STS, 17 de Julio de 2007

Con fecha 2 de septiembre de 2.002, el Juzgado de lo Social núm. 1 de Santiago de Compostela, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por Don Santiago contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, debía de declarar y declaraba que el actor tiene derecho percibir la pensión de jubilación reconocida en cuantía del veintidós con cincuenta y nueve por cien (22,59%) del cien por cien de una base reguladora mensual de ciento cincuenta y siete mil seiscientos veintidós pesetas (157.622 ptas), novecientos cuarenta y siete euros con treinta y tres céntimos (947,33 euros), en lugar del catorce por cien (14%) de una base reguladora de setecientas noventa y nueve pesetas (799 ptas), cuatro euros con ochenta céntimos (4,80 euros), reconocido, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración y a que se la abone, con las revalorizaciones, mejoras y complementos hasta mínimo y de residencia que legalmente procedan, en catorce pagas anuales y con efectos desde el día nueve de mayo de dos mil, debiendo de deducirse las cantidades efectivamente percibidas por el porcentaje y la base reconocidos en vía administrativa, y desestimando la demanda formulada, en cuanto al superior porcentaje de prorrata reclamado, debía de absolver y absolvía la entidad demandada del citado pedimento".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- Que el actor, viudo y nacido el día veintiséis de septiembre de mil novecientos treinta y siete, está afiliado al Régimen Especial del Mar de la Seguridad Social, como trabajador por cuenta ajena, y solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al amparo de los Reglamentos Comunitarios en materia de Seguridad Social, en fecha ocho de mayo de dos mil.- 2º.- Que por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Social de la Marina de A Coruña, de fecha cinco de abril de dos mil uno, se reconoció al actor la prestación solicitada en cuantía del cien por cien (100%) de una base reguladora mensual de setecientas noventa y nueve pesetas (799 ptas) y con efectos desde el día nueve de mayor de dos mil, siendo a cargo de España el catorce por ciento (14%) de dicha pensión, por aplicación del principio prorrata témporis. Al actor se el reconocieron treinta y cinco años cotizados, de ellos mil setecientos treinta y nueve días en España y trescientos setenta y tres meses en Alemania, y un COE de cuatro con sesenta y cinco.- 3º.- Que el actor acredita trescientos setenta y tres meses cotizados en Alemania, como trabajador por cuenta ajena, con posterioridad al cinco de agosto de mil novecientos sesenta y siete, y mil setecientos treinta y nueve días cotizados en España, al Régimen Especial del Mar, como trabajador por cuenta ajena, en los siguientes periodos: del uno de agosto de mil novecientos cincuenta y cinco al treinta y uno de agosto de mil novecientos cincuenta y siete, del uno de marzo de mil novecientos sesenta al treinta de junio de mil novecientos de junio de mil novecientos sesenta y uno, desde el veintidós de julio de mil novecientos sesenta y uno al veinticinco de abril de mil novecientos sesenta y dos y desde el uno de agosto de mil novecientos sesenta y dos hasta el veintiocho de febrero de mil novecientos sesenta y tres. También percibió prestaciones por desempleo contributivas desde el uno de noviembre de mil novecientos noventa y dos hasta el veintiuno de julio de mil novecientos noventa y tres, durante un total de doscientos sesenta y un días.- 4º.- Que el actor formuló la preceptiva reclamación previa en fecha dieciocho de mayo se dos mil uno, sin que conste que haya recaído resolución expresa alguna".

Posteriormente, con fecha 8 de julio de 2.005, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimando los recursos de suplicación articulados, respectivamente, por Santiago y el Instituto Social de la Marina contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela, de fecha 2 de Septiembre de 2002, en autos nº 498/2001, sobre Jubilación, confirmamos la resolución de instancia".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de

D. Santiago el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 1 de septiembre de 2.005, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en fechas, 31 de enero de 2.003 y 20 de octubre de 2.004 y la infracción de lo establecido en los artículos 1 r),

45.1, 46.2 y 47.1 a) del Reglamento C.E. 118/97 del Consejo de 2 de diciembre de 1996 y, por no aplicación del art. 4 de la Orden de 17 de noviembre de 1983 .

