STS 489/2002, 20 de Mayo de 2002

Ante el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de los de Zaragoza, fueron vistos los autos de mayor cuantía nº 956/94, seguidos a instancia del Banco de Fomento, S.A., contra Doña Lidia y contra Don Guillermo , éste último en situación procesal de rebeldía, sobre rescisión de transmisiones.

Por la representación de la parte actora se formuló demanda, en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado lo que sigue: "... y en su día, previos los demás trámites legales pertinentes, incluso el de recibimiento a prueba que ya y desde este momento intereso, dicte sentencia por la que, estimando la presente demanda, declare que la transmisión efectuada por Don Guillermo a su esposa Doña Lidia , descrita en el Hecho Sexto de la presente demanda, fue llevada a cabo en fraude de acreedores y, en consecuencia, de mi mandante Banco de Fomento, S.A. y por ende, declare su rescisión, ordenando la cancelación de las inscripciones de dominio motivadas por dicha transmisión, con objeto de que se reintegre al patrimonio de Don Guillermo la propiedad de los bienes anteriormente señalados en el Hecho Sexto de la presente demanda, a fin de que mi representada pueda resarcirse de su crédito frente a aquellos, reconocido en las sentencias a las que se hace referencia en los Hechos Primero y Segundo de la demanda, ordenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y, subsidiariamente, solo para el caso de que la rescisión solicitada fuera imposible, condene a todos los demandados, solidariamente a indemnizar al Banco de Fomento, S.A. de los daños y perjuicios ocasionados, integrados por la cantidad que se cita en los mencionados procedimientos sumarios ejecutivos, más las costas devengadas y los intereses, que se determinarán en ejecución de sentencia, todo ello con expresa condena en las costas de este juicio a los demandados".

Admitida a trámite la demanda, por la representación de Doña Lidia , se contestó a la misma, en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado lo que sigue: "... y en su día previos los trámites legales pertinentes, incluido el recibimiento del pleito a prueba que desde este momento solicitamos, dicte sentencia por la que desestime la demanda con expresa imposición de las costas ocasionadas a la parte demandante".

Por las partes se presentaron escritos evacuando el traslado de réplica y dúplica, en el sentido que obra en autos.

Por providencia de fecha 5 de Diciembre de 1.994, se acordó declarar en situación procesal de rebeldía al demandado Don Guillermo .

Por el Juzgado se dictó sentencia en fecha 16 de Noviembre de 1.995, cuyo fallo es como sigue: "FALLO.- que estimando como estimo la demanda interpuesta por la legal representación del Banco de Fomento, S.A., debo declarar y declaro la rescisión del documento de 9 de Febrero de 1.993, hecho ante el Notario de Zaragoza Don Manuel García Granero Fernández, número de protocolo 654, por el que se acuerda la distribución de bienes entre los esposos demandados; reintegrándose -por tanto- al patrimonio de Don Guillermo los bienes descrito en el hecho sexto de la demanda y ordenando la cancelación de las inscripciones que dicha transmisión hubiese motivado, a fin de que la actora pueda resarcirse de los créditos descritos en los hechos primero y segundo de la demanda. todo ello, sin perjuicio, de los efectos de un futuro convenio regulador de los efectos patrimoniales de la separación matrimonial de los demandados.- Condenando a los demandados Don Guillermo y a Doña Lidia a estar y pasar por ello.- Y, subsidiariamente, en caso de no poder realizarse aquel reintegro, procedería condenar a los demandados a indemnizar solidariamente a la actora de los daños y perjuicios originados en relación con los procedimientos ejecutivos reseñados en los hechos primero y segundo de la demanda, pero dentro de los límites de los bienes objeto de rescisión y siempre sin perjuicio de que los terceros fuesen de buena fe, cuya discusión habría de ser objeto de otra litis, por obvias razones de legitimación pasiva.- Con expresa condena en costas a la parte demandada".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, y sustanciada la alzada, la Sección Cuarta de la Iltma. Audiencia Provincial de Zaragoza, dictó sentencia en fecha 12 de Julio de 1.996, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS.- Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Doña Lidia contra la sentencia de 16 de Noviembre de 1.995, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Zaragoza en autos número 95671994, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante".

Por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Lazaro Gogorza, en nombre y representación de Doña Lidia , se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos

"Se formula al amparo del apartado 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de los artículos 1.291.3º, 1.294 y concordantes del Código Civil".

"Se formula al amparo del apartado 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por interpretación errónea del artículo 1.295.2º".

