STS, 26 de Junio de 2001

El 11 de febrero de 2.000 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo, en los autos nº 452/96, seguidos a instancia de D. Carlos Miguel contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, sobre pensión de jubilación. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia es del tenor literal siguiente: "Estimamos en parte el recurso de suplicación de D. Carlos Miguel contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo, de 11 de septiembre de 1.996 en autos nº 452/96, que revocamos en parte, declaramos que la base reguladora de su pensión por jubilación se calcula computando las bases medias de cotización vigentes en España durante los ocho años inmediatamente anteriores al hecho causante para un trabajador de su misma categoría o grupo profesional, con las mejoras y revalorizaciones procedentes, así como su derecho a percibir las diferencias económicas que resulten de aplicar dicho sistema de cálculo respecto de la cuantía de la prestación ya reconocida, y la confirmamos en sus restantes pronunciamientos".

La sentencia de instancia, de 11 de septiembre de 1.996, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- D. Carlos Miguel con D.N.I. nº NUM000, vecino de Chapela (Redondela), AVENIDA000NUM001, NUM002, nacido el 1.8.30, trabajó en España en varias empresas del Régimen Especial del Mar desde el año 1947 a 1970, emigrando a continuación a Holanda donde prestó sus servicios a empresas dedicadas al transporte marítimo desde 1970 hasta 1.988, que causó baja por incapacidad temporal, seguida de invalidez, permaneciendo en tal situación hasta el 1.8.95, en que cumplió 65 años de edad. ----2º.- El actor solicitó en 12 de septiembre de 1.994, pensión de jubilación al I.S.M., el cual resuelve por resolución de 5.02.96, concediéndole la prestación económica solicitada por importe de 23.012 ptas., mensuales, según los siguientes datos: años cotizados 44, base reguladora 2.506 - porcentaje pensión 100%, pagas anuales 14. Importe pensión mensual: pensión inicial 702.- Mejora 8.418.- Diferencia mínimo 13.892. Importe líquido 23.012 ptas. proporción a cargo de España 28%. ----3º.- El demandante tiene acreditado en España como cotizado 3.195 días, entre 1960 y 1970, y con anterioridad al régimen SOVI 181 días. ----4º.- Contra tal resolución reclamó en vía previa que fue desestimada el 16-5-96, obrante al folio 87 que se da por reproducida. Se formuló demanda el 25 de junio de 1.996".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Carlos Miguel contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, debo absolver y absuelvo a dicho demandado de las pretensiones de la demanda".

El Procurador Sr. Torres Alvarez, mediante escrito de 29 de marzo de 2.000, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid de 13 de noviembre de 1.996 y de Galicia de 26 de julio de 1.999. SEGUNDO.- Se alega la infracción de la disposición transitoria tercera del Decreto 1867/70, de 9 de julio, y artículo 4 de la Orden e 17 de noviembre de 1.983, en relación con los artículos 1.r) y 46.2 del actual Reglamento C.E. 118/97 del Consejo de 2 de diciembre de 1.996, y la infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española.

Por providencia de esta Sala de 3 de abril de 2.000 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

En la mencionada providencia se concedió al recurrente un plazo de 10 días para que eligiera, entre las sentencias que invoca, una por cada materia de contradicción alegada, con la advertencia de que de no hacer dicha elección se entenderá que opta por la más moderna. La parte designó como sentencia de contradicción la dictada en fecha 26 de julio de 1.999 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 13 de marzo actual. Por providencia de 12 de marzo de 2.001 se dejó sin efecto el acto de votación y fallo acordado para el día 13 de marzo de 2.001, quedando las actuaciones pendientes de nuevo señalamiento.