Por providencia de esta Sala de 8 de marzo de 2.006, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el trámite de impugnación por la representación del Instituto Social de la Marina, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 11 de enero de 2.007, suspendido dicho trámite, y dada la transcendencia y complejidad del asunto, se acordó que la deliberación, votación y fallo del mismo se hiciera en Sala General, señalándose el día 14 de febrero de 2.007, y no terminando en esa fecha las deliberaciones se fijo para su continuación en Sala General, el día 14 de marzo de 2.007, dejando sin efecto el acto de votación y fallo y acordando oir a las partes y al Ministerio Fiscal acerca de la procedencia de plantear ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas cuestión prejudicial en relación el asunto debatido. Se señaló de nuevo para la Sala General del 11 de julio de 2.007, en cuya fecha tuvo lugar.

La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social número uno de los de Santiago de Compostela el 2 de septiembre de 2.002 estimó en lo esencial la demanda planteada en su día por el actor frente al Instituto Social de la Marina y reconoció su derecho a percibir una pensión de jubilación en cuantía del 22,59% de una base reguladora mensual de 157.622 ptas. ó 947,33 euros, en lugar de la reconocida inicialmente por el Organismo demandado del 14% de la base de 799 ptas. mensuales, todo ello con efectos de 9 de mayo de 2.000. Los hechos que condujeron a esa decisión, trascritos en otra parte de esta sentencia, dan cuenta de que el trabajador pensionista, nacido el 26 de septiembre de 1.937, afiliado al Régimen Especial del Mar de la Seguridad Social acreditaba 373 meses cotizados en Alemania como trabajador por cuenta ajena con posterioridad al 5 de agosto de 1.967 y 1.739 días cotizados en España al referido Régimen entre los años 1.955 y 1.963 (hecho probado tercero de la sentencia de instancia).

Partiendo de la base de que el actor no tenía derecho a lucrar la pensión con cargo exclusivo a la Seguridad Social Española por no reunir los periodos de carencia -genérico y específico- precisos para ello y después de establecer la base reguladora, que hoy no se discute en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, se procedió en la referida sentencia de instancia a fijar el porcentaje de la prestación que hubiera de ser a cargo de la Seguridad Social Española y para ello se tomaron como cotizaciones estimadas y computables las correspondientes a las bonificaciones por razón de edad que se contienen en la tabla de la Disposición Transitoria Segunda de la orden de 18 de enero de 1.967, en relación con la Disposición Transitoria Tercera del Decreto 1867/1970, con lo que se alcanzaban 3.266 días de cotización en España, que sumados a los 11.150 acreditados en Alemania, totalizaban 14.456 días. En este caso dicha bonificación era de 8 años y ochenta y cinco día, por tener treinta y dos años de edad el 1 de agosto de 1.970. Además, estas cuotas "estimadas", como luego va a verse, también se tuvieron en cuenta en la sentencia hoy impugnada en casación (y ahora no se discute pues el ISMA no ha recurrido) para el cálculo de la prorrata, pasando por este motivo del 14% reconocido en vía administrativa a cargo de la Seguridad Social Española al 22,59% en la referida sentencia recurrida.

Por el contrario, se rechazó en ella la posibilidad de computar también a estos efectos como cotizaciones las bonificaciones especiales derivadas de la aplicación del Decreto 2309/1970, sobre reducción de la edad mínima de jubilación en este Régimen, en aquéllas actividades profesionales de naturaleza excepcionalmente penosa, tóxica, peligrosa e insalubre, en relación también con la Orden de 17 de noviembre de 1.983.

En el caso concreto que nos ocupa, el trabajador estuvo embarcado en diferentes fechas desde el 9 de mayo de 1.953 hasta el 5 de noviembre de 1.991 en España y en Alemania, admitiéndose como correcta por las partes la cifra computable a estos efectos de 2 años y 138 días de bonificación por embarque en el periodo referido. Este periodo de tiempo se tuvo en cuenta para el cálculo de la pensión, o mejor, para el porcentaje a que tenía derecho, de manera que se le reconoció el 100%, aunque había nacido el 26 de septiembre de

1.937 y solicitó la jubilación el 28 de abril de 2.000, con 63 años por tanto.

