STS, 3 de Noviembre de 2004

La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santander, contenía como hechos probados: "1º) El actor, D. Donato, contrajo matrimonio con Dª Lucía en Hamburgo el año 1970. 2º) De este matrimonio nacieron dos hijos, Andrés y Marcos . 3º) Posteriormente el actor contrae segundas nupcias con Nuria con fecha 29 de julio de 1982 con quien tuvo una hija Leticia nacida el 3 de julio de 1981. 4º) Uno de los hijos del actor, Marcos tiene una hija, Juana, nacida el 30 de octubre de 1991. 5º) Mediante Auto de fecha 21 de junio de 1996 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Santander se acuerda el acogimiento familiar, sin derecho de visitas respecto los progenitores de la menor Juana, por el matrimonio formado por el actor y Nuria. 6º) Nuria falleció el pasado 23 de diciembre de 2001, y era pensionista de jubilación con cargo al Régimen General de la Seguridad Social. 7º) Como consecuencia de este fallecimiento se ha generado pensión de viudedad para el hoy actor y pensión de orfandad para la hija común de ambos. 8º) El actor solicitó igualmente pensión de orfandad para su nieta Juana que le es denegado por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 4 de enero de 2002 "por no reunir el requisito de filiación de cualquier naturaleza legal con el causante según lo dispuesto en el art. 175.1 de la Ley General de Seguridad Social" 9º) La Base Reguladora de la prestación solicitada asciende a 787,78 Euros con efectos económicos desde el 1-1-2002. 10º) Se ha agotado la vía administrativa previa.". El Fallo de la misma sentencia es el siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Donato contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia absuelvo a las entidades citadas de las pretensiones deducidas en su contra."

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia ha mantenido íntegramente el relato de los hechos probados de la sentencia de instancia. El tenor literal de la parte dispositiva de la sentencia de suplicación es el siguiente: "Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Donato en nombre de su nieta Juana contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de Santander y Cantabria, de fecha 19 de junio de 2002, que revocamos, declaramos el derecho de Juana a percibir prestación de orfandad consistente en el 20% de la base reguladora de 787,78 euros con efectos económicos desde el día 01-01-2002, condenamos al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por estas declaraciones y al pago de la citada prestación con las actuaciones y revalorizaciones que procedan.".

La parte recurrente considera como contradictoria con la sentencia impugnada la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 3 de mayo de 2002 (Rec. 1662/2002); habiendo sido aportada la oportuna certificación de la misma.

El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo en fecha 30 de abril de 2003. En él se alega como motivo de casación, la infracción por interpretación errónea de lo dispuesto en los artículos 14, 39 y 41 de la Constitución Española y el art. 175.1 LGSS y art. 9 del Real Decreto 1647/1997, de 31 de octubre, en relación con el art. 173 y 173 bis del Código Civil.

Por providencia de esta Sala dictada el 10 de mayo de 2004 , se admitió a trámite el recurso dándose traslado de la interposición del mismo a la parte recurrida personada, por el plazo de diez días, presentándose escrito por la misma alegando lo que consideró oportuno.

Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar improcedente el recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose día para la votación y fallo que ha tenido lugar el 21 de octubre de 2004.

La cuestión litigiosa se limita a determinar si procede o no el reconocimiento de la pensión de orfandad al menor que ha sido acogido por su abuelo y la segunda esposa de este, cuando fallece esta última. En el caso examinado la protección de orfandad se ha reconocido a la hija común de la causante y su marido, pero no a la menor de acogida y existe contradicción con el pronunciamiento de la sentencia contraria, en virtud de las consideraciones que se pasan a exponer:

