STS, 31 de Mayo de 2000
| Ponente | RIOS SALMERON, BARTOLOME |
| ECLI | ES:TS:2000:4447 |
| Número de Recurso | 2550/1999 |
| Procedimiento | 01 |
| Fecha de Resolución | 31 de Mayo de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación del INEM contra sentencia de 25 de mayo de 1999 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, sede de Valladolid, por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por INEM contra la sentencia de 27 de enero de 1999 dictada por el Juzgado de lo Social de Brugos nº 1 en autos seguidos por D. jose G.R. frente al INEM, INSS y TGSS sobre jubilacion.
PRIMERO.- Con fecha 27 de enero de 1.999, el Juzgado de lo
Social de n° 1 de Burgos, dictó sentencia en la que consta la, siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda de D. JOSE G.R.
debo declarar y declaro el derecho del actor a lucrar una pensión de jubilación con una base reguladora de 206.984 ptas
(doscientas seis mil novecientas ochenta y cuatro pesetas) y con un porcentaje del 65% y desde el 15 de abril de 1.998 condenando al
INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO a pagar la diferencia de base reguladora, capitalizándola debidamente en la Tesorería General de la
Seguridad Social y condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL a la totalidad del pago de la pensión desde el 15 de abril de 1.998 sin perjuicio de las acciones frente al INSTITUTO
NACIONAL DE EMPLEO y debiendo estar y pasar las partes por tal declaración".
SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Primero. D. José G.R. formula demanda en reconocimiento de pensión de jubilación contra el INSS, TGSS, INEM.Segundo. Que el INSS reconoció al actor una pensión de jubilación con efectos 15-4-98 con un porcentaje del 65% calculado sobre una base reguladora de 205.130 pesetas mensuales y concretada en la cuantía,también mensual, de 133.335 pesetas.- Tercero Que la parte actora solicita una pensión de jubilación con una base reguladora de 206.984 pesetas con lo que la pensión inicial quedaría en la cuantía de 134.514 pesetas y por ello suplica en su demanda el reconocimiento de la citada pensión de jubilación en I~ cuantía anteriormente señalada por 14 pagas.- Cuarto. Que el actor estuvo prestando servicios para Ebro
Agrícolas Cia de Alimentación, S.A. desde el 4-11-61 paro cotizado la citada empresa para las contingencias de desempleo 16 días de octubre de 1995 a abril de 199614 días y por un importe de 1.556.140 pesetas,según certificado de la empresa de 15-4-96 mas 30.600 pesetas revisión del convenio por los periodos de enero a abril de 1996.- Quinto. Que
Don José G.R. presentó el 13-5.98 solicitud de pensión de jubilación siéndole reconocida por resolución del INSS de fecha 20-5-98 con una base reguladora de 205.130 pesetas con un porcentaje de cotización del 100 por 100 y aplicando el cociente reductor por edad del 0'65% lo que da un porcentaje real del 65% y con una pensión inicial de 133.335 pesetas y efectos económicos de 15-4-98.- Sexto.Que frente a dicha resolución presentó reclamación previa la parte actora el 29-6.98 siendo desestimada por el INSS por resolución de
21-7-98 al entender correctas las bases de cotización de INEM efectuadas durante el periodo de la percepción del subsidio de desempleo.- Séptimo. Que el actor presentó la oportuna reclamación previa ante el INEM.- Octavo. Que la cantidad total cotizada por la citada empresa Ebro Agrícolas Cia de Alimentación, S.A. fue de
1.586.740 pesetas que dividido por 180 días nos da igual a 8.815 pesetas que multiplicado por 30 nos da igual a 264.450 pesetas..
Que las nóminas salariales aportadas por el demandante se observa en la nómina de noviembre de 1995 12.400 pesetas devengadas por el actor por subvenciones médicas y que hacía un total devengado de 207.820 pesetas y sin embargo constando a efectos de base de cotización 244.275 pesetas (195.420 pesetas mensual mas 48.855 pesetas) y no incluyéndose a efectos de carencia la citada de 12.400 pesetas y en la nómina de noviembre del año 1997 se observa la cantidad de 195.420 pesetas de pagas extraordinarias, devengándose en dicho periodo 436.680 pesetas pero cotizándose únicamente por
241.260 pesetas más 48.855 pesetas de pagas extraordinarias y lo que hace un total de 290.115 pesetas.- Décimo. Que en la tramitación de las presentes actuaciones se han observado las prescripciones legales".