"Se formula al amparo del apartado 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de los artículos 1.317 del Código Civil, en relación con los artículos 12-4º de la Compilación de Cataluña".

"Se formula al amparo del apartado 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de la jurisprudencia aplicable a la cuestión objeto de debate".

Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción, por la Procuradora Sra. Gutiérrez Alvarez, en la presentación que ostentaba de la parte recurrida, se presentó escrito impugnando el mismo.

No habiéndose solicitado por todas las partes personadas la celebración de vista pública, se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día NUEVE de MAYO, a las 10,30 horas, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ DE ASÍS GARROTE

De los dos demandados, la única parte compareciente en las actuaciones ha sido Dª Lidia , ya que su marido del que se en contra separado judicialmente, D. Guillermo , fue declarado en rebeldía, dada su incomparecencia, y es la que recurre en casación la sentencia de la Audiencia, que confirmó la dictada en primera instancia, que dio lugar a la rescisión del negocio jurídico otorgado en escritura pública el 9 de febrero de 1993, ante el Notario de Zaragoza Don Manuel García Granero Fernández con número de protocolo 654, por el que se acordaba, entre otras cosas, la dación en pago de la pensión compensatoria de los bienes descritos en el hecho sexto de la demanda propiedad del marido a la mujer hoy demandados, y ordenaba la cancelación de las inscripciones que dicha transmisión hubiesen motivado, a fin de que la entidad actora Banco de Comercio S.A., pueda resarcirse de los créditos descritos en los hechos primero y segundo de la demanda. Todo ello sin perjuicio de los efectos de un futuro convenio regulador de las consecuencias patrimoniales de la separación matrimonial. Condenando a los demandados a estar y pasar por estas declaraciones. Para el supuesto de que no pueda realizarse aquel reintegro, procedería condenar a los demandados a indemnizar solidariamente a la actora de los daños y perjuicios originados en relación con los procedimientos ejecutivos reseñados en los hechos primero y segundo de la demanda, pero dentro de los límites de los bienes objeto de la rescisión y siempre sin perjuicio de que los terceros que fuesen de buena fe, cuya discusión habría de ser objeto de otra litis, por obvias razones de legitimación activa.

Los hechos en que basó su fallo la sentencia recurrida fueron, en el reconocimiento de la existencia contra el demandado Sr. Guillermo , de dos procedimientos ejecutivos, seguidos uno, en el Juzgado de 1ª Instancia nº Dos de Zaragoza con el núm. 264/92 en ejecución de una Póliza de crédito de cien millones de pesetas, y otro, en el Juzgado de igual clase nº 13 de la misma ciudad seguido con el núm. 441/1993, los dos procedimientos se promovieron a instancia del Banco de Fomento S.A., y cuando fueron a embargar los bienes, que en la declaración del patrimonio hecha al Banco por Don Guillermo , pertenecían al referido ejecutado, resultó ser titular de los citados bienes la hoy recurrente Dª Lidia , esposa separada del anterior, que los había adquirido en concepto de pago de la pensión compensatoria acordada por los cónyuges Sr. Guillermo y Sra. Lidia en la propuesta del convenio regulador de separación matrimonial llevada a efecto de mutuo acuerdo, y aprobada por el Juez, en el que a los efectos de esta litis se refiere, se convino que el Sr. Guillermo debería pagar en concepto de pensión compensatoria a su esposa Dª Lidia , de una sola vez veintinueve millones de pesetas, así como para llevar a efecto el mismo, se daba en pago, los bienes inmuebles pertenecientes al marido, unos tenidos en propiedad exclusiva, como el piso de Zaragoza y la plaza de garaje, y otros, en los que tenía la propiedad compartida con su esposa por mitad e iguales partes, y para este supuesto le transmitía a su esposa, la mitad indivisa de que era titular, reservándose para él las acciones de la sociedad "Colber Industrial S.A.", lo que supuso en la practica, que el Sr. Guillermo , quedara en la más absoluta insolvencia, pues el valor de los bienes dados en adjudicación para el pago de la pensión compensatoria, era muy superior a los veintinueve millones de pesetas, a los que estaba obligado en concepto de pensión compensatoria; por el contrario, el valor de las acciones debido a que la sociedad en el año 1993 obtuvo la declaración de suspensión de pagos, que derivó en quiebra necesaria, al no obtener la aprobación del convenio, las citadas acciones carecían prácticamente de valor. Operación esta, de dación de bienes en pago de la pensión compensatoria, que ha producido al acreedor demandante un grave perjuicio de imposible reparación sin obtener la nulidad de la susodicha dación en pago. Hay que señalar que el matrimonio debido a su vecindad catalana, cuando contrajeron nupcias en Almella de Vallés, y al no haberse pactado capitulaciones, estaba sometido al régimen de separación de bienes, entendiendo por consiguiente la sentencia de instancia, que la dación de todos los bienes inmuebles en pago estaba comprendida dentro del supuesto del nº 3º del art. 1291 en relación con el párrafo ultimo del art. 1111 los dos del Código civil por lo que la misma era rescindible.

