STS, 18 de Septiembre de 2006

Con fecha 10 de julio de 2.003, el Juzgado de lo Social núm. 2 de Granollers, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que estimo la demanda interpuesta por D. Alfonso contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y declaro que el porcentaje de reducción que corresponde aplicar a la pensión de jubilación del actor es del 30% y, por ello, el actor tiene derecho a que su pensión de jubilación se calcule aplicando el porcentaje del 70% al salario regulador de 1.537'69 euros, de lo cual resulta una pensión inicial de 1.076'38 euros mensuales desde 21-12-02 por lo que condeno al INSS a estar y pasar por tales declaraciones y a pagar al actor la pensión de 1.076'38 euros mensuales desde 21-12-02 y los atrasos devengados desde la fecha de efectos".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- El actor, nacido el 20- 12-42, solicitó en fecha 20-12-02 la prestación de jubilación que le fue reconocida por resolución de fecha 03-01-03, con efectos desde el día 21-12-02, en base a un salario regulador de 1.537'69 euros mensuales, 41 años de cotización y porcentaje del 60% (folios 14 y 18).- 2º.- Contra dicha resolución interpuso el actor reclamación previa en la que alegaba que, por aplicación de la legislación vigente a la fecha del hecho causante, le correspondía el porcentaje del 70%, resolviendo el INSS en fecha 14-03-03 su desestimación por aplicación del art. 163 y regla 2ª de la disposición transitoria 3ª de la LGSS, modificada por la Ley 42/1994, por la Ley 24/1.997 y por la Ley 35/2002 (folio 42).- 3º.- El actor fue despedido en fecha 24/12/97 por la empresa STARLUX, S.A., (antes CALDOS RAPIDOS, S.A.) en la que trabajaba desde 01-05-66. Interpuesta papeleta de conciliación el día 23-12-97, el despido fue reconocido por la empresa como improcedente ante la Sección de Conciliaciones Individuales en acto de conciliación celebrado el día 24-12-97 (exp. 42.256/97) y ello con el correlativo reconocimiento de una indemnización de 27.099.642 pts. El salario mensual del actor regulador del despido era de 328.685 pts. mensuales con inclusión de pagas extraordinarias (folios 51,52 y 53).- 4º.-Con posterioridad a su despido, el actor percibió la prestación por desempleo desde 25-12-97 a 10-12-99 y suscribió un Convenio Especial desde 11- 12-99 hasta 20-12-02 (folio 53).- 5º.- Constan en el fichero histórico de la vida laboral del actor emitida por la TGSS las siguientes situaciones de alta como trabajador por cuenta ajena anteriores a 01-01-67 (folio 53).- EMPRESA ALTA BAJA DIAS

SALVADOR ORLANDO 18-04-63 11-05-63 24

CONSTRUCCIONES LAURAK, S.A. 20-05-63 03-06-63 15

TRANSPORTES QUIROGA 17-06-63 15-02-64 244

TRANSPORTES QUIROGA 25-08-65 25-04-66 244

CALDOS RAPIDOS 01-05-66 30-07-67 456"

Posteriormente, con fecha 8 de febrero de 2.005, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Nacional contra la sentencia de 10 de julio de 2003 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Granollers en los autos nº 506/03, seguidos a instancia de D. Alfonso contra dicho recurrente, confirmando la misma en todos sus extremos".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 14 de abril de 2.005, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 19 de septiembre de 2.003 y la infracción de lo establecido en la Disposición Transitoria Tercera.1 regla 2ª del RDL 1/1994, de 20 de junio, en relación con el art. 163.1 de la LGSS y lo dispuesto en la Disposición Transitoria 1ª del RD 1132/02, de 31 de octubre.

Por providencia de esta Sala de 19 de octubre de 2.005, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el trámite de impugnación por la representación de D. Alfonso, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 14 de septiembre de 2.006, fecha en que tuvo lugar.

