STS, 20 de Enero de 2000

PonenteFUENTES LOPEZ, VICTOR
ECLIES:TS:2000:234
Número de Recurso2516/1997
Procedimiento01
Fecha de Resolución20 de Enero de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

Vistos los presentes autos pendientes, ante esta Sala, en virtud del recurso de Casación para la Unificación de doctrina, interpuesto por el Letrado don R.M.R., en nombre y representación de DON J.F.F., contra la sentencia dictada por la Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de fecha 2 de mayo de 1.997, en Suplicación, contra la del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo de fecha 9 de julio de 1.996, en actuaciones seguidas por el ahora recurrente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre "pensión de jubilación".

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 9 de julio de 1.996, el Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo,, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: FALLO " Desestimar la demanda formulada por J.F.F.

contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo de la pretensión deducida por la parte demandante".

SEGUNDO.- En la anterior sentencia, se declararon probados los siguientes hechos: 1º) El demandante nacido el 22.6.35 figura afiliado a la Seguridad social española con el nº 33/350.402. 2º) El demandante prestó servicios en diversas empresas de la minería del Carbón desde el 22.10.55 hasta el 10.2.63 en que cesó voluntariamente. 3º) Acredita cotizados en dicha fecha 2.623 días. 4º) Con posterioridad y hasta el 1.7.95, prestó servicios en Alemania donde acredita cotizados 11.670.-ptas. 5º) Con efectos de 1.7.95, la Seguridad Social Alemana le reconoció pensión de jubilación en cuantía de 1.759,29 marcos mensuales. 6º) El demandante solicitó pensión de jubilación en España y la Entidad Gestora demandada, por Resolución de 1.2.96, le reconoció pensión de jubilación con efectos de 1.7.95 en cuantía del 76% de una base reguladora de 3.200.-ptas mensuales, correspondiendo a España una prorrata de un 20,53%. 7º) El actor interpuso reclamación previa que fue desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto nacional de la Seguridad Social de 12.4.96.

TERCERO.- Con fecha 2 de mayo de 1.997, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLO

"Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el demandante Don J.F.F. frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, en autos seguidos en su instancia contra el instituto nacional de la Seguridad social y contra la Tesorería General de la Seguridad Social, y en consecuencia, debemos confirmar la resolución impugnada".

CUARTO.- Por la parte recurrente se interpuso recurso de Casación, para la unificación de Doctrina, ante esta Sala mediante escrito amparado en lo dispuesto en el art. 216 y siguientes de la Ley de procedimiento laboral, aportando como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 6 de marzo de 1.996.

QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación de la parte recurrida personada y emitido el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE, se declararon conclusos los autos y se señaló día para la Votación y Fallo el 13 de enero del 2.000, quedando la Sala formada por cinco Magistrados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El actor al amparo del art. 1 y siguientes del Reglamento Comunitario 1408/71, modificado en 1.992, solicitó del INSS pensión de jubilación después de haber cotizado sucesivamente a la Seguridad Social española y alemana, ya que prestó servicios en diversas empresas de la minería del Carbón, desde el 22 de octubre de 1.955 hasta el 10 de febrero de 1.963, en que cesó voluntariamente, acreditando cotizados en dicha fecha 2.623 días y con posterioridad y hasta el 1 de julio de 1.995, en Alemania, acreditados cotizados 11.670 días; la Seguridad Social Alemana con efectos de 1 de julio de 1.995 le reconoció pensión de jubilación en cuantía de 1.759, 29 marcos mensuales; el INSS, por resolución de 1 de febrero de 1.996, le reconoció pensión de jubilación con efectos de 1 de julio de 1.995, en cuantía del 70% de una base reguladora de 3.200 ptas. mensuales, calculada, por tanto sobre las bases de cotización reales del asegurado durante los años inmediatamente anteriores a la ultima cotización en España, con una prorrata a cargo de España de 20,58%; no estando conforme con la base reguladora fijada, al entender que debían aplicarse las bases máximas o subsidiariamente las bases medias en los ocho años inmediatamente anteriores al hecho causante, interpuso reclamaci

