STS, 29 de Junio de 2004
| Ponente | Antonio Martín Valverde |
| ECLI | ES:TS:2004:4577 |
| Número de Recurso | 4069/2003 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 29 de Junio de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Junio de dos mil cuatro.
Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación para unificación de doctrina 69/2003 interpuesto por D. José Antonio Vicente Arche Rodríguez, en nombre y representación Corsan-Corvian, S.A., contra sentencia dictada el 20 de diciembre de 2000 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, habiendo sido parte el Procurador de los Tribunales D. Felipe Juanas Blanco, en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de Madrid.
Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se interpuso el recurso contencioso-administrativo nº 1733/93 por la entidad Corsan, Empresa Constructora, S.A. contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la petición formulada ante el Ayuntamiento de Madrid el día 25 de mayo de 1993, solicitando, en base a la nulidad de determinada cláusula en distintos contratos de ejecución de obra, la devolución de la diferencia entre la cantidad pagada en concepto de control de calidad y la que hubiere desembolsado el Ayuntamiento, con el límite del uno por ciento del presupuesto de ejecución material.
La sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el Letrado D. Nestor Montoya Villarroya, en nombre y representación de la entidad Corsan, Empresa Constructora, S.A. contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la petición formulada ante el Ayuntamiento de Madrid el día 25 de mayo de 1993, no admitiendo la devolución de la diferencia entre la cantidad pagada en concepto de diferencia de control de calidad y la que efectivamente hubiera desembolsado el Ayuntamiento, con el límite del uno por ciento del presupuesto de ejecución material, sin expresa imposición de costas.
Ha interpuesto recurso de casación para unificación de doctrina la representación procesal de Corsan Corvian, S.A. y se opone a la prosperabilidad del recurso el Ayuntamiento de Madrid.
Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 22 de junio de 2004.
Con carácter previo al análisis de la cuestión suscitada, procede señalar que estamos ante un recurso de casación para unificación de doctrina y con arreglo a la doctrina jurisprudencial reiterada de esta Sala (sentencias de 27 de octubre de 1997, recurso de casación para unificación de doctrina 1068/95; 6 de noviembre de 1997, recurso de casación para unificación de doctrina 4030/96; 5 de noviembre de 1997, recurso de casación para unificación de doctrina 7643/93 y 5 de noviembre de 1997, recurso de casación para unificación de doctrina 2255/95, entre otras, así como anteriores sentencias de esta misma Sala de 28 de octubre, 13 de noviembre de 1996 y las de 17 de mayo y 22 de junio de 1995) dicho recurso es excepcional y subsidiario respecto de la casación propiamente dicha y abre la posibilidad de que las sentencias puedan ser recurridas con la finalidad primaria de unificar la doctrina ante la existencia de fallos contradictorios.
De aquí la excepcionalidad de la casación cuyo escrito de preparación debe contener junto a la fundamentación de la infracción que se imputa a la sentencia impugnada, una relación precisa y circunstancial de la contradicción alegada, precisa en el lenguaje y circunstanciada en el objeto y contenido, teniendo en cuenta las identidades subjetiva, objetiva y casual, que son determinantes del juicio de contradicción, pues en el caso de que la sentencia o sentencias alegadas como incompatibles sean realmente contradictorias, podrá el Tribunal Supremo declarar la doctrina correcta por exigencia de tal declaración y en su caso, casar la sentencia recurrida.
Resulta, de este modo, que la finalidad primaria de la modalidad del recurso de casación para unificación de doctrina no es tanto corregir la eventual infracción en que haya podido incurrir la sentencia impugnada, cuanto reducir a unidad los criterios judiciales dispersos y contradictorios, por lo que ha de ponderarse si se produce la triple identidad subjetiva, objetiva y causal exigida.
Se impone, en primer lugar, delimitar las identidades que legalmente condicionen la existencia de la contradicción alegada por la parte recurrente y en segundo lugar, realizar el análisis de las sentencias aportadas en el recurso de casación para unificación de doctrina como contradictorias para constatar si existe identidad sustancial de pretensiones con la sentencia recurrida y llegar así a la conclusión de si nos encontramos ante sentencias y situaciones susceptibles de ser enjuiciadas en recurso de casación para unificación de doctrina de carácter contradictorio y respecto de las cuales se trate de los mismos hechos, fundamentos y pretensiones, en la forma prevista en la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
En el caso examinado, la sentencia impugnada desestima la reclamación de devolución de cantidades derivadas de una disposición declarada nula y se pone de manifiesto, por parte de la entidad recurrente, que la citada sentencia está en contradicción con otra sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera), del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 9 de octubre de 1992, en un recurso interpuesto por la empresa Corvian contra resolución denegatoria, por silencio administrativo, sobre devolución de cantidades retenidas en concepto de control de calidad de obras, incluida la asistencia técnica.
Procede examinar el alcance de la sentencia impugnada en el recurso de casación para unificación de doctrina y la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 9 de octubre de 1992, que fue confirmada por sentencia dictada por la Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1996, en el recurso de casación nº 372/93.