TERCERO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 1 de Burgos, en autos número 822/98, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, con sede en Valladolid, la cual dictó sentencia con fecha 25 de mayo de
1.999, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, frente a la sentencia de que dimana el presente rollo, dictada por el Juzgado de lo
Social n° 1 de Burgos, de fecha 27 de enero de 1.999, en autos número
822/98 seguidos a instancia de DON JOSÉ G.R. contra el recurrente, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la
TESORERíA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre jubilación, y en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentenciarecurrida". J
CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso, por la representación procesal del INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se citaba como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de Cataluña, de 28 de octubre de 1.998. Los motivos de casación denunciaban la infracción de los artículos 126.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (RDL 1/94); artículos 94 a 96 de la Ley general de la Seguridad Social de 1.966 de los artículos 57.1, 63, 87, 200 y 223 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.
QUINTO.- Por providencia de fecha 6 de octubre de 1999, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente la declaración de nulidad de actuaciones, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 25 de mayo de 1999.
PRIMERO.- El trabajador don José G.R. dedujo demanda frente al instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), e Instituto Nacional de Empleo (INEM), en reclamación de diferencia en la pensión por jubilación que el primero le había conferido con efectos desde 15 abril 1998, base reguladora de 205.130 pesetas mensuales, y coeficiente del 65%; o sea pensión inicial de 133.335 pesetas. Sostenía que hubo una cotización deficiente por parte del INEM, durante el tiempo en que fue perceptor de prestaciones por desempleo: y que en realidad, la base reguladora debida era la de 206.944 pts., cuyo 65% asciende a 134.514 pesetas mensuales.
Conoció del asunto el Juzgado social núm. 1 de Burgos; su sentencia es de 27 enero 1990 (autos 822/98). En ella se estimaba la demanda y se adjudicaba la diferencia pedida, "condenando al Instituto Nacional de Empleo a pagar la diferencia de base reguladora, capitalizándola debidamente en la Tesorería General de la Seguridad Social y condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a la totalidad del pago de la pensión desde el 15 abril 1998, sin perjuicio de las acciones frente al Instituto Nacional de Empleo". En un principio, se ofreció recurso de suplicación a las partes; el mismo fue anunciado por el INEM; pero un auto de 3 febrero 1999 lo tuvo por no anunciado. Esta entidad formalizó recurso de queja ante el Tribunal Superior de Justicia de
Castilla-León, cuya Sala de lo social, con sede en Burgos, dictó Auto de 15 marzo 1999, en el cual se dice: la Sala "considera incardinado el caso en el párrafo b/ [del art. 189.1 LPL] por entender que la cuestión debatida afecta a un gran número de beneficiarios de la seguridad social, estimándose que tal circunstancia de afectación general es notoria, y además posee claramente un contenido de generalidad no puesto en duda; porque es sabido, por evidente experiencia, ante la notoriedad del desempleo, que son muchos los que llegan a la edad de jubilarse habiendo estado durante algún o algunos periodos de tiempo percibiendo prestaciones por desempleo dentro del plazo computable anterior al hecho causante de su jubilación, periodos de tiempo durante los cuales el INEM ha debido venir cotizando, y por ende, los conceptos por los que procede o no que cotice, así como la eventual mayor pensión por la presunta diferencia de base reguladora tiene o no frente al beneficiario como único responsable de su abono al INSS, sin perjuicio de las compensaciones de orden interno entre él y el INEM".
Se dio por tanto curso a la suplicación, formalizada por el INEM. La Sala de segundo grado dictó su sentencia de 25 mayo 1999 (rollo 315/99), mediante la cual se desestimaba ese recurso y se confirmaba íntegramente el fallo del Juzgado.
Contra esta ultima resolución entabla recurso de casación para la unificación de doctrina el INEM. Propone como sentencia de contraste la dictada por el TSJ de Cataluña, en 28 octubre 1998 (rollo 3819/98). Hubo impugnación del trabajador demandante y del INSS. El Ministerio Fiscal, en su preceptivo informe, apuntó que la suplicación en su día seguida era inviable; y por ende nulo lo entonces sustanciado. Abrió la Sala, por ello, un trámite de alegaciones, que fue utilizado por el trabajador accionante, el INEM y el INSS; el Ministerio Fiscal reiteró lo ya dicho.
SEGUNDO.- La incidencia relativa a la viabilidad del recurso de suplicación en su día utilizado por los litigantes debe ser resuelta en el sentido de que el mismo era procedente, puesto que se amparaba en el art.
