Sentencia de TS, Sala 4ª, de lo Social, 9 de Junio de 2008

Ponente:JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ
Número de Recurso:963/2007
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución: 9 de Junio de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

PENSION. El porcentaje que se establece en el número anterior se incrementará con el que se señla en el artículo 8, para la pensión de viudedad, cuando a la muerte del causante no quede cónyuge sobreviviente o cuando el cónyuge sobreviviente con derecho a pensión de viudedad falleciese estando en el disfrute de la misma . Se desestima el recurso de casacion para unificacion de la doctrina.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Junio de dos mil ocho.

Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra sentencia de fecha 23 de enero de 2007 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Pais Vasco, en el recurso nº 2443/06, por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por Julieta, Eugenia, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha 26 de abril de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de San Sebastián, en autos nº 87/06, seguidos por Dª Julieta en representación de su hija menor Eugenia frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Pensión de Orfandad.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrida la Procuradora Dª Africa Martín-Rico Sanz, en nombre y representación de Dª Julieta.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JOSÉ LUIS GILOLMO LÓPEZ

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 26 de abril de 2006 el Juzgado de lo Social nº 1 de San Sebastián dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la petición subsidiaria de la demanda interpuesta por Dª Julieta, actuando en nombre y representación de la menor Eugenia, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, declaro el derecho del menor Eugenia a percibir la pensión de orfandad por la muerte de su padre D. Bruno, por una cuantía de 257,31 euros mensuales, 14 veces al año, con fecha de efectos 8 de agosto de 2005".

SEGUNDO

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1. De la unión extramarital mantenida entre Dª Julieta y D. Bruno nació Eugenia en Ciutadella de Menorca, Islas Baleares, el 26 de julio de 2001. 2. Que D. Bruno realizó servicio militar obligatorio durante 9 meses comprendidos entre el 10 de septiembre de 1979 y el 10 de junio de 1980. Con posterioridad y a partir del 10 de junio de 1980 hasta el 1 de agosto de 1982, durante un periodo de dos años, un mes y veintiún días trabajó como profesional en las Fuerzas Armadas. 3. Con posterioridad D. Bruno trabajó en diversas empresas desde el 7 de mayo de 1985 hasta el 20 de abril de 2005, con periodos de cotización que constan en autos (folio 27, 28, 29, 30, 31 y 32), que se dan aquí por reproducidas. 4. El 7 de agosto de 2005 D. Bruno fallece como consecuencia de un accidente de tráfico, no encontrándose el causante en alta o en situación asimilada al alta en la seguridad social. 5. La base reguladora de la pensión de orfandad asciende a 1.286,55 euros, mostrando las partes conformidad en la misma". La referida sentencia fue aclarada por Auto de 5 de mayo de 2006, por el que se rectificaba, en su parte dispositiva, la fecha de 8 de agosto de 2005.

TERCERO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Julieta, Eugenia, INSS y TGSS, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Pais Vasco, la cual dictó sentencia en fecha 23 de enero de 2007, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Se estima el recurso de suplicación interpuesto por Dª Julieta, en nombre y representación de su hija menor Eugenia, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de San Sebastián, de 26 de abril de 2006, dictada en sus autos núm. 87/06, seguidos a instancias de dicha recurrente, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre pensión de orfandad, y desestimando el recurso de igual clase interpuesto por dicho instituto, revocamos su pronunciamiento relativo a la cuantía de la pensión, que fijamos en un importe inicial de 926,32 euros/mes (= 72% de la base reguladora de 1286,55 euros/mes), y manteniendo el resto.".

CUARTO

Por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de Instituto Nacional de la Seguridad Social, se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 23 de febrero de 1994, recurso nº 1264/1993.

