STS, 14 de Mayo de 2008

Con fecha 7 de febrero de 2.003, el Juzgado de lo Social núm. 2 de Santiago de Compostela, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Desestimando parcialmente la demanda formulada por D. Ángel Daniel contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, en materia de jubilación, debo declarar y declaro el derecho del actor a percibir un porcentaje del 90,55% de la base reguladora de 565,47 euros (94.087 ptas), prorrata temporis del 55,24%, efectos económicos de 1 de octubre de 1997, y liquidación de las diferencias a que pudiera haber lugar, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones a que pudiera tener derecho".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- El actor nacido en fecha 10 de diciembre de 1935 afiliado al Régimen Especial del Mar.- Que por resolución del Instituto Social de la Marina se reconoce al actor prestación de jubilación con los siguientes términos: base reguladora 58.374 ptas, total de años computables 35 años; porcentaje por cotización 100% porcentaje aplicable 91%; pensión inicial 53.121 ptas; complemento a mínimos 0 ptas prorrata temporis 12%, pensión total 6.351 ptas, complemento por residencia, hasta alcanzar la cuantía mínima, fecha de efectos desde 16 de enero de 1992.- 2º.- Que el actor mediante escrito de 23 de mayo de 2001 solicita la revisión expediente de jubilación relativas al cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación, tanto por el período computable como por las bases tenidas en cuenta.- Que por resolución de fecha de 16 de octubre de 2001 el Instituto Social de la Marina desestima tales pretensiones.- 3º.- El actor ha prestado sus servicios en diversas empresas pertenecientes al Régimen Especial del Mar en España en el período comprendido entre los años 1952 a 1969.- Asimismo en Holanda ha trabajado en buques pertenecientes a ese país entre los años 1960 y 1988.- 4º.- La base reguladora asciende al importe de quinientas setenta y cinco con cuarenta y siete euros (565,47 euros), 94.087 ptas.- 5º.- Que en fecha de 27 de septiembre de 2001 el actor presentó reclamación previa siendo desestimada por silencio administrativo".

Posteriormente, con fecha 28 de abril de 2.006, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimamos en parte el recurso de suplicación formulado por el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº dos de Santiago de Compostela, de fecha 7 de febrero de 2003, revocando parcialmente la expresada resolución en el sentido de que el porcentaje a cargo de España es del 34'83% y no del 55'24 que fijaba la sentencia de instancia, confirmándola en cuanto al resto".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de D. Ángel Daniel el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 19 de junio de 2.006, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social de Galicia en fechas 27 de julio de 2.002 (1º motivo) y 4 de octubre de 2.001 (2º motivo) y la infracción de lo establecido en los arts. 162.1 y 140.1 de la LGSS, en relación con el art. 45.1 del Reglamento CE 118/97 del Consejo, de 2 de diciembre, así como la interpretación errónea de los arts 1 r), 45.1, 46.2 y 47.1 a) del Reglamento CE 118/97 del Consejo de 2 de diciembre de 1996 y la no aplicación del art. 4 de la Orden de 17 de noviembre de 1983.

Por providencia de esta Sala de 17 de octubre de 2.007, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el trámite de impugnación por la representación del Instituto Social de la Marina, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 8 de mayo de 2.008, fecha en que tuvo lugar.

Las cuestiones planteadas en el presente recurso de casación para unificación de doctrina, que ya han sido abordadas y resueltas por numerosas sentencias de unificación de doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, versan sobre el cálculo de la pensión de jubilación a cargo de la Seguridad Social española (Régimen del mar) respecto de trabajadores que tienen acreditadas cotizaciones a nuestro sistema de Seguridad Social y también a la Seguridad Social de Holanda.

En el presente caso, el trabajador formuló demanda en reclamación de pensión de jubilación, lo que dio lugar a que por sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Santiago de Compostela se dictase sentencia el 7 de febrero de 2.003 en la que se reconoció al demandante el derecho a percibir su pensión de jubilación en cuantía del 90,55% de la base reguladora de 565,47 euros (94.087 ptas.) mensuales con pro rata temporis de 55,24% a cargo del Instituto demandado y efectos de 1 de octubre de 1.997.