Por providencia de 16 de mayo de 2.001, y dada las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, se acordó convocar a todos los Magistrados de esta Sala para la deliberación, votación y fallo del recurso, señalándose para dicha votación el día 20 de junio actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Consta en los hechos probados de la sentencia de instancia que el actor, nacido en 1 de agosto de 1930, trabajó en España en varias empresas encuadradas en el Régimen Especial del Mar desde 1947 a 1970, emigrando a Holanda, donde también prestó servicios en el sector del transporte marítimo desde 1970 a 1988, año en el que causó baja por incapacidad temporal y, luego, por invalidez permanente hasta que el 1 de agosto de 1995 se jubiló. El Instituto Social de la Marina le reconoció una pensión de 23.012 pts. mensuales, de acuerdo con los siguientes datos de cálculo: años cotizados 44, base reguladora 2.506 -porcentaje pensión 100%, pagas anuales 14. Importe pensión mensual: pensión inicial 702.- Mejora 8.418.- Diferencia mínimo 13.892. Importe líquido 23.012 ptas. proporción a cargo de España 28%. En la demanda se solicitaron otras cantidades por varios conceptos. En relación con las bases reguladoras superiores, se interesaba la aplicación de salarios reales holandeses o bases medias españolas. También se formulaban otras peticiones en relación con el porcentaje y la prorrata a cargo de España. En primer lugar, se pedía la aplicación de un porcentaje en la pensión española sin totalización del 88% sobre una base de 190.366 ptas.; en segundo lugar y con carácter subsidiario, se solicitaba que, como totalización, se sumase a lo cotizado hasta el 1 de agosto de 1963 (2.390 días) el periodo derivado del abono de años de cotización por edad al 1 de agosto de 1970 (5.008 días), con lo que, añadiendo sólo las cotizaciones holandesas necesarias para llegar a los 35 años (12.775 días), que serían 5.377, con lo que la prorrata a cargo de España alcanzaría el 57,91% en lugar del 28% aplicado por el Instituto Social de la Marina (3.195 días de cotización en España frente 8.083 en Holanda). Por último, partiendo de una cotización española de 5.450 cotizaciones de 1.952 a 1.970 se pide una prorrata del 42,66% para la pensión española.

La sentencia de instancia desestimó la demanda y la sentencia recurrida estimó el recurso en el punto relativo a la aplicación de las bases medias para el cálculo de la base reguladora, pero lo desestimó en lo que afecta a la aplicación del abono de los períodos de cotización por edad y a la totalización de las cotizaciones holandesas sólo en la medida necesaria con las consecuencias que de ello se derivan en orden a la prorrata para el cálculo de la pensión efectiva española.

Se ha aportado como sentencia de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 26 de julio de 1999, en la que se decide también el caso de un marinero, nacido en 1933 y que en junio de 1993 solicitó pensión de jubilación, acreditando que había cotizado en España durante el período comprendido entre el 22 de enero de 1959 y 20 de junio de 1961 y en Holanda desde noviembre de ese año a diciembre de 1991. El actor solicitaba que a efectos de la prorrata se computasen únicamente las cotizaciones holandesas en la medida necesaria para obtener los plenos derechos en la Seguridad Social española y que para establecer el periodo de cotización en España se tuvieran en cuenta no sólo las cotizaciones efectivamente realizadas, sino también las correspondientes al abono de años de cotización por edad en la fecha de entrada en vigor del Régimen Especial y las correspondientes a la compensación de la reducción de la edad de jubilación. La sentencia de instancia desestimó la demanda y la sentencia de contraste confirmó esta decisión en lo relativo a la limitación del cómputo de las cotizaciones holandesas, pero estimó el recurso en los motivos relativos al cómputo del abono de años de cotización por edad y por la compensación de reducción de la edad de jubilación.

Existe la contradicción que se alega y que no se cuestiona por la parte recurrida, ni por el Ministerio Fiscal, aunque, desde luego, esa contradicción sólo puede apreciarse en relación con el único punto que plantea el recurso, que se refiere al cómputo del período de abono de años de cotización por edad en 1 de agosto de 1970 para el cálculo de la pensión de jubilación española. El punto relativo a la determinación de la base reguladora ya no se suscita y en cuanto a la limitación del cómputo de las cotizaciones holandesas a lo estrictamente necesario, los dos pronunciamientos de las sentencias son coincidentes en la desestimación.

Para dar respuesta al recurso no considera la Sala necesario plantear cuestión prejudicial, como interesa la parte, porque el problema debatido depende en gran medida de la interpretación de normas de Derecho interno y especialmente de las que regulan el abono de años de cotización por edad. Dicho esto, hay que comenzar señalando que para el reconocimiento de la pensión española se ha aplicado la totalización de periodos prevista en el artículo 45 del Reglamento 1408/1971, pues con las cotizaciones españolas no se hubiera causado derecho a la prestación solicitada. Por ello, el cálculo de la pensión española se realiza, conforme al artículo 46.2 del Reglamento, fijando en primer lugar el importe de la pensión teórica, que se obtiene aplicando la legislación española, pero teniendo en cuenta "todos los periodos de seguro y/o de residencia cumplidos de acuerdo con las diversas legislaciones de los Estados miembros a que haya estado sometido el trabajador por cuenta ajena". Luego, la institución competente determina el importe efectivo de la prestación a su cargo "prorrateando la cuantía teórica entre la duración de los períodos de seguro cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con la legislación que ésta aplica, en relación con la duración total de los periodos de seguro y de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados".