QUINTO

Por providencia de esta Sala de fecha 21 de noviembre de 2007 se procedió a admitir el citado recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 5 de junio de 2008, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La actora, no unida por vínculo matrimonial con el causante de la prestación, fallecido como consecuencia de un accidente de tráfico el 7 de agosto de 2005, solicitó pensión de orfandad en nombre y representación de la hija menor de ambos, nacida el 26 de julio de 2001, que fue denegada por la entidad gestora. Interpuesta demanda con la finalidad de que le fuera reconocida la referida pensión de orfandad, incrementada con el porcentaje correspondiente a la pensión de viudedad, dado que la huérfana era la única descendiente del causante y que ni la actora ni ninguna otra persona había tenido vínculo matrimonial con el causante, el Juzgado de lo Social nº 1 de San Sebastián dictó sentencia, aclarada por auto posterior, estimando su petición subsidiaria y declarando el derecho de la menor a percibir pensión de orfandad por la muerte de su padre, en cuantía de 257,31 euros mensuales, que constituía el 20 por 100 de la indiscutida base reguladora de 1286,55 €/mes, 14 veces al año, con efectos del 8 de agosto de 2005.

Sin impugnar la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, la demandante [al igual que el INSS, aunque la Gestora se ha aquietado con la sentencia de la Sala del País Vasco en lo referente a la desestimación del único motivo, de denuncia jurídica, de su recurso de suplicación], interpuso recurso de suplicación contra dicha resolución, articulando un solo motivo con amparo en el art. 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral y denunciando la infracción del art. 17.2 de la Orden de 13 de febrero de 1967, en relación con el art. 39.2 de la Constitución.

La Sala de suplicación, en la sentencia de 23 de enero de 2007 (R. 2443/06 ) que ahora se recurre en casación unificadora por el INSS, acogió favorablemente el recurso de la demandante y, pese a reconocer que hasta entonces había asumido el criterio contrario sentado por la doctrina jurisprudencial que menciona (TS 23-2-1994, 5-4-1994, 21-6-1994, 15 y 20-7-1994, 2-12-1994, 31-1-1995 y 10-7-1995), lo cambia en razón a los argumentos que al respecto expuso el Tribunal Constitucional en su sentencia 154/2006, de 22 de mayo, y, en consecuencia, revoca el pronunciamiento del Juzgado en lo relativo a la cuantía de la pensión, estableciéndolo en el importe inicial de 926,32 euros mensuales (72% de la indiscutida base reguladora), al incrementar el porcentaje de la orfandad (20%) con el de la viudedad (52%) que nadie cobra por no haber quedado cónyuge sobreviviente.

SEGUNDO

Aduce la parte recurrente que la citada sentencia de la Sala de lo Social del País Vasco infringe, por interpretación errónea, los artículos 175 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) y 17.2 de la Orden de 13 de febrero de 1967, señalando como sentencia de contraste la dictada por esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo el 23 de febrero de 1994, R. 1264/93. Y, efectivamente, concurre el presupuesto de la contradicción que exige el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, pues también esta última resolución judicial contempla el supuesto de una mujer que no acreditaba vínculo matrimonial con el causante y solicitó pensión de orfandad a favor del hijo de ambos, con la pretensión de que fuera incrementada con el porcentaje de la viudedad en razón a no haber quedado cónyuge sobreviviente, reconociéndosele exclusivamente el porcentaje de la orfandad. Se da, pues, la identidad esencial en la triple vertiente de hechos, fundamentos y pretensión, y, pese a ello, es diferente el pronunciamiento recaído en las sentencias sometidas al juicio de contraste.

TERCERO

Existente y verificada la contradicción es preceptivo entrar a conocer del motivo de infracción legal alegado que, como se vio, invoca la interpretación errónea de los artículos 175 de la LGSS y 17.2 de la Orden de 13 de febrero de 1967. El primero de los preceptos denunciados, en la redacción anterior a la Ley 40/2007, esto es, en la redacción vigente en el momento del fallecimiento del causante, establece en su nº 1 que "tendrán derecho a la pensión de orfandad cada uno de los hijos del causante, cualquiera que sea la naturaleza legal de su filiación, siempre que, al fallecer el causante, sean menores de dieciocho años...". Por su parte, el art. 17.2 de la mencionada Orden, en relación a la cuantía de la pensión de orfandad, dispone que "el porcentaje que se establece en el número anterior se incrementará con el que se señala en el artículo 8, para la pensión de viudedad, cuando a la muerte del causante no quede cónyuge sobreviviente o cuando el cónyuge sobreviviente con derecho a pensión de viudedad falleciese estando en el disfrute de la misma".

