente se limita a indicar que en ambas sentencias se acreditó, que después de la sentencia de separación, los cónyuges convivieron hasta el fallecimiento del causante de la pensión sin ponerlo en conocimiento de dicho Juez dictando fallos distintos, con lo que omitió que en la referencial, a diferencia de la recurrida, lo debatido es otra cosa, que aunque guarda cierta similitud con lo discutido en la recurrida, sin embargo, es distinto, pues afecta a la cuestión de si exigiendo el artículo 174-2 LGSS en relación con lo dispuesto en la Disposición Adicional 10ª de la Ley 30/1981 de 7- 6, para determinar la cuantía de la pensión tener en cuenta el tiempo vivido con el causante, le puede afectar la decisión del Juez civil de dejar sin efecto una anterior decisión judicial de separación, de acuerdo con el alcance del artículo 84 del C. Civi l, y por tanto el efecto retroactivo de aquella decisión.

En cuanto a la falta de denuncia de la infracción legal y su fundamentación al ser el recurso de casación para la unificación de doctrina un recurso extraordinario que debe estar fundado en un motivo de infracción de ley (artículo 222 de la LP L, en relación con los apartados a), b), c) y e) del artículo 20 5 del mismo texto legal) sin que dicha exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia "se cumpla con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia "(S. 25 de abril de 2002 -- R. 2500/2001). Como también resulta de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en ese orden Social, cuyo art. 477. 1 prescribe que "el recurso habrá de fundarse en la infracción de las normas aplicable para resolver las cuestiones objeto del proceso" mientras que el artículo 481.1 de la LE C impone que en el escrito de interposición deberán exponerse, con la necesaria extensión, los fundamentos del recurso, constituyendo el incumplimiento de esta regla causa de inadmisión, según el artículo 483.2.2º de la LE C (Autos de inadmisión de 14 de marzo de 2001 (R. 1589/2000), 9 de mayo de 2001 (R. 4299/2000), 10 de enero de 2002 (R. 4248/2000) y de 27 de febrero de 2002 (R. 3213/200 1), y Sentencias de 25 de abril de 2002 (R. 2500/2001), 11 de marzo de 2004 (R. 3679/2003), 19 de mayo de 2004 (R. 4493/2003), 8 de marzo de 2005

(R. 606/2004) y 28 de junio de 2005 (R. 3116/0 4, el análisis del escrito de interposición del recurso, lleva por dicha causa a inadmitir el recurso; en el escrito de referencia, después de relacionar unos datos, a modo de antecedente, en su apartado VI, se alega que el recurso se fundamenta en un motivo único, por contradicción entre la sentencia recurrida y las que allí relacionaba limitándose a exponer el problema de fondo antes dicho, transcribiendo la doctrina que en cada una se contiene de forma abstracta, sin relacionar los hechos en que se apoyan; falta un motivo de infracción legal y su fundamentación, sin que sea posible suplir dicha falta a través de la fundamentación del presupuesto de contradicción de sentencias, ya que este último se refiere a un requisito distinto y atiende a un aspecto diferente del recurso de unificación de doctrina (St. 17-5-2001).

Pero es que además, el recurso de casación en cuanto al fondo carece de contenido casacional, ya que la doctrina y la decisión de la recurrida coincide con la doctrina unificada de esta Sala contenida en las sentencias de 15-12-04 (R-359/04), 2-2-05 (R-861/04), 23-2-05 (R-6086/03) y 28-2-06 (R-5276/0 4) doctrina que debe seguirse; en la sentencia de 23-2-0 4 se argumentaba que:

"La sentencia de 15 de diciembre de 2.00 4 razona que "la separación matrimonial, en tanto se mantiene el pronunciamiento judicial que la decreta produce "ex lege" unos determinados efectos, entre los que aparece, como el más esencial, el cese de la convivencia conyugal y la posibilidad de vincular bienes de otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica (art. 83 del Código Civi l). De aquí que, en tanto subsista y no se modifique por una nueva resolución judicial la decretada situación de separación matrimonial, la convivencia conyugal resulte legalmente inexistente, por más que pueda seguir dándose en la práctica o de hecho. Siendo esto así por las exigencias de la propia naturaleza de un Estado de Derecho, la voluntaria y comúnmente aceptada continuación de la convivencia matrimonial entre dos personas, que legalmente tienen suspendida dicha convivencia, no puede surtir efecto jurídico similar al de la convivencia matrimonial propiamente dicha". Y llega a la siguiente conclusión: "para que la reconciliación de los cónyuges separados produzca efectos en el reconocimiento de la pensión de viudedad es preciso que se produzca la comunicación [de la reconciliación al órgano] judicial, que exige el artículo 84 del Código Civi l".

