STS, 22 de Julio de 2002

Con fecha 1 de marzo de 2.001, el Juzgado de lo Social núm. 1 de Guipúzcoa, dictó sentencia cuya parte dispositiva, aclarada por auto de 2 de marzo, es del siguiente tenor literal: "Que. estimando la demanda, declaro el derecho de la demandante Dª Itziar a percibir una pensión de jubilación inicial de 45.120 pesetas mensuales, 14 veces al año, con las mejoras y revalorizaciones que correspondan y efectos desde el 1-5-2000, condenando a las demandadas a estar y pasar por la precedente declaración, al INSS-TGSS a abonar a la actora tal pensión en el porcentaje del 56,69 % y a OSAKIDETZA e INSALUD en el porcentaje restante del 43,31%, con obligación del INSS-TGSS de anticipar el importe total de la pensión reconocida".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- La demandante Dª Itziar , nació el 18-11-1939.- 2º.- El 23-5-2000, cumplida la edad de 60 años, la demandante solicitó pensión de jubilación en el Régimen General de la Seguridad Social ante la Dirección Provincial del INSS.- Tal solicitud dio lugar a la incoación del oportuno expediente que quedó registrado con el nº NUM000 . El 5-7-2000 se dictó resolución por la Dirección Provincial del INSS por la que se denegaba la solicitud de jubilación y prestación correspondiente, que es del tenor literal siguiente: Examinada su solicitud de prestación de JUBILACION y la documentación aportada, esta Dirección Provincial, a la vista de los preceptos reglamentarios de aplicación ha procedido a DENEGARLA por las causas siguientes: De acuerdo con el principio general de irretroactividad de la afiliación y alta en el sistema de la Seguridad Social, en las prestaciones cuyo derecho depende de determinados períodos de cotización, solamente son computables los períodos en los que existe alta y cotización.- Por ello, no procede computar el período alegado como cotizado en la empresa OSAKIDETZA, al tratarse de un período en el que se produjo falta de afiliación y alta.- En el trámite de su pensión de jubilación, esta Entidad ha comprobado que, cuando accedió al subsidio por desempleo para trabajadores mayores de 52 años, no acredita el periodo mínimo de cotización exigido para acceder al derecho a pensión de jubilación. Este requisito era obligatorio para poder percibir el citado subsidio por lo que se ha notificado al INEM para que, si procede, revise la concesión del subsidio por desempleo.- Por todo lo expuesto, no procede reconocer el derecho a pensión de jubilación al no acreditar un periodo de cotización de quince años, de los cuales al menos dos deberán estar comprendidos dentro de los quince años, inmediatamente anteriores al momento de causar la pensión solicitada.- La falta de afiliación, alta y cotización, podría determinar la responsabilidad de la empresa incumplidora de sus obligaciones, de conformidad con los art. 94 y 96 de la Ley de Seguridad Social de 1.966. - Normativa aplicada: Arts. 102, 126, 161 y 215 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (B.O.E. del día 29).- Contra esta resolución podrá interponer reclamación previa a la vía jurisdiccional ante esta Dirección Provincial, en el plazo de 30 días contados a partir del siguiente a la fecha de su recepción, de conformidad con lo establecido en el art. 71 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, (BOE del día 11).- Contra dicha Resolución la actora interpuso reclamación previa que fue desestimada.- 3º.