Recurrida en suplicación por el Instituto Social de la Marina, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en la sentencia de 28 de abril de 2.006, que hoy se recurre en casación para la unificación de doctrina, estimó en parte el recurso y tras ratificar la corrección en la aplicación de las bases medias para el cálculo de la pensión, sin embargo modificó el porcentaje de la prorrata temporis que había de ser a cargo de la Seguridad Social española, fijándolo en el 34,83% y no en el 55,24% que había acogido el Juzgado de instancia.

Contra dicha sentencia interpone ahora el demandante el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Dos son los aspectos sobre el cálculo de la pensión a los que se refiere la reclamación del recurrente. El primero de ellos concierne a la base reguladora de la prestación reconocida a cargo de la Seguridad Social española, y el segundo al porcentaje resultante de la prorrata temporis. Respecto de la primera se pretende que el módulo de cálculo no sean las bases medias como ha reconocido la sentencia recurrida, sino las bases máximas del período de referencia (cotizaciones acreditadas en el país de emigración con el tope de las cotizaciones máximas que regían en España para un asegurado que hubiera realizado un trabajo equiparable).

En cuanto a la segunda cuestión planteada, el recurrente desglosa el problema en dos submotivos. El primer punto se refiere a la necesidad de que ese porcentaje se incremente acumulando el período que por bonificación legal se contiene en el Decreto 2309/1970, de 23 de julio, desarrollado por el art. 4 de la Orden de 17 de noviembre de 1983.

El segundo tema a debatir consiste en determinar si para el cálculo de la prorrata ha de totalizarse el número de cotizaciones computables, sumadas las efectuadas en España y en Holanda, o, por el contrario, como propone el recurrente, únicamente han de tenerse en cuenta el número máximo de días de cotización precisos para acceder a la prestación en España, esto es, 35 años ó 12.775 días.

En cuanto al primero de los problemas planteados, relativo al cálculo de la base reguladora, motivo en el que se denuncia la infracción por interpretación errónea de los artículos 162.1 y 140.1 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 45.1 "in fine" del Reglamento CE 118/97 del Consejo de 2 de diciembre, por el que se modifica y actualiza el Reglamento CEE 1408/71, debe ser desestimado.

Como sentencia de contraste se ha invocado por el recurrente en este punto la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 27 de julio de 2002, que ha resuelto efectivamente en sentido contrario a la recurrida. Pero es esta última y no la aportada para comparación la que contiene la doctrina correcta.

En nuestra sentencia de 23 de octubre de 2.007 (recurso 5224/2005 ) se viene a resolver esta misma cuestión, recordando que esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo había sostenido con anterioridad -STS de 31 de mayo de 2006 (rec. 3085/2005)- en relación con la aplicación del Convenio Bilateral de Seguridad Social suscrito entre España y los Países Bajos el 5 de febrero de 1974 - que "... el art. 24.1.b. de este acuerdo internacional ordena que la institución que conceda la pensión española ha de calcularla como si los meses de cotización en Holanda 'se hubieran cumplido exclusivamente bajo su propia legislación'. No hay en este enunciado mandato de integración o incorporación de las cotizaciones holandesas al cálculo de la pensión española. Sí hay en cambio una remisión genérica al ordenamiento español de la Seguridad Social, en el cual, de acuerdo con jurisprudencia consolidada, las cotizaciones teóricas incorporadas a la base reguladora de las pensiones españolas han de referirse a las cotizaciones medias, y no a las cotizaciones mínimas o a las cotizaciones máximas, de un asegurado que trabaja en España. Esta línea jurisprudencial se inicia en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1993 (rec. 963/1993 ), siendo seguida luego por otras de 3 y 18 de mayo de 1994 (rec. 2998/2003 y 3673/1993, respectivamente); 14 de noviembre de 1995 (rec. 429/1995); 12 de febrero de 1997 (rec. 1876/1995); 10, 12, 15 y 16 de marzo de 1999 (rec. 3796/1997, 3792/1996, 3016/1996 y 2921/1996, respectivamente); 30 de septiembre de 1999 (rec. 4300/1998); y 7 de diciembre de 1999 (rec. 1202/1999). Respecto de asegurados del Régimen del Mar que han estado vinculados a los sistemas de Seguridad Social de España y de Holanda la doctrina de las bases medias se ha aplicado también en múltiples sentencias que la parte recurrente olvida en su recurso; entre ellas se encuentran las sentencias de 28 de mayo de 2002 (rec. 2838/2001), 30 de septiembre de 2002 (rec. 231/2002), 30 de septiembre de 2003 (rec. 4459/2002), 28 de diciembre de 2004 (rec. 1956/2003 )"; doctrina ésta, ratificada por la sentencia más reciente de 30 de enero de 2007 (rec. 4557/2005 ).

