STS, 18 de Junio de 2007
| Ponente | JESUS SOUTO PRIETO |
| ECLI | ES:TS:2007:5701 |
| Número de Recurso | 2189/2006 |
| Fecha de Resolución | 18 de Junio de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de dos mil siete.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Antonio Noguera Montejano, en nombre y representación de D. Pedro Enrique, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 14 de febrero de 2006, dictada en el recurso de suplicación número 3765/2005 formulado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Siete de Alicante de fecha 11 de Julio de 2005, dictada en virtud de demanda formulada por D. Pedro Enrique, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), sobre REVISIÓN DE LA CUANTÍA DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representado por el letrado D. Andrés Ramón Trillo García.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JESÚS SOUTO PRIETO
Con fecha 11 de Julio de 2005, el Juzgado de lo Social número Siete de Alicante, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimando sustancialmente la demanda deducida en materia de Pensión de Jubilación -efectos económicos revisión-, articulada por D. Pedro Enrique, contra el INSS y la TGS, declaro el derecho del actor a percibir pensión básica española de jubilación en la cuantía básica inicial mensual de 121,21 euros, equivalente al porcentaje resultante (por cotización y edad) de pensión del 60%, prorrata temporis España del 23,17% y base reguladora mensual de 871,91, con efectos económicos del 1º - noviembre- 2000, con aplicación de las revalorizaciones y mejoras legales habidas desde el reconocimiento inicial de la pensión, en número de 14 veces o pagas al año, y con carácter vitalicio, CONDENANDO a los Organismos demandados a estar y pasar por la precedente declaración, así como a abonar al demandante las diferencias resultantes de la revisión de cuantía con efectos económicos de 1-11-00, y a abonar al mismo en lo sucesivo la cuantía revisada debidamente revalorizada".
En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: A
D. Pedro Enrique, nacido el 3-11-1938, provisto de D.N.I. nº NUM000 y afiliado a la Seguridad Social Española con el nº NUM001, le fue reconocida por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de data 13-10-1999 pensión de jubilación con arreglo a los siguientes datos: Base reguladora: 5.756.- ptas. (34,59 euros). Porcentaje cotización 100%,edad 60%. Porcentaje resultante: 60%. Pensión teórica: 3.454.- ptas. Porcentaje a cargo de España: 15,11%. Efectos económicos: 1-12-1998. Acreditados entonces por el INSS
1.832 días cotizados en España y 10.290 en Alemania. SEGUNDO: Por escrito depositado en Correos el 28-10-04 con entrada en el INSS el día 14-11-04, el actor solicitó la revisión de la cuantía de la pensión reconocida, poniendo de relieve que la base reguladora no había sido debidamente calculada, lo mismo que el porcentaje a cargo de la Seguridad Social Española, no habiéndosele computado tampoco los días de cotización ficticios según edad a 1-1-1967. TERCERO: La Dirección Provincial del INSS por Acuerdo de 3-12-04 accedió a la revisión instada, en aplicación (dice) del art. 25 del Convenio Hispano Alemán (bases medias) y de la sentencia del TJCE Asunto C-347/00 Barreira Pérez del Reglamento CE 1408/71, con los siguientes datos: Base reguladora: 871,91 euros. Porcentaje aplicable por cotización y edad resultante: 60%. Porcentaje a cargo de España: 23,17%. Pensión inicial: 121,21 euros. Revalorizaciones 23,77 euros. Total mensual: 144,98 euros. Efectos económicos: 1-12-2004. Se le acreditaron 2.961 días cotizados en España, y 10.44o días en el extranjero. CUARTO: El 5-1-05 tuvo entrada en el INSS reclamación previa, solicitando como fecha de efectos económicos de la revisión el día 29-10-00; expresamente desestimada por Resolución de data-salida 11-2-05, en base a que: "Los efectos económicos de la revisión se producirán a partir del día primero del mes siguiente al de la presentación del correspondiente escrito de revisión de oficio a la pensión de jubilación prorrata que Vd. percibe. Por lo tanto, son correctos los efectos económicos de 1-12-2004 ya que su escrito de revisión tuvo entrada en esa Dirección Provincial con fecha 4-11-2004". QUINTO: Se presentó la demanda en Decanato el día 8- 3-05, teniendo entrada en ese Juzgado de lo Social por turno de reparto con data del 9 de marzo de 2005 ."
