STS, 31 de Enero de 2007
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 31 Enero 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala cuarta, (Social) |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Enero de dos mil siete.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Francisca Serna Cabezas en nombre y representación de D. Alberto contra la sentencia dictada el 6 de junio de 2005 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en recurso de suplicación núm. 3554/2004, interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de julio de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Alicante, en autos núm. 447/04, seguidos a instancias de D. Alberto contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre invalidez.
Ha comparecido en concepto de recurrido el INSS, representado por Letrado de la Administración de la SS.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. GONZALO MOLINER TAMBORERO
Con fecha 15 de julio de 2004 el Juzgado de lo Social nº 2 de Alicante dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º) Que el actor D. Alberto, con DNI nº NUM000
, nacido el 28-9-47, afiliado al RETA con el nº 30046547102, venía prestando servicios últimamente como camarero por cuenta propia, hasta el 4-2-03 en que causa baja por I.T. derivada de enfermedad común. 2º) Tras la oportuna propuesta por el EVI, con fecha 27-11-03 la Dirección Provincial del INSS dictó resolución por la que se denegaba a la parte actora la prestación de Incapacidad Permanente bajo alegación de no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente, en virtud de informe de valoración médica de fecha 20-11-03 en el que se recogen como deficiencias más significativas las de: cardiopatía isquémica. Actp+stent en CD y marginal mayor en 1995. IAM inferior al 4-2-03. Lesión de dos vasos. Actp+stent en CD y DA el 12-2-03, y las limitaciones orgánicas y funcionales de necrosis miocárdica residual. Disnea de esfuerzo clase II-III/IV. No conforme con la resolución anterior, el actor interpone la preceptiva reclamación en vía previa desestimada expresamente el 19-5-04. 3º) Que mediante el presente procedimiento el actor pretende la declaración de una I. Permanente Absoluta para todo trabajo, y subsidiariamente, Total para su profesión habitual, siendo la base reguladora de dicha prestación la de 778,79 euros/mes, y la fecha de efectos de 26-11-03. 4º) Que el actor aqueja el cuadro de dolencias residuales siguiente: cardiopatía isquémica. Actp+stent en CD y marginal mayor en 1995. IAM inferior el 4-2- 03. Lesión de dos vasos. Actp+stent en CD y DA el 12-2-03. 5º) Que por su profesión habitual de camarero implica la realización de las siguientes tareas: realizar el aprovisionamiento y controlar consumos, asesorar sobre bebidas, prepararlas y presentarlas, preparar y presentar aperitivos sencillos, canapés, bocadillos, y platos combinados. Preparar y realizar las actividades de preservicio, servicio y postservicio en el área de consumo de alimentos y bebidas, y preparar y presentar platos a la vista del cliente."
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Alberto, frente al INSS, sobre incapacidad permanente, debo absolver y absuelvo al Organismo demandado de los pedimentos aducidos en su contra."
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Alberto ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, la cual dictó sentencia en fecha 3 de marzo de 2005
, en la que consta el siguiente fallo: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del actor Don Alberto, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de los de Alicante, de fecha 15 de julio de 2004, a que se contrae el presente rollo, la revocamos y dejamos sin efecto y en su lugar debemos declarar y declaramos que el actor se halla afecto de invalidez permanente en el grado de total para su profesión habitual de camarero autónomo o por cuenta propia, con derecho a una prestación vitalicia del 55 por 100 de su base reguladora mensual de 778,79 euros, más el incremento del 20 por 100 y con efectos económicos desde el 26-11-03. Condenando a la parte recurrida Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración y al pago de la prestación correspondiente."
Con fecha 6 de junio de 2005 se dictó por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia Auto de Aclaración de dicha sentencia, quedando establecido en dicho fallo que la base reguladora mensual de la prestación reconocida asciende a 768,79 euros, con supresión de la expresión relativa al incremento del 10 por 100.