1. - En la situación concreta de la sentencia recurrida el solicitante de la pensión tiene dos hijos de un primer matrimonio y una hija del segundo matrimonio, nacida el 3 de julio de 1981. Además, por auto de un Juzgado de 1ª Instancia de fecha 21 de junio de 1996, se acordó el acogimiento familiar, sin derecho a visitas, por el actor y su segunda esposa respecto de la nieta de aquél, nacida el 30 de octubre de 1991 y cuyo padre es uno de los hijos del primer matrimonio. Como consecuencia del fallecimiento de la segunda esposa, se ha reconocido, al demandante pensión de viudedad y orfandad para la hija común de ambos, y la Sala de suplicación ha extendido el derecho a percibir la pensión de viudedad a la nieta-acogida revocando la resolución del INSS que la había denegado por no reunir el requisito de filiación de cualquier naturaleza legal con el causante. En su fundamentación, la Sala equipara el acogimiento concedido al abuelo y a su esposa al familiar permanente, al no ser posible la modalidad de preadoptivo según dispone el art. 175.3.1º del Código Civil; y concluye que, el trato dado a la menor acogida, por la singularidad de que no puede ser adoptada, es discriminatorio en relación con el que recibe la hija del actor y la causante, y vulnera el art. 14 CE. 2.- Se alega y aporta como sentencia contraria la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el día 3 de mayo de 2002. En esta resolución consta probado que la menor, nacida el 29 de diciembre de 1992, fue declarada en situación de desamparo por acuerdo de la Comisión de Tutela del Menor de 10 de febrero de 1994 hasta que se promueve el acogimiento familiar a favor de un matrimonio, al que se confía provisionalmente su guarda y que tiene una hija en común nacida el 26 de marzo de 1984. El causante fallece el 19 de septiembre de 2000 y el INSS deniega la pensión de orfandad en resolución de 23 de octubre de 2000; resolución administrativa que es declarada conforme a derecho por la Sala de suplicación aplicando la literalidad del art. 108 del Código Civil. Argumenta, al efecto que, el acogimiento familiar no se configura legalmente como una forma de adopción, sino como una medida de protección del menor, cuya tutela está encomendada al organismo competente -la Comunidad de Madrid- que concedió a la actora ayuda económica individual para apoyar la convivencia normalizada de menores, mediante acuerdo de 4 de julio de 2001.

   De otra parte, argumenta que no existe violación de los artículos 14, 39 y 41 de la Constitución Española.

3. - Un examen comparativo entre la sentencia recurrida y la de contraste permite concluir que concurre, en el supuesto litigioso, el presupuesto de contradicción que de otra parte ha sido suficientemente puesto de relieve en el escrito de preparación del recurso (artículo 217 y 222 LPL). Se razona en la sentencia recurrida que el diferente tratamiento de la menor con respecto a la hija de ambos cónyuges es contrario al art. 14 CE, tesis que no se comparte en la sentencia contraria, en la que, también, en la fecha del hecho causante se reconoce prestación de orfandad a la hija común y no a la menor acogida.

Un examen ponderado de la cuestión litigiosa exige realizar, previamente a la aplicación de la norma social, una serie de consideraciones que se pasan a exponer:

1. - El artículo 108 C.c. distingue la filiación por naturaleza -matrimonial y extramatrimonial- y por adopción, distinguiendo, de este modo, por su origen, aunque no por sus efectos, la situación que deriva de una relación biológica, de aquella otra en que la paternidad-maternidad se basa en un acto jurídico.

   La adopción regulada en los arts. 181 y siguientes del Código Civil (C.c.), es un acto de autoridad, que se origina mediante una resolución judicial (artículo 176.1. C.c) que constituye la relación de filiación adoptiva entre adoptante y adoptado. La ley exige para su válida constitución una serie de requisitos, entre los que se encuentra que, fuera de la adopción por ambos cónyuges, nadie puede ser adoptado por más de una persona (art. 175.4 C.c.), estableciendo, también, un abanico de prohibiciones, entre las que se encuentra (art. 175.3) la de no poder adoptarse a un descendiente. La adopción en la que se "tendrá en cuenta siempre el interés del adoptante", intenta, en su configuración legal, equiparar la misma a la filiación por naturaleza, tratando de integrar al adoptado en la familia del adoptante, y, así (artículo 178.1 C.c.) "la adopción produce la extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familiar anterior", y, consecuentemente, los padres por naturaleza pierden la patria potestad (artículo 169.3º C.c.); desaparece el derecho de alimentos entre parientes por naturaleza, y no se reconocen derechos sucesorios en la sucesión forzosa, ni en la intestada de la familia por naturaleza, cuyos derechos sí se tienen en la sucesión forzosa legítima del hijo (artículos 807.1º y 808 C.c.) y en la sucesión intestada (artículo 931 C.c.).