Por último, en la instancia se rechazó también la posibilidad de efectuar el cálculo de la prorrata sobre el número de días de cotización precisos para causar la prestación con arreglo a la Seguridad Social española, esto es, 35 años ó 12.775 días, en lugar de la totalidad de los computados, 14.456.

La referida sentencia fue recurrida en suplicación tanto por el actor como por el Instituto demandado. El primero pretendía en sede de recurso que la prorrata temporis atribuible a la Seguridad Social Española se integrase no sólo con el incremento de los días correspondientes a la edad de jubilación (bonificación por edad) sino también con las bonificaciones especiales derivadas de la actividad en el mar. Por otra parte, se insistía en que el cálculo había de hacerse sobre los 12.775 días, y no sobre el total de los computados como cotizados, 14.456. El Instituto Social de la Marina, por su parte, postulaba en el recurso únicamente el rechazo del cómputo dentro de la prorrata temporis de los días de cotización computados y correspondientes a la edad.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en la sentencia de 8 de julio de 2.005 que hoy se recurre en casación para la unificación de doctrina, desestimó el recurso del Instituto y también el del pensionista recurrente, confirmando íntegramente la decisión de instancia.

Frente a esa sentencia de la Sala de Galicia se ha interpuesto el presente recurso por parte del legal representante del actor, construido sobre dos motivos, uno por cada uno de los temas antes apuntados y ambos referidos al importe del porcentaje de la prorrata temporis atribuible a la Seguridad Social Española.

El primer punto se refiere a la necesidad de que ese porcentaje se incremente acumulando el período que por bonificación legal se contiene en el Decreto 2309/1970, de 23 de julio, desarrollado por el art. 4 de la Orden de 17 de noviembre de 1983 (vigentes en el momento del hecho causante, aunque han sido derogadas ambas normas por la disposición derogatoria única del Real Decreto 2390/2004, de 30 de diciembre, sobre reducción de la edad mínima para causar pensión de jubilación en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar).

En aquéllos preceptos entonces vigentes -y en los actuales también- se hallaba establecida una rebaja de la edad de jubilación en atención a la naturaleza excepcionalmente penosa e insalubre o penosa de determinados trabajos en la marina mercante, conforme a la posibilidad en tal sentido prevista en el art. 161.2 LGSS . En aquél artículo 4 de la Orden de 1983 se contiene la previsión concreta de que "el período de tiempo en que resulte rebajada la edad de jubilación del trabajador de conformidad con lo establecido en los artículos anteriores en relación con los correspondientes del Decreto 2309/1970, se computará como cotizado al exclusivo efecto de determinar el porcentaje aplicable para calcular el importe de la pensión". En tal sentido, se denuncian como erróneamente interpretados los artículos 1.r), 45.1, 46.2 y 47.1 a) del Reglamento C.E. 118/97, y la no aplicación del artículo 4 de la Orden de 17 de noviembre de 1.983 .

Como sentencia contradictoria en este primer punto se invoca la dictada por la misma Sala de lo Social de Galicia de fecha 31 de enero de 2.003. En ella, efectivamente, se parte de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales a los de la sentencia recurrida y sin embargo se llega a una solución contraria, puesto que allí se afirma que sí han de computarse para el cálculo del porcentaje a cargo de la Seguridad Social Española las cotizaciones que se corresponden con la actividad correspondiente a trabajos penosos, tóxicos, peligrosos o insalubres en el marco del Régimen del Mar. En suma, han de computarse -se afirma en ella- las cuotas ficticias atribuidas por la rigurosidad del trabajo no sólo en el cálculo teórico de la pensión, sino también en la pensión real a cargo de la Seguridad Social española.

Ante tal contradicción, procede que la Sala unifique la doctrina y determine la que resulte ajustada a derecho, recordando en este punto que esa función unificadora ya se había llevado a cabo en supuestos prácticamente idénticos a los que hoy nos ocupan, en los que se había llegado a la misma conclusión a la que llegó la sentencia hoy recurrida, que precisamente invoca esa jurisprudencia como soporte de la desestimación del correspondiente motivo de suplicación.