- A lo largo de su vida laboral, la actora ha prestado servicios retribuidos por cuenta ajena en las siguientes empresas y periodos: - Lav. Marinero ... De 01/08/62 a 31/07/65 ... 1096 días.- Lav. Marinero ... De 12/08/65 a 15/06/69 ... 1769 días.- Insalud ... De 16/06/70 a 30/09/85 ... 5558 días.- Insalud ... De 05/05/86 a 31/12/87 ... 606 días.- Osakidetza ... De 01/01/88 a 19/01/89 ... 385 días.- TOTAL ... 9414 DIAS.- 4º.- Mientras la actora prestó servicios para el Insalud y Osakidetza, éstos no dieron de Alta a la actora en el Régimen General de la Seguridad Social ni en ningún otro Régimen y tampoco cotizaron por ella.- La existencia de relación laboral entre la demandante, el Insalud primero y Osakidetza después fue declarada por sentencia firme de fecha 24-11-1988 dictada por la Magistratura de Trabajo nº 1 de Guipúzcoa en autos de despido nº 510/88. A raíz de tal resolución la actora formuló denuncia ante la Inspección Provincial de Trabajo por falta de alta y cotización contra Insalud y Osakidetza. Con base en tal denuncia, la Inspección levantó actas de liquidación de cuotas de la actora y en contra de las empleadoras denunciadas: Acta nº NUM001 : Empresa-Insalud--Período 1/01/1984 a 31/12/1984.- Acta nº NUM002 : Empresa-Insalud---Período 1/01/1985 a 30/09/1985.- Acta nº NUM003 : Empresa-Insalud---Período 5/05/1986 a 31/12/1986.- Acta nº NUM004 : Empresa-Insalud---Período 1/01/1987 a 30/04/1987.- Acta nº NUM005 : Empresa-Insalud---Período 1/05/1987 a 31/12/1987.- Acta nº NUM006 : Empresa-Osakidetza---Periodo 1/01/1988 a 31/12/1988.- Acta nº NUM007 : Empresa-Osakidetza---Periodo 1/01/1989 a 19/01/1989.- 5º.- Del 21-1-1989 al 19-7-1990 (546 días), la actora estuvo percibiendo prestación por desempleo con cargo al INEM.- El 19-2-1993 la demandante solicitó subsidio por desempleo para mayores de 52 años. Tal subsidio le fue concedido por el INEM previa certificación del INSS en la que se hacia constar que reunía el periodo mínimo de cotización exigido para tener derecho a la pensión de jubilación. La actora ha sido perceptora del subsidio por desempleo en el periodo 20-2-1993 a 20-12-1996 (1400 días).- En esta última fecha (20-12-1996) se extinguió el subsidio al comprobar que las rentas de la actora eran superiores al 100% del salario mínimo interprofesional como consecuencia de estar percibiendo pensión de viudedad.- Desde el 20-12-1996 hasta que formuló la solicitud de jubilación, la demandante ha permanecido inscrita como demandante de empleo.- 6º.- A lo largo de su vida laboral la actora acredita los siguientes periodos cotizados:.- Lav. Marinero ... De 01/08/1962 a 31/07/1965 ... 1096 días.- Lav. Marinero ... De 12/08/1965 a 15/06/1970 ... 1769 días.- INSALUD-OSAKIDETZA ... De 1/01/84 a 30/09/85 ... 639 días.- INSALUD-OSAKIDETZA ... De 5/05/86 a 19/01/89 ... 990 días.- INEM/DESEMPLEO ... De 20/01/1989 a 19/07/1990 ... 546 días.- INEM/SUBS+52 AÑOS ... De 20/02/93 a 20/12/96 ... 1400 días.- TOTAL COTIZADO ... 6440 DIAS.- 7º.- De haberse cotizado por todos los periodos en que la actora prestó servicios por cuenta del Insalud-Osakidetza, la actora contaría con 11.360 días cotizados (31,12 años), equivalentes a 32 años a efectos de jubilación.- 8º.- La base reguladora de la pensión que se solicita asciende a 80.000 pesetas mensuales. El porcentaje de pensión por un total de 32 años de cotización asciende al 94% (77.080 pts. mensuales).- El porcentaje de pensión que correspondería percibir a la actora por jubilación anticipada es del 60% sobre 77.080 pesetas.".