2. - A diferencia de la adopción, el acogimiento familiar (el acogimiento residencial se realiza en un centro de acogimiento de menores y se ejerce por el Director del mismo) que puede ser simple, permanente o preadoptivo - en el supuesto de autos se trata de acogimiento permanente- produce la plena participación del menor en la vida de la familia de la persona a quien se ha encomendado, la que asume los deberes propios del contenido personal de la patria potestad, es decir (artículo 173.1) velar por el acogido, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral; efectos que, indudablemente, son mucho menores que los correspondientes a la relación entre adoptantes y adoptados, que son idénticos a los que resultan de la filiación por naturaleza.

3. - Además, en el caso que examinamos que nace de una situación de acogimiento permanente, puede existir un obstáculo -que quizá no exista en el acogimiento preadoptivo, en cuanto en este uno de los requisitos para su formulación consiste en que exista una propuesta de adopción notificada por la autoridad pública al juez competente con informe favorable de los servicios de atención al menor- cuál es su duración limitada, y ello es así, porque la vinculación entre la familia y el adoptado nace para ser extinguida pues la misma se romperá en un momento concreto, conforme a lo dispuesto en el artículo 173.2 C.c., que exige formalizar previamente la duración del acogimiento. Dada de esta exigencia y a falta de norma expresa, parece difícil reconocer la pensión de orfandad a partir de una relación de acogimiento, que, por su naturaleza legal no es permanente, no rompe los vínculos del acogido con la familia por naturaleza y puede terminar (artículo 173.3.1º y 2º) por "decisión de las personas que lo tienen acogido" y "a petición .... de los padres que tengan la patria potestad".

4. - El artículo 175 de la Ley General de Seguridad Social (LGSS) reconoce imperativamente la pensión de orfandad a "cada uno de los hijos del causante, cualquiera que sea la naturaleza legal de su filiación". Y el concepto de filiación viene establecido en el artículo 108 C.c., precepto que de una parte distingue la filiación por naturaleza -matrimonial o no matrimonial- y por adopción; y, de otra, consagra el principio constitucional de igualdad, al afirmar que las distintas clases de filiación surten los mismos efectos. Así, pues, a partir de la primera regla hermenéutica de literalidad del precepto a interpretar, al que se refiere el artículo 3 del Código Civil, sólo los menores adoptados tienen el carácter de filiación y por lo tanto no cabe extender el precepto social, a falta de norma expresa, a otra situación de vinculaciones o dependencias que no se integran en la relación filial por naturaleza o adopción.

   La Sala no estima que, a través de una interpretación integradora, pueda extender, sin invadir la esfera competencial del legislador, la aplicación del artículo 175.1 LGSS, al menor acogido, ni tampoco que la omisión de este en el ámbito delimitador de la norma, corresponda a un olvido legislativo. Cuando el legislador social ha querido tutelar y comprender la figura así lo ha hecho expresamente; valgan como ejemplos, el artículo 46.3 del Estatuto de los Trabajadores (ET) que reconocen a los trabajadores el derecho a un periodo de excedencia para atender al cuidado de cada hijo "tanto lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de acogimiento", y el artículo 45.1.d) ET, que tipifican como causa de suspensión del contrato de trabajo la "adopción o acogimiento preadoptivo o permanente de menores de seis años".