El primer motivo del recurso lo articula la parte recurrente en el nº 4 del art. 1692 de la L.E.C., y entiende vulnerado el nº 3º del art. 1291 en relación con el art. 1294, los dos del Código civil. En cuanto cabe señalar que debido al carácter subsidiario de esta acción que únicamente puede instarse por el acreedor cuando no hay otra posibilidad para cobrar sus créditos y demostrada la complejidad de las relaciones comerciales de la deudora principal "Cleber Industrial S.A.", con una infinidad de procedimientos judiciales abiertos en la mayoría de los cuales existen bienes embargados, bien de la sociedad, bien de los socios y avalistas, mediante los cuales el Banco de Fomento S.A. podrá resarcirse de sus créditos, a la conclusión de los mismos.

El motivo ha de decaer, en cuanto que de los autos resulta claro que el importe de la deuda documentado en sendas pólizas mercantiles, que asciende a la cantidad de 145.821.789 pesetas no goza de privilegio de ejecución separada, y estando incursa la entidad mercantil "Cleber Industrial S.A.", cuyo pago aseguraba en virtud de aval solidario, el Sr. Guillermo , en quiebra necesaria, aparece patente la imposibilidad de obtener el pago del crédito por parte de la deudora principal, a la que ha avalado de forma solidaria y con renuncia expresa de los beneficios de excusión y división, circunstancia esta de insolvencia de la compañía, a la que se ha unido la del propio fiador avalista, pero la de este, se ha producido por la actuación fraudulenta del avalista, en perjuicio del Banco de Fomento S.A., al haber dado en pago de una deuda, contraída preexistente la del Banco y con conocimiento de que le perjudicaba; sin que a ello sea óbice la existencia de otro avalista y socio también de la sociedad, porque el mismo y ante las ejecuciones pendientes, casado en régimen de comunidad aragonesa, procedió a otorgar capitulaciones matrimoniales acordando la separación de bienes, y al liquidar la sociedad matrimonial se adjudicaron a la mujer todos los bienes inmuebles y al marido las acciones de la referida sociedad en quiebra; siendo por otra parte, facultad del acreedor, en el caso que exista dos avalistas obligados solidariamente, reclamar del deudor que estime más conveniente dada la naturaleza de ese vínculo (sent. 3 de octubre de 1995).

El segundo motivo lo formula al amparo del nº 4º del art. 1692 de la L.E.C., por interpretación errónea del párrafo segundo del art. 1295 del código civil, en cuanto que para que la acción rescisoria deje sin efecto la transmisión cuando la cosa se encuentre en poder de un tercero, es preciso, a tenor de ese precepto, que la transmisión se haya hecho a título gratuito, o que el tercero haya procedido de mala fe, o incluso como se recoge en la jurisprudencia sea cómplice en el fraude.

El motivo ha de desestimarse, pues aun reconociendo que la pensión compensatoria no es una donación, ni puede considerarse el importe de la misma, como una concesión graciosa que hace uno de los cónyuges al otro en razón a los años de matrimonio, sino que se hace para restablecer la desigualdad económica que la ruptura matrimonial supone para uno de los contrayentes en relación con el otro, y en algunos supuestos, como puede ser el caso presente, para compensar la dedicación exclusiva a la familia de la mujer durante el matrimonio y al cuidado de los hijos comunes, y en este caso además, habida cuenta de los treinta años de vida común. Sin embargo, la sentencia de instancia entiende que se da ese "consilium fraudis", en la esposa, al apreciar la prueba de confesión y el reconocimiento de la señora Lidia , de que su marido se quedaba en completa insolvencia, pues además de ceder el dominio y el uso de todos los bienes adquiridos por el marido durante el matrimonio, que no obstante, la mayoría de ellos figuraban en titularidad compartida con su esposa, por mitad e iguales partes, excepto como ya se ha dicho, el piso de lujo de Zaragoza y la plaza de garaje, que entiende que es un patrimonio importante, pues se trata además de esos dos bienes inmuebles de titularidad exclusiva del marido, de dos viviendas unifamiliares en la "Costa Brava", otra vivienda más, en un pueblo de la misma Costa, y tres fincas rústicas de regadío, además de un automóvil marca "Jaguar", quedándose el marido solamente con las acciones de una sociedad sometida a un procedimiento de quiebra necesaria, y con un automóvil marca Volvo, costándole a la señora Lidia , porque lo admite en confesión, la insolvencia del marido, además de que para el pago de 29.000.000 ptas. se le adjudica un piso, valorado en más de ochenta millones de pesetas, y la mitad indivisa de otras tres fincas urbanas y otras tres rústicas, lo que suma un valor muy superior a la cantidad pactada en concepto de pensión compensatoria, lo que implicó ni más ni menos que pretender evitar de la ejecución, esos bienes que salen del patrimonio del deudor, mediante la dación en pago, en perjuicio de los acreedores, maniobra esta en la que participa la mujer.