Por la representación de D. Alberto se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 13 de septiembre de 2005, en el que se alega infracción de los artículos 137.2 y 139.2, párrafo 2º de la Ley General de la Seguridad Social de 1994. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada el 11 de diciembre de 2000 por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (Rec.- 4429/99 ).
Por providencia de esta Sala de fecha 9 de junio de 2006 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte demandada para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.
Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 24 de enero de 2007.
1.- El problema que se plantea en las presentes actuaciones es el que tiene por objeto decidir si para reconocer el incremento de 20% correspondiente a una invalidez permanente cualificada es preciso que el declarado afecto de una incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual haya solicitado expresamente aquel incremento o es suficiente la constatación de que tiene más de 55 años de edad para poder reconocérselo.
-
- En el supuesto contemplado en las presentes actuaciones el demandante había solicitado el reconocimiento de prestaciones por incapacidad permanente derivada de enfermedad común, en el grado de absoluta y de forma subsidiaria en el grado de total sin haber hecho expresa mención en su demanda de que la incapacidad total le fuera incrementada en el 20% en el supuesto de que fuera este grado de incapacidad el que le fuera reconocido. La sentencia dictada por la Sala de lo Social de Valencia, dictada en 3 de marzo de 2005 (Rec.-3554/04 ), le declaró afecto de una incapacidad en el grado de total para su profesión habitual "con derecho a una prestación vitalicia del 55 por 100 de su base reguladora mensual de 778,79 euros, mas el incremento del 20 por 100 y con efectos económicos desde el 26-11-03", si bien por medio de Auto de "aclaración" dictado en fecha 6-6-2005 dispuso la "supresión de la expresión relativa al incremento del 20 por 100" sobre el doble argumento de que el actor "no acredita el requisito de no ejercer actividad por cuenta propia o ajena, requisito necesario para el reconocimiento del incremento del 20% que además no fue solicitado en el escrito de demanda", y dando por hecho, además, aunque lo reconozca en el fundamento de derecho segundo, que el actor es titular de un establecimiento de hostelería.
-
- Contra dicha sentencia completada con el referido auto ha interpuesto recurso de casación para la unificación de doctrina el beneficiario de aquella prestación solicitando que se le reconozca el derecho a aquel incremento del 20% por entender que aun cuando no fue solicitado de forma expresa en su demanda debe el mismo considerarse implícito en su demanda de incapacidad absoluta, alegando sentencias dictadas por esta Sala en supuestos semejantes y la denuncia de lo establecido en la LGSS sobre el particular. Acompañando como sentencia de contraste para acreditar la existencia de contradicción la dictada en 11 de diciembre de 2000 (Rec.- 4429/99 ) por la Sala de lo Social de este Tribunal en relación con un trabajador por cuenta ajena del Régimen Especial Agrario en la cual se entendió, siguiendo reiterada doctrina anterior de esta Sala, que cuando un trabajador mayor de 55 años hubiera solicitado el reconocimiento de una invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y le fuera reconocida la invalidez en el grado de total, la petición de invalidez cualificada debía entenderse integrada dentro de su petición de invalidez absoluta y por ello podía serle reconocida pues, "una vez que consten como hechos probados, la edad del solicitante superior a los 55 años y la profesión del trabajador, las circunstancias sociales y laborales de dificultad de adaptación profesional pueden ser reconocidas sin necesidad de actividad probatoria específica cuanto constituyan hechos notorios"
-
- Aunque es cierta la doctrina que la recurrida invoca en relación con el hecho de que, aun no solicitándose de forma expresa la incapacidad total cualificada, se está reconociendo a quienes son acreedores de una Total el 20% previsto para quienes tienen más de 55 años de edad, y en ese sentido se ha pronunciado esta Sala en diversas sentencias - por todas STS 11-12-2000 (Rec.- 4429/99), 11-5-2006 (Rec.-3998/04) o 28-9-2006 (Rec.- 2454/05 ) por citar sólo algunas más recientes - sin embargo siempre se han hecho tales pronunciamientos a la vista de lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley General de la Seguridad Social, y por lo tanto respecto de trabajadores del Régimen General o asimilados (cual es el caso resuelto por la sentencia de contraste) y bajo la presunción de que un trabajador por cuenta ajena en estas condiciones se presume que va a tener dificultad en encontrar empleo en actividad distinta de la habitual.