Por su parte la sentencia de 2 de febrero de 2.00 5 reitera que cuando la reconciliación no se comunica "se está ante una reanudación de hecho de la convivencia, que, si bien puede tener efectos ante los cónyuges, como se desprende del precepto citado ("la reconciliación ...deja sin efecto lo acordado" en el procedimiento de separación), no produce tales efectos ante terceros, condición que tiene obviamente la Entidad Gestora de la Seguridad Social, pues por razones de seguridad la reconciliación tiene que estar vinculada a un reconocimiento oficial". Y destaca que también "hay que tener en cuenta la necesaria publicidad, que, en principio, resulta predicable de las situaciones relativas al estado civil y si la sentencia que acordó la separación se inscribe en el Registro Civil también tendrá que inscribirse la reconciliación, que sólo puede tener acceso al Registro a través de la resolución que el órgano judicial adopte, una vez comunicada por los cónyuges la reconciliación conforme al artículo 84 del Código Civi l".

Nuestra última sentencia advierte, además, que "tampoco lleva a conclusión contraria la sentencia de esta Sala de 15 de diciembre de 2004 (rec. 6074/0 3), que, teniendo en cuenta la doctrina de la STC 199/200 4, reconoció la existencia del vínculo a efectos de la pensión de viudedad en un supuesto en el que el matrimonio celebrado en forma religiosa ante entidad confesional reconocida no había sido inscrito en el Registro Civil. Porque como la misma sentencia precisa, la solución que mantiene es únicamente viable porque en aquellas actuaciones lo que se había planteado era determinar si la demandante era o no cónyuge supérstite del causante, en un supuesto en el que no se había negado ni insinuado siquiera que ambos estuvieran separados de hecho o de derecho, añadiendo que "dicha solución no es contradictoria con el hecho de que en otros supuestos en los que pueda existir duda acerca de la constitución del vínculo, de su validez, de la convivencia o de la reconciliación de los cónyuges, se requiera la efectiva inscripción en el Registro Civil u otros requisitos previstos legalmente para que pueda producir efectos frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social", pues en tales casos tanto la inscripción o la comunicación judicial "no juegan como condicionantes de la existencia del vínculo", sino como forma inequívoca de acreditar la situación familiar. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con el matrimonio celebrado en forma pero sin inscripción, en el que la voluntad de establecer el vínculo es inequívoca y se expresa ante persona autorizada, en la convivencia posterior a la separación que no se comunica sólo hay una situación de hecho cuya significación no tiene ese carácter inequívoco en orden al restablecimiento del vínculo y por ello precisa de su comunicación la juez civil".

En conclusión, la "vida en común" que se presume por el matrimonio (art. 69 C. C.) se suspende con la sentencia de separación (art. 8 3), lo que por cierto, no es incompatible con la reanudación temporal de la "vida en el mismo domicilio" (argumento "a sensu contrario" de la previsión del art. 8 7) porque se trata de una situación distinta -- precisamente porque no hay reconciliación -- de la "vida en común" (o "tiempo vivido con el cónyuge" en expresión del artículo 174. 2 LGSS) que es propia de la convivencia conyugal. Y para que la reanudación de esa convivencia pueda dejar "sin efecto ulterior lo resuelto en el procedimiento de separación" (art. 8 4, párrafo primero), -- esto es, "la suspensión de la vida en común de los casados" que es el efecto propio de la sentencia de separación (art. 8 3) -- es necesario que "los cónyuges", es decir los dos de consuno y no uno solo, la pongan en conocimiento del juez civil que entendió de la separación. Mientras tanto no es posible hablar de convivencia con relevancia jurídica a los efectos que se discuten".

Por último se añadía que si bien era "igualmente cierto que el art. 174 LGS S solo condiciona la percepción del mayor importe de la pensión "al tiempo vivido con el cónyuge fallecido". Pero ello nada obsta a nuestra conclusión, porque la necesidad de la comunicación de la reconciliación al juzgado no implica la creación o imposición de un nuevo requisito no previsto por el citado precepto. Es mas, dicha comunicación tampoco constituye, como hemos visto, un requisito para que la reconciliación produzca efectos entre los cónyuges. Lo que ocurre es que la convivencia reanudada -- o el "tiempo vivido" tras la separación, en términos del art. 174 LGS S -- es un hecho que, por producir el efecto jurídico de incrementar la pensión, necesita ser probado. Y la Sala entiende que la única forma de acreditar fehacientemente tal hecho, es precisamente la comunicación al juzgado que prevé el art. 84 del C.Civi l (que luego accederá al Registro Civil, como "acto que pone termino a la separación" que el art. 76 de la Ley de 8 de junio de 1.95 7 ordena inscribir, con la consecuencia prevista en el art. 2 del a propia Le y a efectos probatorios)".

Todo lo dicho conduce a la desestimación del recurso del actor. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.