El demandante en las actuaciones que han dado origen al presente recurso, nació el 20 de diciembre de 1.942 y contaba con más de 40 años de cotización al Régimen General de la Seguridad, desde el año 1.963 hasta que el 24 de diciembre de 1.997 cesó en la "Starlux, S.A." en virtud de despido, cuya improcedencia se reconoció por la empresa en acto de conciliación que tuvo lugar el 24 de diciembre de 1.997. Percibió prestaciones contributivas de desempleo desde el 11 de diciembre de 1.997 hasta el 10 de diciembre de 1.999, suscribiendo al día siguiente un convenio especial con la Seguridad Social hasta el 20 de diciembre de 2.002, fecha en que cumplió los 60 años de edad. Consta que la última inscripción del trabajador como demandante de empleo finalizó el 19 de diciembre de 2.001, sin que aparezca después ninguna otra, de manera que desde esta última fecha hasta aquélla en que cumplió los 60 años, no estuvo inscrito.

Al cumplir la edad de 60 años solicitó la pensión de jubilación anticipada, lo que motivó que el INSS le reconociera con efectos de 21 de diciembre de 2.002 una pensión equivalente al 60% de su base reguladora de 1.537,69 euros mensuales, aplicándole la Disposición Transitoria Tercera 1, regla 2ª, párrafo primero, de la Ley General de la Seguridad Social.

Como entendiese que, admitiendo la base reguladora, le resultaba de aplicación un 70% como factor o coeficiente de reducción mejorado para el cálculo de su pensión, en aplicación del párrafo segundo de la Regla 2ª del número 1 de la referida Disposición Transitoria y tras agotar la vía previa, planteó demanda que fue estimada por sentencia de 10 de julio de 2.003 del Juzgado de lo Social número 2 de Granollers.

Recurrió el INSS en suplicación, alegando, en esencia, que el cese del actor no cabía conceptuarlo como voluntario y que, además, no había permanecido inscrito como demandante de empleo hasta la jubilación. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en la sentencia de 8 de febrero de 2005 que hoy se recurre en casación para la unificación de doctrina, desestimó el recurso y confirmó la decisión de instancia, por entender que el cese del actor ocurrió como consecuencia de una decisión de despido únicamente achacable a la empresa y que por ello el cese previo a la jubilación debía ser considerado como producido por causa o razón totalmente ajena a la voluntad del trabajador. Nada se dice en la sentencia hoy recurrida sobre el requisito de permanencia como demandante de empleo en la oportuna oficina del INEM.

Frente a ésta sentencia, como ya se ha dicho, se interpone ahora por el INSS el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se invoca como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 19 de septiembre de 2.003

. En ésta se resuelve un caso en el que el trabajador, nacido el 8 de octubre de 1942, fue despedido por la empresa Philips Ibérica SAE. Como consecuencia de esa decisión empresarial, el 14 de marzo de 1994 se suscribió acto de conciliación con avenencia, conforme al cual el actor percibiría 23.563.233 ptas en concepto de «indemnización, saldo y finiquito», reconociendo la empresa la improcedencia del mencionado despido.

Entre marzo de 1994 y marzo de 1996 dicho actor percibió la prestación por desempleo con cargo al INEM. Por resolución de la TGSS de 24 de junio de 1996 se acordó aprobar la suscripción de un convenio especial solicitado al efecto, siendo la fecha de efectos 15-3-96, con una base mensual de cotización de 342.900 ptas y una cuota mensual de 70.840 ptas. Por resolución de 31 enero de 1997 se acordó «extinguir el convenio especial que tenía suscrito... con fecha de efectos 31-12-96 y aceptar el alta en el RETA con fecha real 14-1-97 y efectos 1-1-97, con una base de 351.000 ptas mensuales y teniendo cobertura de incapacidad temporal...».

Conviene resaltar que en este caso, por resolución del INEM de 25 de junio de 1996 se acordó «denegar ... solicitud de subsidio por desempleo» del actor, por poseer rentas superiores al 75% del salario mínimo interprofesional. El 14 de enero de 1997 el actor inició una actividad económica autónoma, dándose consecuentemente de alta en el Impuesto de Actividades Económicas y en el RETA. El 30 de abril de 1997 el actor presentó su baja en el Impuesto de Actividades Económicas así como en el RETA. Por la TGSS se dictó resolución de 22 de mayo de 1997 por la que de nuevo se acordó aprobar la suscripción de un nuevo convenio especial siendo la fecha de efectos 1-5-97.