Desde una primera sentencia del Pleno de la Sala de 26 de junio de 2.001 (recurso 1156/2000 ) que dejó sin efecto la anterior doctrina en la que no se tenía en cuenta ninguna cotización que no fuese real para el cálculo de la prorrata (como ejemplo, la sentencia de 7 de diciembre de 1.999, recurso 1202/99 ) se llegó a la conclusión de que las cotizaciones ficticias de bonificación por edad debían computarse para el cálculo de la prorrata, partiendo de lo dispuesto en el artículo 46.2 b) del Reglamento 1408/71 y matizando que esas cuotas en realidad tenían la condición de "estimadas", más que ficticias.

Posteriormente se siguió esa línea en la sentencia de 9 de octubre de 2.001 (recurso 3629/2000 ) y se ratificó en otras posteriores como las de 21 de octubre de 2.002 (recurso 276/2002) 25 de junio de 2.003 (recurso 3838/02) y 22 de diciembre de 2004 (recurso 6079/2003), entre otras muchas. En todas ellas se venía a decir que esa especial bonificación de cotizaciones por razón de la actividad desarrollada en este régimen del mar, a diferencia de las tradicionales por edad o históricas, tiene naturaleza jurídica muy distinta pues éstas últimas son realmente "cotizaciones completamente ficticias, que no obedecen a ninguna presunción de realidad como las anteriores, y ni siquiera son anteriores al hecho causante, pues se abonan exclusivamente para el reconocimiento de la prestación y para el cálculo del porcentaje de pensión a percibir".

Sin embargo, esa línea de doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo se ha sometido nuevamente a discusión en reunión Plenaria, a la vista de lo que ya pudiera considerarse como doctrina consolidada del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (STJCE) en esta materia, en la que se interpreta específicamente el artículo 46 b) del Reglamento 1408/71 en relación con el artículo 1. r) del mismo Reglamento, sobre la manera que han de tenerse en cuenta para el cálculo de la prorrata las denominadas cotizaciones ficticias y en la que se afirma con carácter general la necesidad de que tales cotizaciones hayan de tenerse en cuenta a tales efectos y en todo caso, no sólo para el cálculo del importe de la pensión, siempre que sean anteriores al hecho causante.

Así se dice con claridad en la sentencia TJCE de 3 de octubre de 2.002, nºC-347/2000, dictada en el "caso Barreira". Para llevar a cabo ese análisis, la referida sentencia parte del artículo 1 letra r), del Reglamento

n. 1408/71, en el que se incluye la siguiente definición: "la expresión períodos de seguro designa los períodos de cotización, empleo o de actividad por cuenta propia, tales como se definen o admiten como períodos de seguro por la legislación bajo la cual han sido cubiertos o se consideran como cubiertos, así como todos los períodos asimilados en la medida en que sean reconocidos por esta legislación como equivalentes a los períodos de seguro".

Por otra parte, el artículo 46 del mismo Reglamento establece las normas relativas a la liquidación de las pensiones. Para el caso de que en un Estado miembro el derecho a las prestaciones sólo se genere mediante la totalización de los períodos de seguro o de residencia cumplidos en dos o más Estados miembros, el apartado 2 de dicho precepto prevé:

"a) la institución competente calculará la cuantía teórica de la prestación que el interesado podría obtener en el supuesto de que todos los períodos de seguro y/o de residencia cumplidos de acuerdo con las diversas legislaciones de los Estados miembros a que haya estado sometido el trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia hubieran sido cumplidos en el Estado miembro en que radique la institución de que se trate y de acuerdo con la legislación que ésta aplique en la fecha en que se liquide la prestación. Cuando, con arreglo a dicha legislación, la cuantía de la prestación sea independiente de la duración de los períodos cumplidos, dicha cuantía será considerada como la cuantía teórica objeto de la presente letra;