ón previa y más tarde demanda, desestimada por el Juzgado de lo Social de Oviedo, 3; la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en sentencia de 2 de mayo de 1.997, al desestimar el recurso de suplicación del actor, que había denunciado vulneración del art. 46-2 y 47 del Reglamento Comunitario 1408/71 en la redacción dada por el Reglamento 1248/92 de 30 de abril y en concreto su anexo VI letra D-4, estimó, que la tesis del INSS era correcta, sin que procediera la acumulación de las co tizaciones en ambos países, ni que por tanto la petición del actor de que se determinara la cuantía de la base reguladora de la pensión de jubilación de acuerdo con el art. 161 del T.R.L.S. Social de 1.994, computando a estos efectos como cotizados en España, las cotizaciones efectuadas en Alemania, al no reunir los requisitos de alta ni de situación asimilada al alta no reuniendo tampopco la carencia genérica, ni específica (15 años y 2 años cotizados en los 8 últimos años anteriores al hecho causante), y ser de aplicación los preceptos del Reglamento Comunitario ya citado, ni tampoco, la petición subsidiaria de que la base reguladora se calculara por las bases medias.

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia se interpuso el presente recurso de Casación para la Unificación de doctrina alegando que lo decidido por la sentencia recurrida estaba en contradicción con lo resuelto por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de justicia de Galicia de 6 de marzo de 1.996, que en un caso de determinación del período de cómputo a tener en cuenta en una pensión de jubilación de un trabajador emigrante que se jubiló con efectos de 8 de septiembre de 1.993, se inclina por, las bases medias correspondientes al trabajador en los años anteriores al hecho causante. Es clara la contradicción en este punto, no solo en cuanto al período de cómputo, sino también en cuanto a las bases de cotización a tener en cuenta. En ambos casos el hecho causante es posterior a la reforma del Reglamento de 1.992, aplicando la sentencia de contraste las bases medias de cotización, dentro de los ocho años anteriores al hecho causante, mientras que la sentencia recurrida aplica las bases reales remotas cotizadas en España.

TERCERO.- La resolución del tema debatido debe hacerse de acuerdo con la doctrina unificada contenida en la sentencia del Pleno de la Sala de 9 de marzo de 1.999, (recurso 2062/96), y 9 de marzo de 1.999, entre otras, dictadas una vez conocida la respuesta del Tribunal de Luxemburgo en su sentencia de 17 de diciembre de 1.998 (Caso Gragera) a la cuestión prejudicial planteada por esta Sala mediante el Auto de 17 de marzo de 1.997, sobre si debe considerarse contraria a los artículos 48 y 51 del Tratado de la Comunidad Europea el sistema de cálculo de la pensión teórica española, estableciendo en el Anexo VI D-4 del Reglamento 1248/92, de acuerdo con las bases por las que el trabajador cotizó durante el período de cómputo inmediatamente anterior al pago de la última cotización a la Seguridad Social española, con revalorización de la pensión teórica resultante en los mismos términos que, de acuerdo con la legislación nacional española, lo hubiese sido una pensión causada en el momento en que se abonó la última cotización en España, y si para garantizar la igualdad de trato del trabajador migrante en materia de Seguridad Social las bases reguladoras de la pensión española debe calcularse a partir de las bases por las que el trabajador migrante hubiera cotizado de haber permanecido en España durante el período del cómputo anterior al hecho causante que con carácter general establece la legislación española. En dicha sentencia partiendo de la respuesta dada en la sentencia del Tribunal de Luxemburgo se estableció como doctrina:

  1. El reglamento 1248/92, Anexo VI, apartado D), establece, que como queda visto, que la pensión teórica española propia de la situación de vejez calculada sobre las pases reales del asegurado, durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la seguridad social española, sin perjuicio de que la pensión así obtenida se incremente con arreglo al importe de los aumentos y revalorizaciones acordadas para cada año posterior en las pensiones de la misma naturaleza. Esta norma reglamentaria, por un lado, es perfectamente válida y no contradice los principios fundamentales en que se asienta el tratado de Roma o Acuerdos posteriores; y por otro lado excluye el sistema utilizado por la jurisprudencia, según el cual cabía hallar la pensión por referencia a unas bases medias, en el sentido explicado más arriba.