Por el contrario, ha de estimarse el motivo del recurso relativo al porcentaje o prorrata de la pensión española - mediante el que se denuncia la infracción por interpretación errónea de los artículos 1.r), 45.1, 46.2 y 47.1.a) del Reglamento C.E. 118 /97 del Consejo de 2 de diciembre de 1996 por el que se modifica y actualiza el Reglamento CEE/1408/71, y por no aplicación del art. 4 de la Orden de 17 de noviembre de 1983, con cita de la sentencia del T.J. C.E, Asunto C-347/00, Barreira-.

En este punto se propone como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en fecha 4 de octubre de 2001 ; en ella, ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales a los que se analizan en la sentencia recurrida, se llega sin embrago a soluciones opuestas, pues mientras en la recurrida se afirma - siguiendo anterior doctrina de esta Sala- que las bonificaciones especiales por razón de la actividad en el mar, referidas al Decreto 2309/1970 no son computables, en la de contraste se afirma justamente lo contrario.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Pleno de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 17 de julio de 2007 (rec. 3650/2005 ), en la que se ha procedido por este Tribunal a revisar la línea jurisprudencial seguida hasta ahora en cuanto a la bonificación de cotizaciones por embarque a los efectos de determinar la prorrata temporis que ha de abonar la Seguridad Social Española. En esta sentencia, tras recordar dicha línea jurisprudencial -en la cual se venía a decir que esa especial bonificación de cotizaciones por razón de la actividad desarrollada en este régimen del mar, a diferencia de las tradicionales por edad o históricas, tiene naturaleza jurídica muy distinta pues éstas últimas son realmente "cotizaciones completamente ficticias, que no obedecen a ninguna presunción de realidad como las anteriores, y ni siquiera son anteriores al hecho causante, pues se abonan exclusivamente para el reconocimiento de la prestación y para el cálculo del porcentaje de pensión a percibir" (sentencias de 9 de octubre de 2.001 (recurso 3629/2000), 21 de octubre de 2.002 (recurso 276/2002), 25 de junio de 2.003 (recurso 3838/02) y 22 de diciembre de 2004 (recurso 6079/2003 ), entre otras muchas)-, razona así :

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Así se dice con claridad en la sentencia TJCE de 3 de octubre de 2.002, nºC-347/2000, dictada en el "caso Barreira". Para llevar a cabo ese análisis, la referida sentencia parte del artículo 1 letra r), del Reglamento n. 1408/71, en el que se incluye la siguiente definición: "la expresión períodos de seguro designa los períodos de cotización, empleo o de actividad por cuenta propia, tales como se definen o admiten como períodos de seguro por la legislación bajo la cual han sido cubiertos o se consideran como cubiertos, así como todos los períodos asimilados en la medida en que sean reconocidos por esta legislación como equivalentes a los períodos de seguro".