b) a continuación, la institución competente determinará el importe efectivo de la prestación, prorrateando la cuantía teórica señalada en la letra a) entre la duración de los períodos de seguro o de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con la legislación que ésta aplica, en relación con la duración total de los períodos de seguro y de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados". En la sentencia "Barreira" se interpretan tales preceptos para resolver la cuestión prejudicial planteada por un Juzgado de Orense sobre la incidencia, en general, de las cotizaciones ficticias de la normativa de Seguridad Social Española en el cálculo de la prorrata y el Tribunal de Justicia afirma, empezando por la argumentación de cierre o final, que "si no se tuvieran en cuenta los períodos de bonificación controvertidos en el litigio principal a la hora de calcular el importe efectivo se perjudicaría al trabajador que, al igual que el Sr. Bruno, ha ejercido su derecho a la libre circulación y que, para la liquidación de sus derechos a pensión, ha de ver totalizados períodos de seguro cumplidos en dos o más Estados miembros. En efecto, el interesado quedaría así privado de la bonificación que se le reconocería de haber efectuado toda su carrera al amparo de la legislación del Estado miembro competente" (punto 40 de la sentencia). Este argumento se vincula, como ha señalado la doctrina científica, con la razón de ser de la compleja normativa de coordinación comunitaria de Seguridad Social que es el Reglamento 1408/71, que es la de suprimir los obstáculos que en este ámbito pudieran encontrar los trabajadores que ejercitaron su derecho a la libre circulación.

Además, la referida sentencia argumenta que para la aplicación del artículo 46, apartado 2, del Reglamento n. 1408/71, es necesario remitirse a la definición del concepto de período de seguro contenida en el artículo 1, letra r), del mismo Reglamento, de manera que si los ficticios se han tenido en cuenta para el cálculo de la pensión, es evidente que tienen naturaleza de "períodos de seguro".

Así, en el apartado 38 de la sentencia se dice que "En consecuencia, procede considerar que, en un caso como el del asunto principal, en que los períodos de bonificación reconocidos por la legislación nacional aplicable son anteriores al hecho causante, estos períodos deben incluirse no sólo en el cálculo de la cuantía teórica, conforme al artículo 46, apartado 2, letra a), del Reglamento n. 1408/71, sino también en el cálculo del importe efectivo de la prestación, como indica expresamente, por otra parte, la expresión "períodos de seguro (...) cumplidos antes de la fecha del hecho causante" que aparece en el artículo 46, apartado 2, letra

b), del mismo Reglamento (véase, en este sentido, la sentencia de 18 de febrero de 1992, Di Prinzio, C-5/91, Rec. p. I-897, apartado 54 )".

La referencia que se contiene en este punto del asunto o caso Di Prinzio es relevante en este caso, pues complementa el sentido de lo que se consideran por el TJCE "cotizaciones ficticias". Se trataba en ella de una pensión jubilación (solicitada por la viuda) en la que la cuestión se refería a la determinación de la naturaleza de las bonificaciones que la legislación belga disponía para el trabajador que hubiese estado ocupado habitualmente y con carácter principal como minero durante 20 años por lo menos. En ese caso podía conseguir una pensión de jubilación de 1/30 por año civil de ocupación como minero y tenía derecho a una pensión completa (30/30) si había trabajado como minero durante 30 años. Si no reunía 30 años de trabajo en calidad de tal, pero sí 25 por lo menos, disfrutaría de un número de años complementarios ficticios igual a la diferencia entre 30 y el número de años de actividad efectiva.

Pues bien, esas cotizaciones evidentemente ficticias, muy similares a las de nuestro régimen del mar, tienen para el TJCE la condición de computables para el cálculo de la cuantía teórica de la prestación, y se dice al respecto en el apartado 54 de la sentencia que "en un caso como el del asunto principal, en que los períodos ficticios reconocidos por la legislación nacional aplicable son anteriores al hecho causante, estos períodos deben incluirse en el cálculo de la cuantía efectiva de la prestación, como se dice expresamente, por otra parte, en las palabras "períodos de seguro cubiertos antes de producirse el hecho causante" que aparecen en la letra b) del apartado 2 del artículo 46 del Reglamento núm. 1408/71 ".