La citada sentencia fué recurrida en suplicación por el letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, sentencia con fecha 14 de febrero de 2006, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimado el recurso del Instituto Nacional de la Seguridad Social, revocamos la sentencia del Juzgado de lo Social número SIETE de Alicante, de fecha once de julio de 2005, y desestimando la demanda de D. Pedro Enrique, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación de jubilación (revisión), le absolvemos libremente".
El letrado D. Antonio Noguera Montejano, mediante escrito presentado el 16 de Mayo de 2006, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 29 de enero de 2004 (recurso nº 2223/03). SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 45,3 de la LGSS .
Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el que estima procedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 14 de Junio de 2007, en el que tuvo lugar.
En el caso de autos, al actor, que cotizó en España y en Alemania, le fue reconocida por resolución del INSS de 13/10/99 la pensión de jubilación con arreglo a los datos de base reguladora, porcentaje de cotización, porcentaje resultante, pensión teórica y porcentaje a cargo de España que figuran en los hechos declarados probados, con efectos económicos del 1-12-98. Por escrito de 28-10-04, con entrada en el INSS el día 4 del mes siguiente de Noviembre, el actor solicitó la revisión de la cuantía de la pensión reconocida alegando que no había sido bien calculada la base reguladora ni los porcentajes, y el INSS, por acuerdo del 3-12-04 accedió a la revisión instada, pero reconociéndole efectos económicos desde el 1-12-04, y formulada reclamación previa contra este acuerdo de la fecha de efectos económicos, el INSS lo explica diciendo que dichos efectos "se producirán a partir del día primero del mes siguiente al de la presentación del correspondiente escrito de revisión...". La sentencia de instancia estimó la demanda del actor y condenó a la entidad gestora al abono de las diferencias resultantes de la revisión de cuantía con efectos desde el 1-11-00; pero la sentencia de Suplicación, que ahora se recurre, estimó el recurso del INSS y, con desestimación de la demanda, le absuelve libremente.
Recurre el actor en casación para la unificación de doctrina y alega como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia de 29 de enero de 2004, que se refiere igualmente a un trabajador al que el INSS reconoció una pensión de jubilación al amparo de lo establecido en las normas comunitarias y que no accede después a la revisión de la cuantía solicitada. La sentencia de contraste desestima el recurso de suplicación formulado por el organismo gestor y la TGSS contra la sentencia de instancia, que había estimado la demanda y condenado a las demandadas a abonar la diferencias resultantes de la revisión de cuantía con retroactividad desde los cuatro años anteriores a la solicitud.
Parece fuera de toda duda la contradicción entre ambas sentencias, según exige el art. 217 de la LPL, pues existe la identidad sustancial en los hechos (en ambos casos se trata de pensiones de jubilación obtenidas al amparo de las normas comunitarias, pero concedidas originariamente en cuantía inferior a la que en derecho les correspondía); igualdad sustancial en las pretensiones (en ambos casos se pretende que la nueva cuantía reconocida surta sus efectos económicos desde el momento del reconocimiento del derecho a la pensión, con el límite prescriptivo de cuatro años) y también igualdad sustancial en los fundamentos (en ambos casos se alega infracción del art. 43.1 de la LGSS, que la sentencia recurrida estima producido mientras que la de contraste no lo entiende así).
La cuestión de fondo planteada se contrae a determinar si los efectos económicos de una pensión de jubilación, que posteriormente resulta incrementada con motivo de la revisión de la base reguladora, debe retrotraerse a la fecha inicial de reconocimiento de la prestación, si bien con el límite prescriptivo en cuanto a las concretas percepciones de la prestación económica, - como entiende la sentencia de contraste-, o bien si el alcance temporal de dicha retroactividad ha de ser únicamente de tres meses -como entendió la sentencia recurrida-.