Por otra parte, el artículo 46 del mismo Reglamento establece las normas relativas a la liquidación de las pensiones. Para el caso de que en un Estado miembro el derecho a las prestaciones sólo se genere mediante la totalización de los períodos de seguro o de residencia cumplidos en dos o más Estados miembros, el apartado 2 de dicho precepto prevé:

"a) la institución competente calculará la cuantía teórica de la prestación que el interesado podría obtener en el supuesto de que todos los períodos de seguro y/o de residencia cumplidos de acuerdo con las diversas legislaciones de los Estados miembros a que haya estado sometido el trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia hubieran sido cumplidos en el Estado miembro en que radique la institución de que se trate y de acuerdo con la legislación que ésta aplique en la fecha en que se liquide la prestación. Cuando, con arreglo a dicha legislación, la cuantía de la prestación sea independiente de la duración de los períodos cumplidos, dicha cuantía será considerada como la cuantía teórica objeto de la presente letra;

2. a continuación, la institución competente determinará el importe efectivo de la prestación, prorrateando la cuantía teórica señalada en la letra a) entre la duración de los períodos de seguro o de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con la legislación que ésta aplica, en relación con la duración total de los períodos de seguro y de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados".

En la sentencia "Barreira" se interpretan tales preceptos para resolver la cuestión prejudicial planteada por un Juzgado de Orense sobre la incidencia, en general, de las cotizaciones ficticias de la normativa de Seguridad Social Española en el cálculo de la prorrata y el Tribunal de Justicia afirma, empezando por la argumentación de cierre o final, que "si no se tuvieran en cuenta los períodos de bonificación controvertidos en el litigio principal a la hora de calcular el importe efectivo se perjudicaría al trabajador que, al igual que el Sr. Juan Antonio, ha ejercido su derecho a la libre circulación y que, para la liquidación de sus derechos a pensión, ha de ver totalizados períodos de seguro cumplidos en dos o más Estados miembros. En efecto, el interesado quedaría así privado de la bonificación que se le reconocería de haber efectuado toda su carrera al amparo de la legislación del Estado miembro competente" (punto 40 de la sentencia). Este argumento se vincula, como ha señalado la doctrina científica, con la razón de ser de la compleja normativa de coordinación comunitaria de Seguridad Social que es el Reglamento 1408/71, que es la de suprimir los obstáculos que en este ámbito pudieran encontrar los trabajadores que ejercitaron su derecho a la libre circulación.

Además, la referida sentencia argumenta que para la aplicación del artículo 46, apartado 2, del Reglamento n. 1408/71, es necesario remitirse a la definición del concepto de período de seguro contenida en el artículo 1, letra r), del mismo Reglamento, de manera que si los ficticios se han tenido en cuenta para el cálculo de la pensión, es evidente que tienen naturaleza de "períodos de seguro".

Así, en el apartado 38 de la sentencia se dice que "En consecuencia, procede considerar que, en un caso como el del asunto principal, en que los períodos de bonificación reconocidos por la legislación nacional aplicable son anteriores al hecho causante, estos períodos deben incluirse no sólo en el cálculo de la cuantía teórica, conforme al artículo 46, apartado 2, letra a), del Reglamento n. 1408/71, sino también en el cálculo del importe efectivo de la prestación, como indica expresamente, por otra parte, la expresión 'períodos de seguro (...) cumplidos antes de la fecha del hecho causante' que aparece en el artículo 46, apartado 2, letra b), del mismo Reglamento (véase, en este sentido, la sentencia de 18 de febrero de 1992, Di Prinzio, C-5/91, Rec. p. I-897, apartado 54 )".