El tercer motivo, y al amparo del nº 4 del art. 1692 de la L.E.C., se alega infracción de los arts. 1317 del Código civil, en relación con el art. 12. 4º de la Compilación de Cataluña, porque entiende la parte recurrente, en primer lugar, que no alcanza la salvaguarda a tercero en virtud de los perjuicios que pudieran ocasionar los pactos entre cónyuges, que modifican el "status" patrimonial inicial de los bienes de los mismos establecida en el primero de los citados preceptos legales, y corroborada por el segundo, para los matrimonios sometidos a la foralidad catalana, pero al mismo tiempo después de pedir de forma subsidiaria en el caso de que no fueran admitidos los dos primeros se sostiene, que incluso esa salvaguardia tiene como la acción pauliana carácter subsidiario, y para el caso que se hayan agotado el acreedor todas las vías posibles para el cobro de su crédito y es a la que debía haber acudido, por aplicación de principio "favor negotii", deduciéndose además, que es innecesario acudir a la acción rescisoria cuando el acreedor ve garantizado sus derechos respecto a los bienes de una de los cónyuges con ese precepto que establece, que "la modificación del régimen económico del matrimonio realizada durante el matrimonio no perjudicará en ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros".

Motivo que debe desestimarse. En primer lugar, porqué la acción que ejercita la entidad actora en la demanda es la acción rescisoria establecida en el Cap. V del Tit. II del Libro IV del Código civil en relación con el art. 1111 del mismo texto legal.

En segundo lugar, el precepto del art. 1317 del Código civil, no regula las relaciones jurídicas nacidas del supuesto de hecho que sucintamente ha quedado expuesto en el segundo párrafo del fundamento de derecho primero de esta resolución, pues el mismo contempla una dación de pago para el abono de una pensión compensatoria establecida consensualmente por ambos cónyuges, como consecuencia de una separación matrimonial, y el artículo se refiere, como acertadamente se recoge en la sentencia recurrida, a las modificaciones del régimen económico matrimonial realizada durante el matrimonio, y en este supuesto, como es sabido, no hay variación del régimen de matrimonio, sino de lo que se trata, es una vez acordada la cesación de la vida en común de los cónyuges, y establecida la obligación del marido de pagar una pensión compensatoria, y para llevar a efecto la misma, trasmite a la mujer separada la propiedad de todos sus bienes inmuebles y procede a inscribir en el Registro de la Propiedad este acto de enajenación de su patrimonio inmobiliario a favor de su mujer, sin que pueda afectar tales actos al régimen económico del matrimonio, cuando este ha fenecido a consecuencia de la sentencia firme de separación, (párrafo primero del art. 95 del Código civil "la sentencia firme producirá, respecto a los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial"), y en este supuestos los efectos reseñados por la cesación del régimen económico tienen escasa trascendencia, habida cuenta que el matrimonio estaba sometido a separación de bienes.

Igualmente ha de desestimarse el último de los motivos alegados, en los que invoca infracción por la sentencia recurrida la jurisprudencia de esta Sala recogida en las sentencias de 15 y 17 de febrero de 1986 y de 14 de octubre de 1987, sentencias, que se refieren al carácter subsidiario de la acción rescisoria, que sólo procede cuando los acreedores no puedan cobrar de otro modo sus créditos, cuestión que ha sido tratada al estudiar el primero de los motivos del presente recurso en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución, al que nos remitimos para evitar repeticiones.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de casación y en su virtud y ex art. 1715 núm. 3 de la L.E.C., imponer las costas del mismo a la parte recurrente y decretar la pérdida del depósito al que se dará el destino legal.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español