Finalmente, solicitada por el actor la pensión de jubilación anticipada, por resolución de la Dirección Provincial del INSS en Madrid de 16 octubre de 2002 se acordó reconocerle la prestación por jubilación fijándose un porcentaje del 60%, correspondiente a 42 años cotizados, y con efectos económicos de 1 de noviembre de 2002, también por aplicación de la Disposición Transitoria Tercera 1, regla 2ª, párrafo primero, de la Ley General de la Seguridad Social . Como entendiese que le correspondía el coeficiente del 70% a su pensión de jubilación anticipada, con base en las mismas razones que se describieron para la sentencia recurrida, planteó demanda que fue desestimada por el Juzgado de Instancia. Recurrida en suplicación, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la sentencia de contraste cuyo contenido ahora estamos describiendo, desestimó el recurso y confirmó la decisión de instancia al entender que era aplicable el párrafo primero de la Regla segunda del número 1 de la Transitoria Segunda, puesto que para la aplicación del párrafo segundo hubiese sido necesario que el actor hubiese permanecido inscrito como demandante de empleo.

Como puede verse, los hechos, los fundamentos y las pretensiones de las sentencias comparadas contienen la identidad sustancial que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para la viabilidad del recurso, aunque es cierto que existen algunas diferencias en el tránsito descrito en un caso y en otro desde que se produjo el cese por despido hasta que se concedió la pensión de jubilación anticipada, particularmente en lo que se refiere al tiempo de ausencia de inscripción el la oficina de colocación, cinco años en la de contraste y un año en la recurrida, y de que en la primera, de la Sala de Madrid, hubo una petición de subsidio por desempleo para mayores de 52 años que le fue denegado al actor por poseer rentas superiores al umbral legalmente previsto para ello. Este último dato no existe en la sentencia recurrida, en la que nada se conoce sobre esa particular situación, que hubiese podido determinar la discusión -no producida de cualquier forma ni en la sentencia recurrida ni en la de contraste- sobre la aplicabilidad de la Disposición Transitoria Primera números 1 y 3 c) del Real Decreto 1132/2002, de 31 de octubre, que desarrolla determinados preceptos de la Ley 35/2002.

No obstante, esas diferencias existentes entre las sentencias comparadas no son sustanciales, pues en definitiva lo que se discute en ambas es si resulta exigible a quien accede a la jubilación anticipada por la vía de la Disposición Transitoria Tercera , regla segunda de la LGSS, el haber permanecido inscrito como demandante de empleo desde la fecha del cese por causa no imputable al trabajador hasta el momento de la jubilación, y en ese punto ya hemos visto que las sentencias comparadas llegan a soluciones contrapuestas, aunque en el de la recurrida sea de forma implícita, pues, como se ha visto, el único problema que se resuelve de forma expresa es el de la involuntariedad del cese y nada se dice sobre la no necesidad de permanecer ininterrumpidamente inscrito el beneficiario como demandante de empleo hasta la jubilación. Es necesario entonces que esta Sala entre a conocer del fondo del asunto, procediendo a unificar la doctrina y señalando así la que resulte ajustada a derecho.

Denuncia el INSS como infringida en la sentencia recurrida la Disposición Transitoria Tercera , apartado 1, norma 2ª de la LGSS, en relación con lo establecido en los artículos 161.3 de la misma norma y la Disposición Transitoria Primera del Real Decreto 1132/2002, de 31 de octubre, que desarrolla determinados preceptos de la Ley 35/2002.

La primera de las referidas normas transitorias, la de la LGSS, establece lo siguiente:

"2ª) Quienes tuvieran la condición de mutualista el 1 enero 1967 podrán causar el derecho a la pensión de jubilación a partir de los sesenta años. En tal caso, la cuantía de la pensión se reducirá en un 8 por 100 por cada año o fracción de año que, en el momento del hecho causante, le falte al trabajador para cumplir la edad que se fija en el apartado 1 a) art. 161 ".