Y se añade en el punto 56 que "Por consiguiente, la cuantía efectiva a prorrata debe calcularse teniendo en cuenta todos los períodos ficticios anteriores a la producción del hecho causante, añadidos a los años de ocupación efectiva o asimilada por la legislación que aplique la institución competente".

Con base en esos puntos de la sentencia "Di Prinzio", se dictan después las sentencias de 11 de junio de 1.992 -asunto "Di Crescenzo y Casagrande"- y la de 15 de diciembre de 1.993, asunto "Fabrizii y otros", en cuyo punto 29 en el caso de la primera y 36 en el de la segunda se afirma que "... la cuantía efectiva prorrateada de la pensión debe calcularse teniendo en cuenta todos los períodos ficticios anteriores a la producción del hecho causante, añadidos a los años de ocupación efectiva o asimilada por la legislación del Estado miembro de la institución competente (véase la sentencia Di Prinzio, antes citada, apartados 54 a 56)".

En suma, de la jurisprudencia comunitaria a la que se acaba de hacer referencia, aunque nunca abordó específicamente la cuestión tan concreta de la normativa de Seguridad Social Española que hoy analizamos en este punto del recurso, podría desprenderse que las cotizaciones ficticias en nuestro Régimen Especial del Mar a que nos venimos refiriendo son realmente computables para el cálculo de la prorrata temporis como periodos de seguro. No obstante, como surgieran inicialmente algunas dudas sobre la aplicabilidad de la sentencia "Barreira" al concreto supuesto analizado y también sobre la imputación en el tiempo de esos periodos ficticios y la consiguiente dificultad de situarlas en un momento determinado y, por ello, de afirmar que fuesen anteriores al hecho causante, esta Sala valoró la procedencia de plantear ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas una cuestión prejudicial en relación la naturaleza de esos coeficientes, tal y como se expresó en nuestra providencia de 14 de marzo pasado, en la que se delimitaba el contenido de la eventual cuestión prejudicial de la forma siguiente: 1) Si los coeficientes reductores de la edad de jubilación establecidos en la actualidad en el Real Decreto 2390/2004, de 30 de diciembre a favor de determinados Trabajadores del Mar, (al igual que los antes recogidos en las Ordenes Ministeriales de 22 de noviembre de 1974 y 17 de noviembre de 1983, dictada en desarrollo del Decreto 2309/1970, de 23 de julio ), cuyos periodos se dispone que se computarán como cotizados "al exclusivo efecto de determinar el porcentaje aplicable para calcular el importe de la pensión", -y no para determinar el periodo de carencia ni la base reguladora de la prestación-, deben calificarse como "periodos de seguro" o equivalentes a los efectos previstos en el art. 1ª r) del Reglamento (CEE) nº 1408/71" y 2 ) "Si dichos coeficientes reductores, tomados en consideración para el cálculo de la base teórica de una pensión de jubilación por la Institución competente en España, deben considerarse o no "períodos de seguro y de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante" a los efectos de efectuar el cálculo de la prorrata en una pensión de jubilación reconocida a partir de las previsiones contenidas en el art. 46.2 del indicado Reglamento, o sea, totalizando los cumplidos en España y en otro país de la Unión Europea".

Una vez que las partes contestaron lo que tuvieron por conveniente sobre la conveniencia de plantear la referida cuestión, esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo reunida en Pleno ha llegado a la conclusión de que no procede llevarla a cabo, pues aun cuando la problemática aquí planteada, como se ha dicho, no es la misma que se realizó en la sentencia "Barreira" ni en las anteriormente citadas por tratarse del cómputo de cotizaciones realmente "ficticias" se trata de cotizaciones que se toman en consideración para el cálculo de la pensión de los trabajadores del mar que no han emigrado, y, siendo ello así, de acuerdo con las previsiones de igualdad de trato que se contienen dentro del principio de libre circulación que viene recogido como uno de los que rigen en derecho comunitario y en concreto para el cálculo de las prestaciones conforme a lo previsto en el artículo 40 a) del Tratado CE vigente, la duda acerca de si aquellas cotizaciones ficticias deben calificarse o no como periodo asimilado a seguro los efectos previstos en los artículos 1 r) y 46.2 del Reglamento (CEE) 1408/81, considera la Sala que debe resolverla en favor de una interpretación favorable a tal consideración, aunque desde la mera literalidad de los términos en que se hallan regulados en el derecho interno pudiera merecer la distinta consideración que hasta hora se le ha dado; todo ello en aplicación del principio de "primacía" que, conforme a reiterada doctrina del Tribunal de Justicia Comunitario preside lar relación entre el ordenamiento europeo y los nacionales, y sin necesidad de plantear la cuestión prejudicial anunciada.