Dentro de este sistema de cálculo el problema consiste en determinar el tratamiento que hay que dar a las cotizaciones que se debaten, que son, como ha quedado dicho, las correspondientes al abono de años de cotización por edad. Estas cotizaciones provienen de la previsión contenida en la disposición transitoria segunda de la Ley General de la Seguridad Social - ya existente en la Ley Articulada de la Seguridad Social de 29 de abril de 1.966 y la Ley General de la Seguridad Social de 30 de mayo de 1.974-, a tenor de la cual "las disposiciones de aplicación y desarrollo de la Ley fijarán las normas específicas para computar las cotizaciones efectuadas en los anteriores regímenes de Seguro de Vejez e Invalidez de Mutualismo Laboral, a fin de determinar el número de años de cotización del que depende la cuantía de la pensión de jubilación establecida en la presente Ley". Se establecen también los principios a los que ha de ajustarse el sistema de cómputo y que son los siguientes: "a) Tomar como base las cotizaciones realmente realizadas durante los siete años inmediatamente anteriores al 1 de enero de 1.967. b) Inducir, con criterio general y partiendo del número de días cotizados en el indicado periodo, el de años de cotización anteriores a la fecha mencionada en el apartado a), imputables a cada trabajador. c) Ponderar las fechas en que se implantaron los regímenes de pensiones de vejez y jubilación que se derogan y las edades de los trabajadores en 1 de enero de 1.967. d) Permitir que los trabajadores, que en la fecha mencionada en el apartado a) tengan edades más avanzadas, puedan acceder, en su caso, al cumplir los sesenta y cinco años de edad, a niveles de pensiones que no podrían alcanzar dados los años de existencia de los regímenes derogados".

Estas previsiones se desarrollaron en la disposición transitoria 2ª.3 de la Orden de 18 de enero de 1967, que establece que las cotizaciones efectuadas a los anteriores regímenes de previsión social se computarán para "determinar el número de años del que depende la cuantía de la pensión de vejez", de acuerdo con las siguientes normas: 1º) se computan las cotizaciones efectivamente realizadas de 1 de enero de 1960 a 31 de diciembre de 1966 y 2º) para el periodo anterior a 1 de enero de 1960 se aplica el periodo que resulte conforme a la escala de abono de años y días de cotización por edad en 1 de enero de 1967.

Esta misma regla rige en el Régimen Especial del Mar, de conformidad con lo establecido en la disposición transitoria tercera 3ª del Reglamento General de este Régimen Especial, aprobado por el Decreto 1867/1970, que prevé que "serán de aplicación a este Régimen Especial las normas contenidas en el número 2 de la disposición transitoria tercera de la Ley de la Seguridad Social, de 21 de abril de 1.966, y en las dictadas para su aplicación y desarrollo", salvo que "las referencias a la fecha de efecto del Régimen General o el de 1 de enero de 1967 se entenderán hechas a la de entrada en vigor de este Régimen Especial; las relativas al Mutualismo Laboral se entenderán efectuadas al Montepío Marítimo Nacional o a las Cajas de Previsión de los estibadores portuarios y, correlativamente, las referentes al Reglamento General del Mutualismo Laboral a las normas reguladoras de las citadas Cajas y Montepíos". Por tanto, la única variación, a los efectos que aquí interesan, consiste en la edad que se tiene en cuenta que es la que tuviera el beneficiario el 1 de agosto de 1970 -fecha de entrada en vigor del Régimen Especial del Mar- en lugar del 1 de enero de 1967 y que, por tanto, las cotizaciones efectivas se computan hasta el 1 de agosto de 1963. En el caso del actor la aplicación de estas normas supone el reconocimiento para el periodo anterior al 1 de agosto de 1963 de 13 años y 263 días de cotización, que habrían de sumarse a lo efectivamente cotizado desde la indicada fecha.