E inmediatamente añade en el párrafo segundo que:

"En los supuestos de trabajadores que, cumpliendo los requisitos señalados en el apartado anterior, y acreditando más de treinta años de cotización, soliciten la jubilación anticipada derivada del cese en el trabajo como consecuencia de la extinción del contrato de trabajo, en virtud de causa no imputable a la libre voluntad del trabajador, el porcentaje de reducción de la cuantía de la pensión a que se refiere el párrafo anterior será, en función de los años completos de cotización acreditados, el siguiente: ... . 4º Con cuarenta y más años acreditados de cotización: 6 por 100.".

"A tales efectos, se entenderá por libre voluntad del trabajador la inequívoca manifestación de voluntad de quien, pudiendo continuar su relación laboral y no existiendo razón objetiva que la impida, decide poner fin a la misma. Se presumirá que el cese en la relación laboral se produjo de forma involuntaria cuando la extinción se haya producido por alguna de las causas previstas en el art. 208.1.1 de esta ley ".

Esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse en supuestos parecidos sobre el alcance de la repetida Disposición Transitoria, especialmente en lo que se refiere a la exigencia de la obligación de permanecer el trabajador que cesó en la empresa por causas a él no imputables inscrito en la oficina del INEM como demandante de empleo de forma ininterrumpida hasta la jubilación, y al respecto se ha dicho que "La redacción de la repetida Transitoria Tercera procedente de la Ley 35/2002, de 12 de julio, no se contiene obligación alguna para el beneficiario de la pensión de jubilación anticipada que proviniese del sistema de mutualismo laboral de permanecer inscrito en la oficina de empleo, y menos de forma ininterrumpida como exige el INSS, a diferencia de lo que ocurre con la jubilación anticipada de los trabajadores que no pertenecieron antes del 1 de enero de 1.967 al referido mutualismo laboral". (Sentencias de 03/06/2005, recurso 3054/2004, seguida de las de 13 y 25 de octubre de 2.005 (recursos 3308/04 y 2321/04) y 20 de enero de 2.006 (recurso 3991/04 ).

En la primera de esas sentencias se afirma que esa es la línea interpretativa que se desprende también de la exposición de motivos de la Ley 35/2002, fruto del Acuerdo para la Mejora y el Desarrollo del Sistema de Protección Social, suscrito el 9 de abril de 2001 por el Gobierno, la Confederación de Comisiones Obreras, la Confederación Española de Organizaciones Empresariales y la Confederación Española de la Pequeña y Mediana Empresa, se dice que "... junto al señalado objetivo de propiciar una permanencia en la actividad del trabajador, también se contiene en el citado Acuerdo el propósito de reformular las condiciones de acceso a la jubilación anticipada, de manera que, por un lado, se mantenga en su regulación actual el acceso, por aplicación de derecho transitorio, a la jubilación a partir de los sesenta años y, por otro, puedan acceder a la jubilación anticipada, a partir de los sesenta y un años, los trabajadores afiliados a la Seguridad Social con posterioridad a 1 de enero de 1967, siempre que reúnan determinados requisitos, tales como un período mínimo de cotización de treinta años, involuntariedad en el cese, inscripción como desempleado por un plazo de, al menos, seis meses e inclusión en el campo de aplicación de determinados regímenes del sistema de la Seguridad Social. En uno y otro de los dos supuestos enunciados, se ha de proceder a la equiparación de los coeficientes reductores aplicables por razón del anticipo de la edad de jubilación"

De ese texto y de la propia regulación de la Disposición Transitoria 3ª.1, 2ª, párrafo segundo, por un lado y del artículo 161.3 LGSS se desprende que era voluntad del legislador mantener dos sistemas o forma de jubilación anticipada, cada una con distinto origen y requisitos para acceder a su percibo. Entre esos requisitos y para la pensión anticipada de jubilación no histórica u "ordinaria" se exige para quienes no eran mutualistas el 1 de enero de 1.967 encontrarse inscritos en la oficina del INEM como demandantes de empleo desde, al menos, seis meses antes de la fecha de jubilación. Pero nada de eso se incluye entre los requisitos que contiene la referida Transitoria 3ª para los jubilados anticipadamente procedentes del mutualismo laboral, pues basta con haber estado en ese sistema antes del 1 de enero de 1.967, haber cesado por causas independientes de la voluntad del trabajador y reunir los periodos de cotización correspondientes para acceder a la pensión bonificada.