En consecuencia, debe estimarse en este punto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el trabajador, al que se le habrán de reconocer esos periodos de bonificación en la edad derivados del embarque, aplicando el coeficiente reconocido en vía administrativa para el cálculo de la pensión, añadiéndose los postulados 2 años y 138 días al periodo de cotización computable.

En el siguiente punto sometido a la consideración de esta Sala, canalizado formalmente como un submotivo del anterior, se denuncia como infringido en la sentencia recurrida el artículo 47.1 a) del Reglamento C.E. 118/97 y se propone como sentencia de contradicción, a los efectos previstos en el artículo 217 de la ley de Procedimiento laboral, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en fecha 20 de octubre de 2.004.

Como antes se apuntó, el problema consiste en determinar si para el cálculo de la prorrata ha de totalizarse el número de cotizaciones computables -en este caso los indiscutidos 14.456 días- sumadas las efectuadas en España y en Alemania, o, por el contrario, como propone el recurrente, únicamente han de tenerse en cuenta el número máximo de días de cotización precisos para acceder a la prestación en España, esto es, 35 años ó 12.775 días.

La sentencia recurrida rechazó, al igual que la de instancia, los razonamientos del recurrente pues entendió que el artículo 46 del Reglamento 1408/71 exige que se tengan en cuenta la totalidad de los períodos de seguro cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con la legislación aplicable, distribuyéndolos en relación con la duración total de los períodos de seguro y de residencia cumplidos de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados. Por el contrario, la sentencia de contraste, aplicando el artículo 47.1 a) del Reglamento 118/97, llega a la conclusión de que únicamente han de computarse a éstos efectos las cotizaciones correspondientes a la duración máxima exigida por la legislación de uno de esos Estados -España- para obtener una prestación completa, esto es, 12.775 días. Ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas llegaron a soluciones contrapuestas, razón por la que procede que esta Sala unifique la doctrina señalando aquella que resulte ajustada a derecho.

El Reglamento (CEE) n° 1408/71 relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, contiene un precepto, el artículo 46.2, que había sido aplicado reiteradamente por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo para resolver este problema de distribución de la prorrata entre los países en los que había cotizado el pensionista En tal precepto se contiene la norma básica o general de distribución de porcentajes a prorratear entre los estados afectados, en la que se dice que "En el supuesto de que sea preciso recurrir a lo dispuesto en el artículo 45 y/o en el apartado 3 del artículo 40 para satisfacer los requisitos exigidos por la legislación de un Estado miembro con el fin de tener derecho a las prestaciones, se aplicarán las reglas siguientes:

a) la institución competente calculará la cuantía teórica de la prestación que el interesado podría obtener en el supuesto de que todos los períodos de seguro y/o de residencia cumplidos de acuerdo con las diversas legislaciones de los Estados miembros a que haya estado sometido el trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia hubieran sido cumplidos en el Estado miembro en que radique la institución de que se trate y de acuerdo con la legislación que ésta aplique en la fecha en que se liquide la prestación. Cuando, con arreglo a dicha legislación, la cuantía de la prestación sea independiente de la duración de los períodos cumplidos, dicha cuantía será considerada como la cuantía teórica objeto de la presente letra;

b) a continuación, la institución competente determinará el importe efectivo de la prestación, prorrateando la cuantía teórica señalada en la letra a) entre la duración de los períodos de seguro o de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con la legislación que ésta aplica, en relación con la duración total de los períodos de seguro y de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados.".