En principio, la respuesta a la cuestión que se suscita sobre la aplicación del abono de años de cotización por edad parece clara, porque la expresión periodo de seguro que se utiliza tanto en el apartado a) como en el b) del número 2 del artículo 46 del Reglamento 1408/1971 designa, según el apartado r) del artículo 1 de la misma disposición, "los períodos de cotización, empleo o de actividad por cuenta propia, tales como se definen o admiten como periodos de seguro por la legislación bajo la cual han sido cubiertos o se consideran como cubiertos, así como todos los periodos asimilados en la medida en que sean reconocidos por esta legislación como equivalentes a los periodos de seguro". Las cotizaciones reconocidas por la aplicación de la escala de abono de años de cotización por edad a 1 de agosto de 1970 son cotizaciones asimiladas a las efectivamente realizadas para un determinado periodo de la carrera de seguro de un trabajador -en este caso el anterior a 1 de agosto de 1963-, por lo que deben ser computadas a los efectos del cálculo de la prestación española conforme a las reglas del artículo 46.2 del Reglamento 1408/1971. La única objeción para el cómputo surgiría de una peculiaridad de la regulación española, que consiste en que la asimilación de las cotizaciones reconocidas por aplicación de la escala de abono por la edad a 1 de agosto de 1970 se limita al cálculo del porcentaje y no se extiende al cumplimiento del periodo de carencia. Pero ello no debe afectar en principio al cálculo de la pensión española.

La parte recurrida alega que se trata de "cotizaciones ficticias" que no deben ser objeto de cómputo para la pensión efectiva de conformidad con lo dispuesto en el apartado b) del artículo 46.2 del Reglamento, citando en este sentido tanto la decisión de la Comisión Administrativa de las Comunidades Europeas sobre la Seguridad Social de los Trabajadores Migrantes de 24 de enero de 1974, como la sentencia de esta Sala de 7 de diciembre de 1999.

Pero esta tesis no puede compartirse. En primer lugar, la sentencia de esta Sala de 7 de diciembre de 1999 (r. 1202/99) no se pronunció con carácter general sobre la exclusión de las cotizaciones acreditadas en atención a la escala de abono de años y días de cotización por edad, sino que tuvo en consideración un criterio anti-cúmulo que no es de aplicación en este caso, aparte de que valoró a estos efectos el hecho de que la pensión holandesa había sido calculada de forma autónoma sin recurrir a la totalización, lo que no consta en el supuesto que aquí se decide. En cuanto a la sentencia de 1 de junio de 2000 (r. 3238/99), en la misma se desestimó el recurso por falta de contradicción, por lo que no establece doctrina sobre la cuestión debatida.

Por otra parte, es cierto que el apartado b) del artículo 46.1 del Reglamento 1408/1971 limita en el cálculo de la pensión efectiva el cómputo a los periodos de seguro cumplidos antes de la fecha del hecho causante -en este caso, el día de solicitud de la pensión de jubilación, según el artículo 3 de la Orden de 18 de enero de 1967, pues el causante era pensionista de incapacidad permanente- y en el mismo sentido se pronuncia la Comisión Administrativa, que se refiere a períodos teóricos posteriores a la realización del riesgo. Pero los períodos que se reconocen en virtud de la disposición transitoria 3ª del Decreto 1867/1970 en relación con la disposición transitoria 2ª de la Orden de 18 de enero de 1967 no son propiamente cotizaciones teóricas o ficticias que se proyectan sobre previsiones posteriores al hecho causante, sino cotizaciones estimadas y correspondientes a un período de la carrera del seguro no sólo notablemente anterior al hecho causante -es anterior a 1 de agosto de 1963-, sino que precisamente por su alejamiento en el tiempo presentan sin duda dificultades de prueba, como ya dijo la sentencia de 10 de febrero de 1997 y como podría suceder en este caso, en el que constando la existencia de cotizaciones desde 1947 (hecho probado primero) sólo se le han acreditado al actor 3.195 días de cotización desde 1960 a 1970 y 181 días al SOVI (hecho probado tercero).

Por todo ello, el recurso debe ser estimado, aunque con el alcance que deriva de las consideraciones anteriores. Ello determina que el periodo de cotización reconocido al actor por la Seguridad Social debe ser de 5008 días para el periodo anterior a 1 de agosto de 1963 más 2230 días del periodo posterior a esta fecha, según se desprende del desglose del folio 38 en relación con el hecho probado tercero, lo que determina un total de 7.238 días, con una prorrata para la pensión española efectiva del 47,2% sobre el 100 % de la base reguladora que reconoce la sentencia recurrida. Debe, por tanto, casarse la sentencia recurrida para rectificar su fallo en el sentido precisado, todo ello sin costas en este recurso, ni el de suplicación.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.