En la misma línea debe decirse que también en el Real Decreto 1132/2002, de 31 de octubre, de desarrollo de determinados preceptos de la Ley 35/2002, de 12-7-2002, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible, se lleva a cabo la distinción de los dos posibles sistemas de acceso a la jubilación anticipada. La "no histórica" y sus requisitos se contiene en el artículo 1º, en cuyos números 3 y 5 (indebidamente aplicados en la sentencia de contraste) se hace directa referencia a la necesidad de que el peticionario se encuentre inscrito en la oficina de empleo como demandante del mismo. A la jubilación anticipada derivada de la pertenencia al extinto sistema de Mutualismo Laboral se refiere específicamente la Disposición Transitoria Primera, prevista para los trabajadores que tuvieran la condición de mutualista laboral el 1 de enero de 1967. Y en ella se dice que "1. Los trabajadores que tuvieran la condición de mutualista laboral con anterioridad al 1 de enero de 1967, acrediten más de treinta años completos de cotización y soliciten la jubilación anticipada derivada del cese en el trabajo, por causa no imputable al trabajador, verán reducida la cuantía de la pensión por cada año o fracción de año que, en el momento del hecho causante, le falte al trabajador para cumplir los sesenta y cinco años de edad. Dicho porcentaje de reducción será, en función de los años completos de cotización acreditados, el siguiente: ...d) Con cuarenta o más años de cotización acreditados: 6 por 100."

Y se añade en número 2 lo siguiente: "A tales efectos, se entenderá por libre voluntad del trabajador la inequívoca manifestación de voluntad de quien, pudiendo continuar su relación laboral y no existiendo razón objetiva que la impida, decide poner fin a la misma. Se presumirá que el cese en la relación laboral se produjo de forma involuntaria, cuando la extinción se haya producido por alguna de las causas previstas en el artículo 208.1.1 de la Ley General de la Seguridad Social ".

Como puede verse, en ningún momento se exige la permanencia ininterrumpida del beneficiario como demandante de empleo, por lo que, como en el caso de autos se parte del reconocimiento de la involuntariedad del cese del actor en virtud de despido reconocido improcedente en conciliación, debe decirse que la doctrina ajustada a derecho, al menos en la solución final adoptada se contiene en la sentencia recurrida y no en la de contraste.

Por otra parte, es cierto, como alega el recurrente, que el número 3 de la referida Disposición Transitoria Primera del RD 1132/2002 dice que "También serán de aplicación los porcentajes señalados en el apartado 1 anterior, en los supuestos referidos a continuación, siempre que la extinción de la relación laboral anterior haya venido precedida por alguna de las causas señaladas en el apartado 2 anterior: ... c) Trabajadores mayores de cincuenta y dos años que no reúnan los requisitos para acceder al subsidio por desempleo de mayores de dicha edad, una vez agotada la prestación por desempleo, y continúen inscritos como demandantes de empleo en las oficinas del servicio público de empleo", pero como se ha dicho antes, en este caso -a diferencia de la sentencia de contraste- no hay dato alguno ni hecho extraíble de los autos sobre la situación del actor en relación con el subsidio por desempleo para mayores de 52 años, por lo que no cabe aplicarle esa disposición ni exigirle por esa vía la inscripción como demandante de empleo que se discute, lo que, por otra parte, es una cuestión nueva que no se propuso en suplicación y se trae ahora por primera vez a debate.

En conclusión, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, procede la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto, sin que haya lugar a realizar pronunciamiento sobre las costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.