Posteriormente, con fecha 30 de octubre de 2.001, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por el Servicio Vasco de Salud frente a la sentencia de 1 de marzo de 2001 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Guipúzcoa en procedimiento sobre prestación instado por Itziar contra el recurrente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y el Instituto Nacional de la Salud, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada en el sentido de condenar únicamente al Instituto Nacional de la Seguridad Social.".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 24 de diciembre de 2.001, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 1 de junio de 1.998 y la infracción de lo establecido en el art. 126 de la vigente Ley General de la Seguridad Social en relación con lo establecido en los artículos 94, 95 y 96 de la Ley de Seguridad Social de 1966.

Por providencia de esta Sala de 16 de abril de 2.002, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el trámite de impugnación por la representación del Servicio Vasco de Salud, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 16 de julio de 2.002, fecha en que tuvo lugar.

La demandante solicitó del INSS, cumplida la edad de 60 años, una pensión de jubilación, que le fue denegada en resolución de 5 de julio de 2.000 por no reunir el periodo de cotización de 15 años. No obstante, por sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de San Sebastián de fecha 1 de marzo de 2.001, aclarada por Auto de dos de marzo siguiente, se le reconoció el derecho al percibo de una pensión de jubilación equivalente al 60% de su base reguladora de 75.200 ptas. mensuales, lo que suponía la cantidad de 45.120 ptas. De dicha pensión debería hacerse cargo el INSS en un 56,69%, y el Servicio Vasco de Salud e Insalud, en 43, 31%, sin perjuicio de la obligación de anticipar la pensión, que recaía en el INSS.

Ese desplazamiento de la responsabilidad a las referidas entidades se producía como consecuencia de que, tal y como se pone de manifiesto en el hecho cuarto de los declarados probados en la referida sentencia, mientras la actora prestó servicios para aquéllas, no fue dada de alta en Seguridad Social ni se cotizó por ella en plazo reglamentario. No obstante, al reconocérsele vínculo laboral en virtud de sentencias anteriores del Juzgado de lo Social, la Inspección de Trabajo levantó actas que motivaron el ingreso de las cotizaciones no prescritas. De ello resulta que si se hubiesen computado todos los periodos durante los que existía obligación de cotizar las cuotas alcanzarían los 32 años, de los que se extraería un porcentaje del 94%, sobre el que se aplicaría después el coeficiente reductor por razón de edad, para extraer una pensión equivalente al 60% de 75.200 ptas.

Recurrida por el Servicio Vasco de Salud la sentencia del Juzgado en suplicación, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en sentencia de 30 de octubre de 2.001, estimó el recurso y condenó al pago de la prestación únicamente al INSS.

Frente a dicha resolución, plantea ahora el INSS el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, invocando como soporte del mismo a efectos de contradicción, la sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 1 de junio de 1.998. En ella se aborda el caso de un médico que prestó servicios para el INSALUD, pero que en el periodo comprendido entre los años 1.953 y 1.967 los había llevado a cabo para la Institución "Obra Sindical 18 de julio", acreditando en ese tiempo 410 días durante los que no estuvo de alta en Seguridad Social ni se cotizó. El INSS le reconoció una pensión de jubilación sin computar en el cálculo el referido período, lo que supuso el 74% de la base reguladora. El Juzgado de lo Social estimó la demanda y declaró el derecho del demandante al cobro de una pensión equivalente al 100% de la base reguladora, imputando al INSALUD, como sucesor de aquel Organismo, el 26% de la pensión a causa de los referidos incumplimientos, y el resto al INSS, como Entidad Gestora. Interpuesto recurso de suplicación, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria estimó el recurso de las Entidades condenadas, a las que absolvió de las pretensiones de la demanda. También desestimó el recurso del pensionista. Esta Sala de lo Social, en la sentencia de contraste, aborda diversas cuestiones: en primer lugar la que se refiere a la relevancia que en el ámbito de la afiliación a la Seguridad Social y cotización hayan de tener los periodos en que el actor prestó servicios para la "Obra 18 de julio", y en segundo lugar, tras resolver favorablemente para aquél la cuestión, la sentencia se detiene en analizar el problema referido a la responsabilidad que la empresa incumplidora debe asumir en estos supuestos, en los que no afectando los descubiertos al reconocimiento del derecho, pues reúne el trabajador la necesaria carencia para causar la prestación, sin embargo sí inciden en el porcentaje aplicable, y por ello en la cuantía de la misma. Y esa cuestión se resuelve en esta sentencia de contraste imputando al INSALUD, como empleador del demandante, la parte proporcional a 210 días de cotización (los comprendidos entre 1.960 y 1.966), sin perjuicio de la obligación de anticipo de la prestación, que se hacía recaer en el INSS.