El recurso debe ser desestimado en aplicación del artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial pues, aunque esta Sala había mantenido, mayoritaria y reiteradamente, el criterio que sostiene la Gestora en su escrito de formalización, está obligada a interpretar y aplicar las Leyes y los reglamentos "según los preceptos y principios Constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos" (art. 5.1 LOPJ ). Y siendo así que la sentencia nº 154 de 2006, de 22 de mayo, de dicho Tribunal, al analizar otro precepto de la Orden de 13 de febrero de 1967 (el art. 29.2.b) que guarda identidad de razón con el que aquí está en juego (el art. 17.2 ), ha establecido, en esencia, la "necesidad de procurar una equiparación de derechos que satisfaga las necesidades de los hijos extramatrimoniales en idéntica medida que para los matrimoniales, pues aquellos no deben sufrir una peor situación económica familiar por el hecho de que sus padres no contrajeran matrimonio" (FJ 8 TC 154/06), resulta igualmente obligado rectificar nuestra anterior doctrina y acatar tal interpretación.

Es verdad, como aduce la Gestora en su recurso, que la prestación cuestionada en el caso resuelto por el Tribunal Constitucional no es la misma que la que ahora estamos analizando. Allí se trataba de la "indemnización especial a tanto alzado" prevista en los arts. 28 y 29 de la Orden de 13 de febrero de 1967 para los supuestos de muerte por accidente de trabajo o enfermedad profesional del causante y aquí estamos ante una pensión de orfandad cuya cuantía establece el art. 17 de la misma norma. Pero el incremento que ambos preceptos contemplan para las dos prestaciones, la indemnización especial y la pensión de orfandad, en los casos en los que no exista cónyuge sobreviviente, tiene exactamente el mismo régimen jurídico y, desde luego, la misma finalidad.

En efecto, y dejando al margen la incidencia que, sobre el problema que nos ocupa, pueda tener en el futuro el actual contenido del art. 174.3 de la LGSS, en la redacción dada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, el incremento de la orfandad está normativamente previsto "cuando a la muerte del causante no quede cónyuge sobreviviente o cuando el cónyuge sobreviviente con derecho a pensión de viudedad falleciese estando en el disfrute de la misma" (art. 17.2 O. 13-2-67 ). El incremento de la indemnización a tanto alzado en 6 meses más de la base reguladora se establece "cuando no exista viuda o viudo con derecho a esta indemnización especial" (art. 29.2-b O. 13-2-67 ).

Pues bien, de la misma forma que las razones esgrimidas por esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo para denegar el incremento de la pensión (SsTS 23-2-94, R. 1264/93; 5-4-94, R. 2107/93, con voto particular; 21-6-94, R. 3192/93; 15-7-94, R. 387/94, con voto particular; 20-7-94, R.3556/93, con voto particular; 2-12-94, R. 3747/93; 31-1-95, R. 1813/93; 10-7-95, R. 3289/94; 2-2-99, R. 2462/98, aunque aquí se trataba de un subsidio a favor de familiares) sirvieron para hacer lo propio con respecto a la indemnización especial en casos de muerte por accidente o enfermedad profesional (TS 18-11-1998, R. 1622/98), sin que ni en uno y ni en otro caso dichas razones coincidan con la interpretación efectuada luego por el Tribunal Constitucional, de igual manera procede ahora, siguiendo y haciendo nuestra la referida doctrina constitucional, interpretar el precepto cuestionado, tal como acertadamente lo ha hecho la sentencia recurrida, situando el hecho causante del incremento de la pensión a favor del huérfano en la inexistencia de cónyuge sobreviviente a la muerte del causante, "evitando así [como dice el Tribunal Constitucional] el impacto negativo que otra interpretación tiene en la realidad familiar y en la cobertura de las necesidades de los hijos extramatrimoniales", y, en definitiva, eludiendo la discriminación indirecta por razón de la filiación.

CUARTO

En su virtud, y con remisión a cuanto de más dice al respecto la repetida sentencia del Tribunal Constitucional, procede, como se adelantó, y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal y el escrito de impugnación de la actora, la desestimación del recurso y la consecuente confirmación de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 23 de enero de 2007. Sin hacer expresa imposición de costas procesales.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de 23 de enero de 2007 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Pais Vasco en el recurso de suplicación nº 2443/06. Sin hacer expresa imposición de costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. José Luis Gilolmo López hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.