Pero en el caso que aquí se ha planteado resulta que el demandante es un trabajador del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos que a este respecto se rige por una normativa especial cual es la introducida por la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, desarrollada por el Real Decreto 463/2003, de 25 de abril que modificó el art. 38 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto por el que se regula el Régimen Especial de Autónomos y en él se incluyen específicas previsiones para el reconocimiento de dicho incremento del 20% entre ellas la de que "el pensionista no ostenta la titularidad de una explotación agraria o marítimo pesquera o de un establecimiento mercantil o industrial, como propietario, arrendatario, usufructario u otro concepto análogo".
Se pretende, pues, una sentencia de unificación ante dos resoluciones que, aunque aparentemente resuelven un mismo problema en realidad no están basadas en hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales como exige el art. 217 de la LPL para que pueda apreciarse la contradicción que constituye presupuesto de admisión del presente recurso, dado que estamos ante Regímenes jurídicos distintos y ante hechos muy diferentes, puesto que en el caso recurrido existe una afirmación fáctica cual la de que el actor sigue siendo titular de un establecimiento de hostelería, que no solo no se da en la sentencia de contraste sino que el punto de partida viene dado por la presunción de que actor no iba a poder desarrollar otra actividad. Y, en cualquier caso, a pesar de la homogeneización de Régimen que la nueva normativa para el de Autónomos pretendía, lo que está claro es que se hace con unas precisiones que no se corresponden con lo establecido para el Régimen General.
Siendo distintos los hechos y los regímenes jurídicos a aplicar a los mismos no es posible legalmente admitir este recurso a efectos de unificación y por lo tanto, procede dictar en este momento sentencia desestimatoria del mismo, con todos los efectos establecidos para ello en el art. 226 de la LPL, pero sin condena en costas por no preveerlo el art. 233 de la LPL .
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de D. Alberto contra la sentencia dictada el 6 de junio de 2005 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en recurso de suplicación núm. 3554/2004, interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de julio de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Alicante, en autos núm. 447/04, seguidos a instancias de D. Alberto contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre invalidez. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Gonzalo Moliner Tamborero hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
-
STSJ País Vasco 659/2013, 16 de Abril de 2013
...del Tribunal Supremo en su sentencia de 11 de mayo de 2006 (RCUD 3998/2004 ), 28 de septiembre de 2006 (RCUD 2454/2005 ) y 31 de enero de 2007 (RCUD 3799/2005 ). El recurso, por lo expuesto, se estima. QUINTO.- No cabe imponer al demandante las costas de su recurso tanto por su éxito como p......
-
STSJ Galicia 5514/2010, 25 de Noviembre de 2010
...derivada de lo previsto en el art. 139.2 ( SSTS 11/12/00 -rcud 4429/99 -; 11/05/06 -rcud 3998/04 -; 28/09/06 -rcud 2454/05 -; 31/01/07 -rcud 3799/05 -). En Que con desestimación del recurso interpuesto por Don Victor Manuel, confirmamos la sentencia que con fecha 29/12/06 ha sido dictada en......
-
STSJ Comunidad Valenciana 2769/2008, 9 de Septiembre de 2008
...que los efectos económicos deben retrotraerse a los cinco años anteriores a la solicitud, en aplicación de la doctrina contenida en la STS de 31-1-07. El art. 43 de la LGSS dispone que: "1. El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día ......
-
STSJ Galicia 2878/2013, 24 de Mayo de 2013
...límite de dicho importe frente al actor limitándose su responsabilidad a la pactada en la póliza aplicando la doctrina contenida en la STS de 31/1/2007 pues el importe asegurado ha sido fijado por la empleadora sin que quepa entender con respecto al mismo que se trata de una mera cláusula d......