De las circunstancias descritas se infiere que los hechos, los fundamentos y las pretensiones de los supuestos que abordan las sentencias comparadas son sustancialmente iguales, pese a lo que resolvieron los asuntos que se les plantearon de forma opuesta. No es relevante la diferencia que existe en orden a los periodos por los que no se cotizó y la distinta normativa aplicable al respecto en la sentencia de contraste, pues lo decisivo en este caso nace en un momento posterior. Es decir: una vez que se decide en ambas resoluciones que es computable un periodo anterior en el que no se cotizó habiendo obligación de hacerlo. O lo que es lo mismo, el núcleo de la contradicción reside en la respuesta judicial distinta que se da en orden a la determinación de las responsabilidades que se derivan de ese hecho, sea cual sea su origen o el tiempo en que se produjo. En consecuencia, cumplidos los requisitos del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, se aprecia la existencia de contradicción entre ellas, de forma que esta Sala debe proceder a unificar la doctrina, señalando aquella que resulte ajustada a derecho, tal y como solicita el Ministerio Fiscal en su informe.

El problema que ha de resolverse entonces en este recurso consiste en determina el alcance de la responsabilidad que ha de afectar a las Entidades que emplearon a la trabajadora demandante y sin embargo no le dieron de alta en Seguridad Social ni cotizaron por ella en tiempo oportuno.

Denuncia el recurrente la infracción en la sentencia recurrida del artículo 126 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los artículos 94, 95 y 96 de la Ley Articulada de la Seguridad Social de 21 abril de 1966, estos últimos vigentes con rango reglamentario hasta que se desarrolle el precepto citado en primer lugar, como aclara la disposición transitoria segunda del Decreto 1645/1972, y debe decirse que sobre esta cuestión, la Sala se ha pronunciado reiteradamente y ha unificado la doctrina en sentencias como las de 3 de abril de 2.001 y 17 de septiembre de 2.001. En ésta última se recoge a su vez la misma doctrina que se mantiene en otras sentencias anteriores, además de la de contraste, como las de 8 de mayo de 1.997, 28 de abril de 1.998, 17 de marzo de 1.999 y 29 de noviembre de 1.999.

En esa doctrina se parte de que el artículo 126.2 de la Ley General de la Seguridad Social establece que "el incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad, en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva" y el artículo 94.2 b) de la Ley Articulada de la Seguridad Social prevé que el empresario responderá de las prestaciones causadas por "falta de ingreso de las cotizaciones a partir de la iniciación del segundo mes siguiente a la fecha en que expire el plazo reglamentario establecido para el pago". Pero después de señalar que "las cotizaciones efectuadas fuera de plazo a que se refiere el apartado b) de la norma primera del número 3 del artículo 92, no exonerarán de responsabilidad", el artículo 95.4 de la misma Ley prevé que "en el supuesto a que se refiere el apartado b) del número 2 del artículo anterior, podrá moderarse reglamentariamente el alcance de la responsabilidad empresarial cuando el empresario ingrese las cuotas correspondientes a la totalidad de sus trabajadores".