189.1.b/ de la LPL, al afectar la discusión a un gran numero de beneficiarios de la seguridad social. Esta noción se integra de un claro componente fáctico, que sirve de antecedente a la utilización de la norma, en la manera que ha explicado esta0 Sala en varias resoluciones recientes, en concreto, ocho sentencias dictadas en 15 abril 1999, acordadas en Sala General (rec. 5218/97; y 1591, 1600, 1602, 1604, 1605, 1606, 1942, estas ultimas de 1998). En el presente caso, ese ingrediente de hecho ha sido introducido en el debate, y forma parte de lo apreciado judicialmente en grados judiciales anteriores, a través de las afirmaciones que la Sala de suplicación introdujo en el Auto por el que resolvía recurso de queja interpuesto por el Abogado del Estado, cuyo pasajes más importantes fueron transcritos en el fundamento jurídico anterior. Con lo que, bajo la perspectiva en que nos encontramos, se posibilita también el trámite ordinario del presente recurso casacional.
TERCERO.- Hay que constatar, a seguido, la concurrencia del presupuesto procesal de la contradicción, pedido por el art. 217 de la LPL, es decir, que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas, recurrida y de referencia, hayan emitido pronunciamientos diferentes. Este es el caso.
La sentencia de contraste es la dictada por el TSJ de Cataluña en 28 octubre 1998. También allí se trataba de un trabajador, en previa situación de desempleo, y abono por el INEM de las cotizaciones correspondientes a la contingencia de la jubilación. Como quiera que tales pagos se hicieron en cuantía algo inferior a la debida, ello repercutió en la pensión de retiro más tarde concedida al interesado por el INSS. Interpuso por ello demanda, frente a ambas entidades gestoras, la cual dio lugar a sentencia del Juzgado social, en que se condena al INEM al pago de la diferencia de pensión resultante; pero, en recurso de suplicación interpuesto por este último Instituto, aquel fallo de instancia fue revocado, con declaración de que "respecto de la prestación que en el fallo de la sentencia se reconoce al trabajador demandante, ninguna responsabilidad cabe atribuir al recurrente Instituto Nacional de Empleo, siendo el Instituto Nacional de la Seguridad Social el único responsable de su abono". En la parte razonada se explica que ello se entiende sin perjuicio de las compensaciones de orden interno, entre ambas administraciones
Concurre por tanto la igualdad que el precepto procesal exige, y el examen del tema de fondo deviene inevitable.
CUARTO.- El recurso se interpone con denuncia de que han sido infringidas las disposiciones legales que cita; en concreto, la LGSS 1994, artículo 126.2, en relación con la LSS 1966, arts. 94 a 96, y el art. 206 de la primera (motivo primero); LGSS 1994, arts. 87, 200 y 223, en relación con el RD 1391/95, de 4 agosto, que es el Reglamento General de Gestión Financiera de la Seguridad Social (motivo tercero), en unión de la jurisprudencia que cita (motivo segundo).
El recurso debe prosperar. Bastará con reparar, al efecto, que el INEM no es un empresario, obligado a cotizar en seguridad social, sino una entidad a la que se confía la gestión de las prestaciones por desempleo, parte de las cuales esta constituida por esa cotización.
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El NEM no es un empresario, en el sentido del art. 1º del Estatuto de los Trabajadores. No pesa sobre el mismo, en consecuencia, la obligación de cotizar; y menos todavía puede incurrir en responsabilidades por incumplimiento de la misma. Cotizan a la seguridad social, régimen general, los empresarios y los trabajadores (LGSS, art. 103). El incumplimiento de esa obligación determina la exigencia de responsabilidad al empresario en los términos que se establezcan reglamentariamente (LGSS, art. 126.2); responsabilidad que por lo dicho, sólo puede alcanzar al empresario, pues de "responsabilidad de los empresarios" habla el precepto únicamente (cit. art. 126.3). Cosa que confirman las normas reglamentarias, pues por tal se tienen, hasta el presente, los arts. 94,
95, 96 y 97 de la LSS 1966, según se establece en el D. 1645/1971, de 23 junio, dis. trans. 2ª; en aquellos preceptos claramente se regula el "alcance de la responsabilidad empresarial", y no el de personas o entidades que no tengan la condición de empleador, o guarden con el mismo determinadas relaciones.