La referencia que se contiene en este punto del asunto o caso Di Prinzio es relevante en este caso, pues complementa el sentido de lo que se consideran por el TJCE "cotizaciones ficticias". Se trataba en ella de una pensión jubilación (solicitada por la viuda) en la que la cuestión se refería a la determinación de la naturaleza de las bonificaciones que la legislación belga disponía para el trabajador que hubiese estado ocupado habitualmente y con carácter principal como minero durante 20 años por lo menos. En ese caso podía conseguir una pensión de jubilación de 1/30 por año civil de ocupación como minero y tenía derecho a una pensión completa (30/30) si había trabajado como minero durante 30 años. Si no reunía 30 años de trabajo en calidad de tal, pero sí 25 por lo menos, disfrutaría de un número de años complementarios ficticios igual a la diferencia entre 30 y el número de años de actividad efectiva.

Pues bien, esas cotizaciones evidentemente ficticias, muy similares a las de nuestro régimen del mar, tienen para el TJCE la condición de computables para el cálculo de la cuantía teórica de la prestación, y se dice al respecto en el apartado 54 de la sentencia que "en un caso como el del asunto principal, en que los períodos ficticios reconocidos por la legislación nacional aplicable son anteriores al hecho causante, estos períodos deben incluirse en el cálculo de la cuantía efectiva de la prestación, como se dice expresamente, por otra parte, en las palabras 'períodos de seguro cubiertos antes de producirse el hecho causante' que aparecen en la letra b) del apartado 2 del artículo 46 del Reglamento núm. 1408/71 ".

Y se añade en el punto 56 que "Por consiguiente, la cuantía efectiva a prorrata debe calcularse teniendo en cuenta todos los períodos ficticios anteriores a la producción del hecho causante, añadidos a los años de ocupación efectiva o asimilada por la legislación que aplique la institución competente".

Con base en esos puntos de la sentencia "Di Prinzio", se dictan después las sentencias de 11 de junio de 1.992 -asunto "Di Crescenzo y Casagrande"- y la de 15 de diciembre de 1.993, asunto "Fabrizii y otros", en cuyo punto 29 en el caso de la primera y 36 en el de la segunda se afirma que "... la cuantía efectiva prorrateada de la pensión debe calcularse teniendo en cuenta todos los períodos ficticios anteriores a la producción del hecho causante, añadidos a los años de ocupación efectiva o asimilada por la legislación del Estado miembro de la institución competente (véase la sentencia Di Prinzio, antes citada, apartados 54 a 56)".

En suma, de la jurisprudencia comunitaria a la que se acaba de hacer referencia, aunque nunca abordó específicamente la cuestión tan concreta de la normativa de Seguridad Social Española que hoy analizamos en este punto del recurso, podría desprenderse que las cotizaciones ficticias en nuestro Régimen Especial del Mar a que nos venimos refiriendo son realmente computables para el cálculo de la prorrata temporis como periodos de seguro.

No obstante, como surgieran inicialmente algunas dudas sobre la aplicabilidad de la sentencia "Barreira" al concreto supuesto analizado y también sobre la imputación en el tiempo de esos periodos ficticios y la consiguiente dificultad de situarlas en un momento determinado y, por ello, de afirmar que fuesen anteriores al hecho causante, esta Sala valoró la procedencia de plantear ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas una cuestión prejudicial en relación la naturaleza de esos coeficientes, tal y como se expresó en nuestra providencia de 14 de marzo pasado, en la que se delimitaba el contenido de la eventual cuestión prejudicial de la forma siguiente: 1) Si los coeficientes reductores de la edad de jubilación establecidos en la actualidad en el Real Decreto 2390/2004, de 30 de diciembre a favor de determinados Trabajadores del Mar, (al igual que los antes recogidos en las Ordenes Ministeriales de 22 de noviembre de 1974 y 17 de noviembre de 1983, dictada en desarrollo del Decreto 2309/1970, de 23 de julio ), cuyos periodos se dispone que se computarán como cotizados "al exclusivo efecto de determinar el porcentaje aplicable para calcular el importe de la pensión", -y no para determinar el periodo de carencia ni la base reguladora de la prestación-, deben calificarse como "periodos de seguro" o equivalentes a los efectos previstos en el art. 1ª r) del Reglamento (CEE) nº 1408/71" y 2 ) "Si dichos coeficientes reductores, tomados en consideración para el cálculo de la base teórica de una pensión de jubilación por la Institución competente en España, deben considerarse o no 'períodos de seguro y de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante' a los efectos de efectuar el cálculo de la prorrata en una pensión de jubilación reconocida a partir de las previsiones contenidas en el art. 46.2 del indicado Reglamento, o sea, totalizando los cumplidos en España y en otro país de la Unión Europea".