Aplicando el artículo 126 LGSS, la sentencia de 8 de mayo de 1.997 antes citada, afirma que "... en él se advierte que su número 1 establece claramente que cuando el derecho a la prestación se haya causado por haberse cumplido los requisitos legalmente previstos (el alta y, en su caso, los períodos de cotización) la responsabilidad corresponde a la entidad gestora, a la mutua de accidentes de trabajo o al empresario que asuma directamente el riesgo en virtud de las normas sobre colaboración voluntaria y, si ello es así, la regla del número 2 de este artículo sobre la responsabilidad empresarial por incumplimiento de las obligaciones de cotización no puede interpretarse como una norma autónoma de carácter sancionador, sino como una disposición que establece una responsabilidad conectada causalmente con el perjuicio que el incumplimiento empresarial ha producido en el derecho del trabajador. El empresario está obligado a reparar ese perjuicio y por ello debe responder, aunque la entidad gestora, para cumplir el interés público en la protección efectiva de las situaciones de necesidad, anticipe el pago de la prestación de acuerdo con el principio de automaticidad".

En el mismo sentido, en nuestra sentencia de 17 de septiembre de 2.001, resolviendo un supuesto similar, aunque referido a prestaciones por desempleo se viene a decir al recoger la doctrina de la Sala que "... lo que mantiene esa doctrina, luego precisada por la sentencia de 1 de febrero de 2.000 en lo que se refiere a la responsabilidad por prestaciones derivadas de accidentes de trabajo, es que, en principio, para que la falta de ingreso de las cotizaciones del empresario en plazo legalmente establecido pueda determinar la declaración de responsabilidad empresarial "tiene que vincularse a incumplimiento con transcendencia en la relación jurídica de protección". Es cierto que nuestra sentencia de 8 de mayo de 1.997 añade que esa proyección se concreta en que los descubiertos hayan impedido al trabajador la cobertura del periodo de carencia. Pero es evidente que ese efecto sobre el periodo de cotización necesario para causar derecho no agota las posibles consecuencias de los descubiertos de cotización en la relación jurídica de protección. Si sólo se aludió en la sentencia de 8 de mayo de 1.997 a ese efecto fue, sin duda, porque en el caso decidido en la misma se trataba de una declaración de responsabilidad total en la prestación y no había constancia de que se hubiere producido ningún otro perjuicio del derecho de la trabajadora afectada.".

Por el contrario, en el caso ahora decidido, tal y como se reconoce por las partes de forma pacífica y se puso de relieve en el primero de los fundamentos de esta resolución, la repercusión del incumplimiento de las empleadoras en la prestación de jubilación causada no incidió ciertamente en el requisito de carencia genérico necesario para que la trabajadora causara el derecho, pero sí en el porcentaje de la referida pensión. Por ello no puede decirse en rigor que el repetido incumplimiento empresarial no haya tenido trascendencia en la relación jurídica de protección, pues, como acertadamente se pone de relieve en el Fundamento Cuarto del voto particular a la sentencia recurrida, repercute directamente en el porcentaje aplicable sobre la base reguladora, y le permite pasar de una pensión de 25.578 ptas. a otra de 45.120 ptas. En consecuencia, debe confirmarse el criterio sostenido por el Juzgador de instancia y fijarse el alcance de la responsabilidad empresarial en el porcentaje del importe total de la prestación que sea proporcional al periodo de incumplimiento, por otra parte dilatado y extenso en el tiempo que en este caso se extendió desde el 16 de junio de 1.970 al 30 de septiembre de 1.985, desde el 5 de mayo de 1986 al 31 de diciembre de 1.987 y desde el 1 de enero de 1.988 al 19 de enero de 1.989, de lo que se extrajo la distribución adecuada del 56,69% a cargo del INSS y el 43,31 % a cargo de INSALUD, sin perjuicio de la obligación del INSS de anticipar el pago de la totalidad de la prestación, extremo éste no discutido por el recurrente.

La aplicación de este criterio lleva a estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina planteado por el INSS, pues la decisión correcta, ajustada a derecho, se encuentra en la sentencia de contraste. Por ello, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, procede casar y anular la sentencia recurrida y de conformidad con lo que se establece en el artículo 226 de la Ley de Procedimiento Laboral, resolver el debate planteado en suplicación desestimando el recurso de tal clase y confirmando la decisión de instancia en todos sus extremos. Sin costas.