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La sentencia recurrida en casación para unificación de doctrina establece los siguientes criterios:
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La Sala Tercera del Tribunal Supremo, en sentencia de 27 de mayo de 1987, anuló el artículo 1.21, párrafo séptimo, del pliego de condiciones aplicable a los contratos de obra que fijaba en el dos por ciento de las certificaciones los gastos de control de calidad que señalaba "gastos relativos a la obra" y que correspondían exclusivamente al contratista y en su párrafo séptimo incluía los correspondientes al control de calidad de obra, los cuales quedarían globalmente fijados en el uno por ciento del importe de las sucesivas certificaciones, siendo descontado su importe de dichas certificaciones para su ingreso en la partida correspondiente.
Entendía el Tribunal Supremo que la cláusula 38 del pliego de cláusulas administrativas generales para la contratación de obras del Estado, en su apartado primero, al señalar sobre ensayo y análisis de los materiales y unidades de obras que la dirección podía ordenar que se verificaran tales ensayos y análisis de materiales y unidades de obra que en cada caso resultasen pertinentes y los gastos que se originasen sería de cuenta del contratista hasta un importe máximo del uno por ciento del presupuesto de la obra, suponía que el contratista debía abonar los gastos que efectivamente se produjeran por controles realmente practicados y su importe no podía exceder del uno por ciento del presupuesto de la obra.
De esta forma, la jurisprudencia del Tribunal Supremo señala la posibilidad de girar una liquidación por un control de calidad de manera global y no caso por caso, que no puede admitirse, porque es tanto como permitir que el Ayuntamiento cobre una tasa por un servicio que no presta, pues lo justo y razonable es que se cobre el control de calidad por los ensayos y análisis de materiales y unidades de obra que en cada caso resulten pertinentes y en ningún caso por una cuantía global.
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Estima la sentencia recurrida en casación que el Ayuntamiento de Madrid no debió proceder a descontar la suma del dos por ciento del global de las certificaciones en concepto de control de calidad y la analogía con el supuesto planteado pon el Ayuntamiento en los casos en que se solicitaban por diversos recurrentes la devolución de cantidades entregadas por reparcelación económica, implica la aplicación de la doctrina contenida en la sentencia de la Sala Tercera de 15 de diciembre de 1999, recordando precedentes sentencias de este Tribunal de 10 de diciembre de 1992, 22 de diciembre de 1993, 31 de marzo de 1993, 20 y 26 de noviembre de 1995, 4 de enero y 12 de diciembre de 1996 y 16 de julio de 1999, que señala el alcance y contenido de esta materia.
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La sentencia recurrida en casación para unificación de doctrina aplica el artículo 120 de la Ley de Procedimiento Administrativo y considera que este precepto, derogado expresamente por la disposición derogatoria segunda , apartado d) de la Ley 30/92, lleva a la conclusión que la sentencia de 10 de diciembre de 1992 descansaba no solo en ese precepto, sino en el 86.2 de la Ley de la Jurisdicción y de otra parte, la no reproducción de tal precepto en la nueva Ley 30/92 obedecía a la desaparición de la misma, lo que permite llegar a la consideración final sentada por el Tribunal Supremo en sentencia de 26 de junio de 1989, que la anulación judicial de una norma equivale al acto de derogación y tiene idéntico alcance, según explican las sentencias desde la de 21 de octubre de 1986 a la de 6 de octubre de 1988, criterio, además, seguido por el Tribunal Constitucional en sentencia nº 45/89.
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El núcleo esencial de la sentencia recurrida en casación llega a la siguiente conclusión: el recurrente consintió en su momento los actos administrativos que detraían una cantidad superior en cada certificación, a la que una correcta interpretación del ordenamiento hubiera permitido al Ayuntamiento de Madrid, y la propia estructura del recurso prevé un plazo de interposición, transcurrido el cual el acto gana firmeza, aun cuando sea contrario al ordenamiento jurídico, pues lo contrario supondría eliminar el plazo de interposición y todo proceso se basa en una afirmación inicial por parte del recurrente de que el acto es contrario a derecho, lo que supondría una quiebra del principio de seguridad jurídica y este razonamiento impide el reconocimiento de la pretensión formulada por el recurrente.
En consecuencia, la esencia de la pretensión formulada y de la final desestimación del recurso estriba, según el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida en casación, en que la parte recurrente, en su momento, consintió los actos administrativos que detraían una cuantía superior en cada certificación.
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En el caso de la sentencia aportada como término de comparación, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 9 de octubre de 1992 y confirmada por la sentencia de la Sección Quinta de la Sala Tercera de 8 de julio de 1996, al resolver el recurso de casación 372/93, el fallo estimó el recurso interpuesto por Corsan Corvian, S.A. contra la denegación presunta por silencio administrativo de reclamación efectuada por la misma al Ayuntamiento de Madrid de devolución de cantidades, conforme al párrafo séptimo del artículo 1.21 del pliego de condiciones generales para la contratación de obras municipales en su redacción por Acuerdo de 31 de julio de 1981, anulada por la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 1987, tratándose de cantidades que habían sido retenidas en concepto de control de calidad de obra, que llevaba incluida la asistencia técnica por ayuda a la dirección de ella en diversas certificaciones correspondientes a cincuenta y una obras que habían sido realizadas bajo las oportunas contrataciones.