  2. Lo dicho en el apartado precedente no constituye una solución cerrada y obstaculizadora de otras diferentes. en particular, todavía a la luz de los preceptos comunitarios, cabría introducir criterios alternativos de actualización, pero ello es algo que no puede hacer la Sala, por su propio oficio, atendido el carácter extraordinario de la casación, sino que está necesitado de una actividad de la parte, a cuyo cargo se pone la alegación y prueba de los datos necesarios para concluir la inadecuación del proc edimiento seguido por el Instituto así como para evidenciar la procedencia de un cálculo revalorizador diferente.

  3. Es posible, además, y al margen de las normas comunitarias, aplicar un convenio bilateral de seguridad social, suscrito entre España y el país de que se trate, si del mismo deriva un trato más favorable para el asegurado, el cual habría de serle respetado incluso tras nuestra adhesión a la comunidad, hoy Unión Europea. En este sentido, la citada sentencia de 17 de diciembre de 1.998 (caso Grajera) perfila el criterio que ya aparecía en la de 7 de febrero de 1.992 (caso Rönfeld) y de 9 de noviembre de 1.995 (caso Thévenon), todas del TJCE.

CUARTO.- A la vista de lo anterior, el recurso del actor tiene que ser desestimado, dado que la sentencia recurrida no quebrantó el art. 47 del reglamento 1248/92 y su Anexo VI apartado D), al atender para el cálculo de la pensión teórica española a las bases reales del asegurado durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la seguridad social española, sin perjuicio de que la pensión así obtenida se incremente con arreglo al importe de los aumentos, y revalorizaciones precedentes, dado que el beneficiario en ningún momento ha propuesto un sistema, mecanico o procedimiento de actualización diferente y más beneficioso que el utilizado por el ente gestor, ni tampoco se ha amparado en el Convenio Hispano Alemán como más favorable, que esta Sala, por lo demás en contra de lo que informa el Ministerio Fiscal no puede aplicar directamente, porque nos encontramos en el marco de un recurso extraordinario, en el que no rige el principio "iura novit curia", estando la jurisdicción de la Sala limitada por los motivos de impugnación que haya propuesto la parte recurrente, la cual, como ya se ha dicho se ha limitado a mantener la aplicación de las bases máximas o subsidiariamente las bases medias a partir de los salarios alemanes en virtud de su int erpretación de los art. 48 y 51 del tratado de Roma, sin plantear un motivo específico de Casación con las exigencias del art. 1707 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, analizando el precepto infringido y una defensa de su aplicabilidad como norma más favorable que la contenida en la actual redacción del reglamento C.E.E. 1408/1971, en consecuencia la Sala no puede decidir sobre la aplicación del Convenio referido porque se traspasan los límites que a su decisión marcan el cauce procesal de la impugnación a través de un recurso extraordinario.

QUINTO.- La desestimación del recurso no conlleva a imposición de costas.

FALLAMOS

Desestimar el recurso de Casación para la Unificación de doctrina, interpuesto por el Letrado don R.M.R., en nombre y representación de DON J.F.F., contra la sentencia dictada por la Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de fecha 2 de mayo de 1.997, en Suplicación, contra la del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo de fecha 9 de julio de 1.996, en actuaciones seguidas por el ahora recurrente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre "pensión de jubilación". Sin costas.

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