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El INEM no es empresario, sino que es una entidad gestora de la seguridad social, a la que se confía, entre otras funciones, la de "gestionar y controlar las prestaciones de desempleo" (RDLey 36/1978, de 16 noviembre, sobre gestión institucional de la seguridad social, la salud y el empleo, art. 5º); o más precisamente: "corresponde al Instituto Nacional de Empleo gestionar las funciones y servicios derivados de las prestaciones de protección por desempleo...", mientras que las simples "empresas colaborarán con la entidad gestora" en algunos supuestos (LGSS, art. 226).
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Las prestaciones asumidas por el INEM contienen dos partes o fracciones. En el nivel contributivo, 1/ la prestación por desempleo total o parcial; 2/ el abono de la aportación de las empresas correspondiente a las cotizaciones a la seguridad social. Y en el nivel asistencial, 1/ el subsidio por desempleo; 2/ el abono de las cotizaciones a la seguridad social. En ambos casos, incluida la contingencia de jubilación (LGSS, art.
206).
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De lo anterior se deduce con claridad: que el INEM no incurre en responsabilidad por infracotización, ya que ello es algo que la legislación vigente expresamente reserva al empresario. El INEM por el contrario asume la gestión y pago de las prestaciones, en sentido amplio, de desempleo, y una parte de las mismas está constituida por las cotizaciones a la seguridad social, incluidas las propias de la jubilación. Por tanto, si en esta gestión, y en la dispensa de las prestaciones, se incurriere en alguna deficiencia, se subsanara: en la prestación dineraria que el beneficiario percibe directamente, mediante la oportuna reclamación, administrativa y judicial si fuere preciso; y en las cotizaciones, mediante su adecuado calculo o corrección de los importes establecidos, si se hubiere sufrido error, lo cual es un problema interno, entre dos entidades gestoras: el INEM, de un lado, y, en casos como éste, el INSS, de otro lado (RDLey citado, art. 1º.1; LGSS, art. 57.1). Curiosamente es la solución a que apunta el Auto dictado por la Sala de suplicación, atendiendo queja de la parte recurrente, cuando dice que "el único responsable de su abono [es el] INSS, sin perjuicio de las compensaciones de orden interno entre él y el INEM". Lo cual, por cierto, es problema ajeno al presente litigio; pues nos limitamos a atender la pretensión del trabajador, encaminada a establecer cuál es el importe ajustado de su pensión y la entidad que debe hacer frente a la diferencia postulada. Cualquier otra cuestión, como la que ahora nos ocupa, se formalizará entre esos entes involucrados, y caso de conflicto, lo dirimirán por los cauces adecuados, que no es, desde luego, este concreto proceso.
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Naturalmente, la exclusión de toda responsabilidad prestacional, en jubilación, por parte del INEM, no deriva de su condición de Administración Pública, sino de su muy delimitada función gestora. Esto quiere decir, y conviene advertirlo expresamente, que cualquiera otra Administración Pública, cuyo papel no sea el de gestor en seguridad social, sino el de empleador, en el sentido del art. 1º del ET, está obligada a cumplimentar las operaciones instrumentales de alta y cotización en seguridad social, respecto de aquellas personas que para ella presten servicios en régimen laboralizado; y que el incumplimiento de esos deberes desataría su responsabilidad, como la de cualquier otra empresa, aun incardinada en el sector privado.
QUINTO.- Lo anteriormente expuesto conduce a la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INEM contra sentencia dictada en suplicación por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León; de acuerdo con el art. 222 de la LPL, declararemos que esa sentencia quebranta la unidad de doctrina; habremos de casarla y anularla; y solventar el debate suscitado en suplicación, en el sentido de estimar el recurso de esa clase, en su día entablado por el INEM, con revocación de la sentencia de instancia dictada por el Juzgado social, y absolución completa de esa entidad, respecto de la pretensión en su contra deducida. Sin costas, por no concurrir los supuestos de que su imposición depende, según el art. 233 de la LPL.
Estimamos el recurso de casación par la unificación de doctrina interpuesto por el Instituto Nacional de Empleo, contra la sentencia de fecha 25 de mayo de 1999 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla leon, sede de Valladolid. Casamos y anulamos dicha sentencia. Y resolviendo el debate suscitado en suplicación, estimamos también el recurso de esa clase en su día entablado por el INEM, y revocamos la sentencia de fecha de fecha 27 de enero de 1999 dictada por el Juzgado social de Burgos nº 1. Sin costas.
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