Pero esa regla general de distribución fue matizada o ampliada por la entrada en vigor del Reglamento (CEE) núm. 1248/92 del Consejo, de 30 de abril de 1992, por el que se modifica el Reglamento (CEE) núm. 1408/71 relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplacen dentro de la Comunidad, y el Reglamento (CEE) núm. 574/72 por el que se fijan las modalidades de aplicación del Reglamento (CEE) núm. 1408/71 .

El nuevo artículo 47 del Reglamento, vigente desde entonces, contiene las "Disposiciones complementarias para el cálculo de las prestaciones", como norma específica para los supuestos que ahora se verá y así, se dice en el precepto que

"1. Para el cálculo de la cuantía teórica y de la prorrata señalados en el apartado 2 del artículo 46, se aplicarán las reglas siguientes:

a) si la duración total de los períodos de seguro y de residencia cumplidos antes del hecho causante de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados es superior a la duración máxima exigida por la legislación de uno de esos Estados para obtener una prestación completa, la institución competente de este Estado tomará en consideración dicha duración máxima en vez de la duración total de dichos períodos. Este método de cálculo no podrá tener como efecto imponer a dicha institución la carga de una prestación de una cuantía superior a la de la prestación completa establecida en su legislación. Esta disposición no será válida para las prestaciones cuya cuantía no está en función de la duración de los períodos de seguro".

Es manifiesto que la interpretación del precepto ha de conducir, dada su claridad, al acogimiento de la pretensión del recurrente, en cuanto que no cabe aplicar a este caso el principio general de distribución ordinaria, sino que deberá serlo el específico, de manera que en aplicación de la misma, tal y como viene sosteniéndose por la doctrina científica, la institución competente española ha de totalizar únicamente los períodos de cotización foráneos necesarios hasta alcanzar la duración máxima exigida por la LGSS para obtener una prestación completa, esto es, los precisos para alcanzar los 35 años que dan derecho a una pensión completa o del 100%. De esta forma, los efectos beneficiosos de este límite a la totalización se manifiestan al determinar la prorrata temporis, pues al reducir el denominador de la fracción y mantenerse constante el numerador, el porcentaje de prorrata que le corresponde al trabajador migrante es superior, sin perjudicarle por haber trabajado más años en el extranjero.

Con ello la Sala es consciente de que está modificando la doctrina unificada que para resolver este problema se había establecido en nuestras sentencias de 9 de octubre de 2.001 (recurso 3629/2000), 20 de abril de 2.004 (recurso 2932/20039), 6 de julio 2006 (recurso 24/2005) y 11 de julio 2.006 (recurso 1991/95 ), sentencias en las que no se entendió aplicable el artículo 47 del Reglamento 1408/71 para el cálculo de la prorrata en las pensiones de jubilación de trabajadores migrantes en situaciones similares a la presente.

En conclusión, la estimación de los anteriores motivos del recurso comporta la necesidad de casar y anular la sentencia recurrida, que ciertamente se atuvo a la doctrina unificada anterior, lo que determina la modificación del porcentaje o prorrata de la pensión de la que ha de hacerse cargo la Seguridad Social Española, en los siguientes extremos:

a) Añadiendo 2 años y 138 días (868 días) cotizados ficticiamente por embarque al numerador de la fracción de cálculo, cifra obtenida de la demanda, no discutida por ninguna de las partes a lo largo del proceso y tenida en cuenta para el cálculo de la bonificación por edad para el cálculo del porcentaje aplicable, aunque no para la prorrata.

b) Partiendo del límite establecido en la legislación española para obtener la prestación de jubilación completa, que son 35 años o 12.775 días, esta es la cifra a tener en cuenta en el denominador, y no la que se sostiene en la sentencia recurrida de la totalidad de cotizaciones, 14.456 días.

c) De esta forma, si en España se han de computar 3.266 más 868 días de cotización, que totalizan

4.413, y el divisor no ha de ser 14.456, sino 12.775 días, el resultado es que la prorrata a cargo de la Seguridad Social Española será, salvo error, del 34,54% y no el 22,59% reconocido en la sentencia hoy impugnada.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.