Una vez que las partes contestaron lo que tuvieron por conveniente sobre la conveniencia de plantear la referida cuestión, esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo reunida en Pleno ha llegado a la conclusión de que no procede llevarla a cabo, pues aun cuando la problemática aquí planteada, como se ha dicho, no es la misma que se realizó en la sentencia "Barreira" ni en las anteriormente citadas por tratarse del cómputo de cotizaciones realmente "ficticias" se trata de cotizaciones que se toman en consideración para el cálculo de la pensión de los trabajadores del mar que no han emigrado, y, siendo ello así, de acuerdo con las previsiones de igualdad de trato que se contienen dentro del principio de libre circulación que viene recogido como uno de los que rigen en derecho comunitario y en concreto para el cálculo de las prestaciones conforme a lo previsto en el artículo 40 a) del Tratado CE vigente, la duda acerca de si aquellas cotizaciones ficticias deben calificarse o no como periodo asimilado a seguro los efectos previstos en los artículos 1 r) y 46.2 del Reglamento (CEE) 1408/81, considera la Sala que debe resolverla en favor de una interpretación favorable a tal consideración, aunque desde la mera literalidad de los términos en que se hallan regulados en el derecho interno pudiera merecer la distinta consideración que hasta hora se le ha dado; todo ello en aplicación del principio de "primacía" que, conforme a reiterada doctrina del Tribunal de Justicia Comunitario preside lar relación entre el ordenamiento europeo y los nacionales, y sin necesidad de plantear la cuestión prejudicial anunciada>>.

Aplicando ahora al presente caso la referida doctrina es preciso estimar el recurso en este punto para coincidir con el recurrente y con la sentencia de instancia en que se han de computar acoger la pretensión que el demandante al resultar computables las referidas bonificaciones especiales, 7 años y 201 días, lo que determinará el incremento de la prorrata, en la forma en que luego se verá.

El último punto planteado en el recurso consiste en determinar si para el cálculo de la prorrata ha de totalizarse el número de cotizaciones computables -sumadas las efectuadas en España y en Holanda-, o, por el contrario, como propone el recurrente, únicamente han de tenerse en cuenta el número máximo de días de cotización precisos para acceder a la prestación en España, esto es, 35 años ó 12.775 días, proponiendo como sentencia de contradicción, a los efectos previstos en el artículo 217 de la ley de Procedimiento laboral, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en fecha 4 de octubre de 2.001, en la que, efectivamente, se afirma en contraposición con la sentencia recurrida y en un asunto sustancialmente igual en hechos fundamentos y pretensiones, que han de computarse en estos casos la totalidad de los periodos de cotización efectuados, sin la limitación que se postula, razón por la que también en este punto ha de conocerse del fondo de la pretensión, que, por otra parte, fue objeto de pronunciamiento en la referida sentencia del Pleno de esta Sala antes transcrita en parte, de 17 de julio de 2007 (rec. 3650/2005). Sobre esta cuestión ésta sentencia afirma lo siguiente:

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1. la institución competente calculará la cuantía teórica de la prestación que el interesado podría obtener en el supuesto de que todos los períodos de seguro y/o de residencia cumplidos de acuerdo con las diversas legislaciones de los Estados miembros a que haya estado sometido el trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia hubieran sido cumplidos en el Estado miembro en que radique la institución de que se trate y de acuerdo con la legislación que ésta aplique en la fecha en que se liquide la prestación. Cuando, con arreglo a dicha legislación, la cuantía de la prestación sea independiente de la duración de los períodos cumplidos, dicha cuantía será considerada como la cuantía teórica objeto de la presente letra;

2. a continuación, la institución competente determinará el importe efectivo de la prestación, prorrateando la cuantía teórica señalada en la letra a) entre la duración de los períodos de seguro o de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con la legislación que ésta aplica, en relación con la duración total de los períodos de seguro y de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados.".