Del examen precedente (A y B) se infiere que hay una cuestión sustancial diferenciadora que impide la estimación del recurso de casación para unificación de doctrina
En efecto, en el caso contemplado en la sentencia de contraste, confirmada por el Tribunal Supremo, la fundamentación del recurso era la denegación por el Ayuntamiento de la petición formulada por la empresa Corvián sobre devolución de cantidades por los conceptos de control de calidad, incluida la asistencia técnica para ayuda a la dirección de obras, respecto de certificaciones que figuraban en los hechos probados y con fundamento en la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 1987 y otras posteriores, al considerar que el tipo aplicado al control de calidad es del uno por ciento del valor de la obra, razonando el Tribunal Supremo que dicha afirmación parte de la cláusula tercera del pliego de cláusulas administrativas generales para la contratación de obras del Estado y teniendo en cuenta que éste es el porcentaje máximo a retener y de acuerdo con dicha jurisprudencia procedía no el reconocimiento de la liquidación de manera global, sino caso por caso.
Se llegaba así a la conclusión de la estimación del recurso en el sentido de que procedía la devolución de cantidades retenidas en concepto de control de calidad y por el uno por ciento del total, que se elevaba, en el caso de la sentencia aportada como de contraste, a la suma de 11.911.978 pesetas e igualmente procedía que las cantidades retenidas para posterior justificación por control de calidad, se elevaban a la suma de 13.514.120 pesetas, procediendo la realización de la oportuna liquidación sobre los ensayos y análisis de materiales y unidades de obra con el límite de la cantidad citada y reconociendo la devolución de lo que excediera de los gastos efectuados, declarando la obligación por el Ayuntamiento de pagar intereses legales desde la fecha en que se produjo la reclamación en vía administrativa.
Sin embargo, existe una cuestión sustancial que no fue puesta de relieve en el escrito de interposición del recurso de casación por parte de la representación de la sociedad Corsan Corvian, S.A. y es que en la sentencia impugnada en el recurso de casación para unificación de doctrina, el elemento diferenciador viene propiciado por la consideración de que si bien asume la sentencia dictada de 27 de mayo de 1987 por este Tribunal y aquí hay un punto sustancial de coincidencia, sin embargo, la improcedencia de la devolución y la desestimación del recurso viene condicionada porque, en su momento, se han producido actos administrativos firmes que impiden la devolución y que determinan la insostenibilidad del recurso de casación para unificación de doctrina.
En suma, en la sentencia recurrida en casación, las certificaciones fueron emitidas y abonadas, según se infiere del expediente administrativo, en los años 1985, 1986 y 1987, sustancialmente y la solicitud de reclamación se efectúa el 25 de mayo de 1993, mientras que en la sentencia de contraste confirmada por este Tribunal, se formula la reclamación ante el Ayuntamiento de Madrid el 26 de julio de 1988 y la denuncia la mora es el 1 de diciembre de 1988.
Es cierto que varias sentencias declararon nulas la elevación del porcentaje de retención por control de calidad de las certificaciones de obras municipales en numerosas resoluciones dictadas como consecuencia de la reparcelación económica y dicha doctrina consolidada se pretendía aplicar, en sus efectos, para una sentencia en la que la devolución de los ingresos había prescrito, al ser los plazos para exigir su devolución firmes, por haber transcurrido el plazo necesario para su efectividad. Este elemento diferenciador propicia la ausencia de contradicción entre una y otra sentencia y en todo caso, la fundamentación de la sentencia recurrida en casación con apoyo en la jurisprudencia constitucional en STC 45/89 de 20 de febrero y de esta Sala (en sentencias de 21 de octubre de 1986, 6 de octubre de 1988, 26 de junio de 1989 y 10 de diciembre de 1992) conduce a reconocer la firmeza de los actos recurridos y la improcedencia de la devolución solicitada.
La inexistencia de contradicción ante los diversos presupuestos fácticos condiciona la desestimación del recurso de casación para unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación para unificación de doctrina 69/2003 interpuesto por D. José Antonio Vicente Arche Rodríguez, en nombre y representación Corsan Corvian, S.A., contra sentencia dictada el 20 de diciembre de 2000 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por dicha entidad, contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la petición formulada ante el Ayuntamiento de Madrid el día 25 de mayo de 1993, con expresa imposición de costas.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Juan José González Rivas, en audiencia pública, celebrada en el mismo día de su fecha, lo que Certifico. Rubricado.
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STSJ Castilla-La Mancha 322/2018, 2 de Marzo de 2018
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