Esta cuestión ha sido ya resuelta por esta Sala, que ha unificado la doctrina en el sentido de que dicho límite de tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud se aplica únicamente a los efectos económicos derivados del reconocimiento de la pensión, pero no si al trabajador se le hubiera calculado la pensión, por error, aritmético o de otro tipo, en cuantía inferior a la debida, para cuya rectificación procede recalcular la cuantía desde su percepción inicial. Así se estableció en nuestra sentencia -de Sala General- de 7 de julio de 1993 (Rec. 1193/92 ), que se reitera en otras posteriores como las de 22 de noviembre de 1996 (Rec. 3348/95), de 7 de febrero de 2002 (Rec. 2129/01), de 26 de marzo de 2001 (Rec. 4196/00), y de 24 de julio de 2003 (Rec. 4607/02), sentando el referido criterio que la citada sentencia de 7 de julio de 1993 resume así:
"Si el contenido económico de la prestación.... por un error inicial de la entidad gestora -que está en condiciones más favorables que el propio beneficiario para su adecuada determinación- quedó minusvalorado, corrigiéndose ello más tarde por sentencia firme que estimó la pretensión del trabajador beneficiario, es lógico mantener -a falta de norma expresa de contenido contrario- que sus efectos deben retrotraerse a la fecha del reconocimiento del derecho, afectado por error en su contenido económico, sin que sea válido deducir, de una norma que consagra... su retroacción máxima a tres meses, la misma limitación en cuanto al contenido económico del derecho ya reconocido anteriormente en cuantía inferior, y ello independientemente de la prescripción que, en su caso pudiera operar frente a las concretas percepciones de la prestación económica".
A este respecto es irrelevante que el reconocimiento de una cuantía inferior a la procedente al efectuar la revisión, se deba a un error del INSS, o venga determinada por un cambio en la interpretación jurisprudencial, porque en uno y otro caso existe el error en la fijación del importe y, como sigue diciendo la referida sentencia: "Los jueces no crean derecho nuevo, sino que lo aplican, de forma que sus sentencias tienen por naturaleza la condición de declarativas y retroactivas, a diferencia de las leyes y el resto de normas, que tienen, salvo que dispongan otra cosa, efectos sólo prospectivos (no retroactivos) por su condición de fuentes de creación del derecho... Por lo tanto el error de cálculo del INSS, derivado de una determinada interpretación de aquel artículo se produjo en 1998 aunque sólo se descubriera a partir de la sentencia de .....2000 ".
Como resumen nuestra reciente sentencia de 31 de enero de 2007 (Rec. 2633/05 ): "1) cuando el importe inicial de la pensión de jubilación fue "minusvalorado, corrigiéndose ello más tarde por sentencia firme" debe mantenerse "a falta de norma expresa de sentido contrario" que el pago de diferencias "debe retrotraerse a la fecha del reconocimiento del derecho" con aplicación "por analogía" del plazo de prescripción quinquenal establecido en el art. 43.1 LGSS (STS 22-11-1996, citada); 2 ) la regla de imprescriptibilidad del art. 164 LGSS rige para el reconocimiento inicial de la pensión de jubilación, pero "cuando se ha reconocido la procedencia del derecho a la prestación, sus efectos iniciales ya han quedado fijados, de suerte que si después se pretende y se logra un incremento de la cuantía, los efectos de tal incremento deben retrotraerse a la fecha del reconocimiento inicial del derecho, con el límite indicado de los cinco años" (STS 26-12-2005, citada); y
3) esta doctrina, que limita la imprescriptibilidad al reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación, sin extenderla al derecho a diferencias por cálculo inexacto de su importe, ha sido acogida también en "sentencias de 26 de marzo de 2001 (rec. 4196/00 y 24 de julio de 2003 (rec. 4607/02)... con cita de otras anteriores" (STS 26-12-2005, citada). Por razones cronológicas, no resulta de aplicación al presente litigio la disposición final tercera de la Ley 42/2006, de Presupuestos Generales del Estado para 2007, que en un segundo párrafo al apartado 1 del artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social, fija los efectos económicos de la nueva cuantía de la pensión revisada a tres meses, como máximo, desde la fecha de presentación de la solicitud de revisión.".
Las consideraciones anteriores conducen a estimar el recurso y casar y anular la sentencia recurrida, en cuanto no se acomoda a la buena doctrina ya unificada por esta Sala en relación con el concreto tema que fué objeto de discusión, procediendo resolver el debate de suplicación en términos ajustados a la referida doctrina unificada, sin que proceda hacer imposición de costas. Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Pedro Enrique contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 14 de febrero de 2006, que casamos y anulamos. Y resolviendo el debate de suplicación, desestimamos el recurso de tal naturaleza interpuesto por el INSS contra la sentencia de 11 de julio de 2005 del Juzgado de lo Social nº 7 de Alicante, estimatoria de la demanda del actor, que queda firme. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Órgano Jurisdiccional correspondiente,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesús Souto Prieto hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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