   Pero esa regla general de distribución fue matizada o ampliada por la entrada en vigor del Reglamento (CEE) núm. 1248/92 del Consejo, de 30 de abril de 1992, por el que se modifica el Reglamento (CEE) núm. 1408/71 relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplacen dentro de la Comunidad, y el Reglamento (CEE) núm. 574/72 por el que se fijan las modalidades de aplicación del Reglamento (CEE) núm. 1408/71.

   El nuevo artículo 47 del Reglamento, vigente desde entonces, contiene las "Disposiciones complementarias para el cálculo de las prestaciones", como norma específica para los supuestos que ahora se verá y así, se dice en el precepto que

   "1. Para el cálculo de la cuantía teórica y de la prorrata señalados en el apartado 2 del artículo 46, se aplicarán las reglas siguientes:

1. si la duración total de los períodos de seguro y de residencia cumplidos antes del hecho causante de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados es superior a la duración máxima exigida por la legislación de uno de esos Estados para obtener una prestación completa, la institución competente de este Estado tomará en consideración dicha duración máxima en vez de la duración total de dichos períodos. Este método de cálculo no podrá tener como efecto imponer a dicha institución la carga de una prestación de una cuantía superior a la de la prestación completa establecida en su legislación. Esta disposición no será válida para las prestaciones cuya cuantía no está en función de la duración de los períodos de seguro".

   Es manifiesto que la interpretación del precepto ha de conducir, dada su claridad, al acogimiento de la pretensión del recurrente, en cuanto que no cabe aplicar a este caso el principio general de distribución ordinaria, sino que deberá serlo el específico, de manera que en aplicación de la misma, tal y como viene sosteniéndose por la doctrina científica, la institución competente española ha de totalizar únicamente los períodos de cotización foráneos necesarios hasta alcanzar la duración máxima exigida por la LGSS para obtener una prestación completa, esto es, los precisos para alcanzar los 35 años que dan derecho a una pensión completa o del 100%. De esta forma, los efectos beneficiosos de este límite a la totalización se manifiestan al determinar la prorrata temporis, pues al reducir el denominador de la fracción y mantenerse constante el numerador, el porcentaje de prorrata que le corresponde al trabajador migrante es superior, sin perjudicarle por haber trabajado más años en el extranjero.

   Con ello la Sala es consciente de que está modificando la doctrina unificada que para resolver este problema se había establecido en nuestras sentencias de 9 de octubre de 2.001 (recurso 3629/2000), 20 de abril de 2.004 (recurso 2932/20039), 6 de julio 2006 (recurso 24/2005) y 11 de julio 2.006 (recurso 1991/95 ), sentencias en las que no se entendió aplicable el artículo 47 del Reglamento 1408/71 para el cálculo de la prorrata en las pensiones de jubilación de trabajadores migrantes en situaciones similares a la presente>>.

Sobre este último punto planteado han de acogerse los planteamientos de la parte recurrente y limitar por tanto la duración máxima exigida para la obtención de la pensión, esto es 35 años o 12.775 días, lo que ha de proyectarse en el cálculo de la prorrata a cargo de la Seguridad Social Española, junto con la incidencia que sobre ella ha de tener la inclusión de la bonificaciones a que se hizo anteriormente referencia, lo que supone finalmente que dicha prorrata habrá de incrementarse desde el 34,83% que fijó la sentencia recurrida hasta el 55,24% en que la había establecido la sentencia de instancia.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.