4. - La sentencia recurrida llega a la conclusión de que el trato que se da a la menor en situación de acogida permanente con su abuelo y esposa (causante), es discriminatorio con el trato que recibe la hija de ambos que si tiene derecho a pensión de orfandad (ordinal 7º) sobre la singularidad de que no puede ser la menor en situación de acogimiento permanente, adoptada por quienes tienen a su favor reconocido esa declaración legal por impedirsélo el artículo 175.3.1º del C.c., lo que pugna con las normas constitucionales invocadas, significativamente con el artículo 14 de la CE. La Sala no participa de esta argumentación y ello en virtud de las siguientes consideraciones:

   1. La filiación, como antes se ha expuesto, sólo tiene lugar por naturaleza o por adopción y, consecuentemente, el acogimiento familiar permanente no es en el momento presente una situación protegida por la prestación de orfandad -independiente de otras ayudas, como la otorgada por la Comunidad Autónoma de Madrid, según afirma el hecho probado octavo-.

   2. Cualesquiera que sea la razonabilidad de esta regulación, que pudiera ser criticable "de lege ferenda", lo cierto es que tampoco, desde el principio constitucional de igualdad, merece reproche la desigual protección de los hijos naturales o adoptivos con los menores acogidos permanentemente.

      En principio debe partirse del dato de que la diferente situación de la filiación natural o adoptiva y del acogimiento permanente puede afectar al principio de igualdad ante la ley, pero ello no puede confundirse con la discriminación, en cuanto una y otra figura obedece a conceptos afines pero diferenciados (STS 18 de septiembre de 2000). El artículo 14 C.c. comprende dos prescripciones que han de ser diferenciadas: la primera, contenida en el inciso final del precepto, se refiere al principio de igualdad ante la ley y la aplicación de la ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminación y tiende a la eliminación de esta forma odiosa de desigualdad en cuanto implica una violación más cualificada de la igualdad en razón del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado. En el caso presente es claro que no existe discriminación, ni móvil discriminatorio -más propio de existencia en las relaciones privadas- de los tipificados en el artículo 14 CE y 17 ET. Y lo que debe plantearse es si la norma contenida en el artículo 175 LGSS es contraria al principio de igualdad, principio que normalmente se vincula a la ley (STS 17 de mayo de 2000). Al efecto, la diferente regulación jurídica que realiza el artículo 175 LGSS respecto a los hijos naturales o adoptados y los acogidos permanentes no puede mantenerse que sea contrario al principio de igualdad, pues lo que exige el respeto a tal principio, es que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, de modo que lo prohibido por el principio de igualdad son las desigualdades que resultan artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterio objetivo y razonado, es decir la igualdad sólo es violada si la desigualdad esta desprovista de una justificación objetiva y razonable.

      La Sala no estima que se haya violado el principio de igualdad por el hecho de que el fallecimiento de la causante origine prestación de orfandad a favor de su hijo por naturaleza y no a favor de la acogida familiarmente y ello, porque la naturaleza, constitución y efectos de ambas situaciones son distintas y su régimen regulador en el Código Civil también es diferente.

   3. La actual regulación legal, aunque pudiera ser criticada doctrinalmente, tampoco parece contraria al principio de protección social de la familia o de la infancia que tutela el artículo 39 CE, en la protección limitada que otorga el artículo 53 CE, pues este precepto, que debe inspirar la actuación del poder público y de los tribunales, únicamente puede ser aplicado en los términos concretos en que una ley les reconozca (artículo 53 CE) y en todo caso no permite crear o ampliar por el cauce judicial, una prestación contributiva configurada por quien tiene competencia legislativa.

En virtud de lo expuesto procede estimar el recurso y casar y anular la sentencia recurrida. Ello implica resolver el debate en los términos planteados en suplicación, lo que conduce a desestimar el recurso de tal clase interpeusto por la parte demandante y a confirmar la sentencia de instancia que absolvió a la entidad gestora de lapretensión frente a la misma formulado. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.