STS, 26 de Febrero de 2001
| Ponente | BOTANA LOPEZ, JOSE MARIA |
| ECLI | ES:TS:2001:1352 |
| Número de Recurso | 2350/2000 |
| Procedimiento | SOCIAL - . |
| Fecha de Resolución | 26 de Febrero de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Febrero de dos mil uno.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por el Letrado D. Juan Flores Pedregosa, en nombre y representación de DOÑA Emilia, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de fecha 31 de Marzo de 2000, dictada en el recurso de suplicación número 2448/99, formulado por la aquí recurrente, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 7 de los de Málaga, de fecha 27 de enero de 1998, dictada en virtud de demanda formulada por DOÑA Emilia, frente a la CONSEJERIA DE EDUCACIÓN Y CIENCIA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, en reclamación de derechos y cantidad.
El día 27 de enero de 1998, el Juzgado de lo Social número 7 de los de Málaga, dictó sentencia en virtud de demanda formulada por DOÑA Emilia, frente a la CONSEJERIA DE EDUCACIÓN Y CIENCIA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, en reclamación de derechos y cantidad, en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "1.- Dª Emilia, mayor de edad y domiciliada en Alhaurin de la Torre, desempeña su actividad por cuenta de la Consejeria de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía desde el 7.12.1988 con la categoría profesional de educadora en el Colegio Público "Victoria Kent" de Málaga. el conetro consta de 240 alumnos, de entre los que 35 sufren minusvalías físicas y psíquicas (paralisis cerebral, artrogriposis, sindrome de Doen, etc) No tienen control de esfingeres debiendo de cambiarlos la actora. Algunos de ellos acusan sobrepeso. 2.- La actora fue específicamente contratada como educadora de disminuidos. 3. Interpuesta reclamación previa el 21.5.97, debe entenderse desestimada la misma por silencio administrativo. 4.- La demanda jurisdiccional se interpuso el 15.7.97. 5.- No se ha abonado a la actora el plus de penosidad por el período de Noviembre 96 a Abril de 97, que asciende a la suma de 154.848. Ptas". Y como parte dispositiva: "Que desestimando la demanda en reclamación de cantidad interpuesta por Dª Emilia frente a la Consejeria de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra en la presente demanda".
Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, dictó sentencia en fecha 31 de marzo de 2000, en la que como parte dispositiva figura la siguiente: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación promovido por la representación letrada de Dª Emilia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Siete de Málaga de fecha 27 de enero d e1998 en autos seguidos a instancia de dicha parte recurrente contra Consejeria de Educación y Ciendia de J.A., sobre Derecho-Cantidad, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida".
Contra dicha sentencia preparó la representación de la actora, recurso de casación para la unificación de doctrina. En el mismo se denuncia la contradicción producida con la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal del Tribunal Supremo, de fecha 9 de Noviembre de 1999 (recurso 4754/98).
Se impugnó el recurso por la parte recurrida, e informo sobre el mismo el Ministerio Fiscal, en el sentido de considerarlo improcedente.
Señalado día para la deliberación, votación y fallo de la sentencia, se celebró el acto de acuerdo con el señalamiento acordado.
Al amparo del artículo 205 e) de la Ley de Procedimiento Laboral la parte actora recurrente en casación para la unificación de doctrina denuncia, que la sentencia combatida incurre en violación del artículo 50 del V Convenio de Personal de la Junta de Andalucía, en relación con el artículo 5.b) del Decreto 2380/1973 de 17 de Agosto y el principio constitucional de igualdad de las partes ante la Ley, al denegar el plus de peligrosidad, por cuanto está acreditado en los hechos probados, la especial dificultad, atención permanente y esfuerzo continuado de la actora en su trabajo y, que además la misma Sala ante idénticas situaciones dictó sentencia reconociendo el plus discutido, lo que implica un trato desigual.
En el recurso se elige como sentencia de contraste la de esta Sala del Tribunal Supremo de fecha 9 de Noviembre de 1999 (recurso 4754/98), que resuelve situación de manera distinta y contraria a la sentencia combatida, concurriendo las identidades exigidas en el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, pues en ambas resoluciones, las actoras trabajaban para la misma empresa (Consejería de Educación de la Junta de Andalucía) en un colegio público, ostentan la misma categoría profesional (educadoras de disminuidos) y, realizan su trabajo con el mismo tipo de alumnos (menores, afectados de dolencias físicas o psíquicas).
Es cuestión previa de orden público resolver sobre la procedencia o no del recurso de suplicación contra la sentencia de instancia, de acuerdo con el artículo 189.1 de la Ley de procedimiento Laboral, al no exceder lo reclamado de 300.000 pesetas, sin que concurra la excepción del apartado b) de dicho artículo.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en el auto resolviendo recurso de queja estimó la procedencia del recurso, argumenta que "el plus de penosidad que nos ocupa pertenece a puesto de trabajo donde se den esa particularidad que, por onerosa de la actividad laboral, tienen una compensación económica, de modo que no es atribuible genéricamente a toda una categoría profesional o servicio, sino en posibles y concretos supuestos de trabajo, con un riesgo o incomodidad que supere al inherente a la actividad de la categoría y servicios que se preste, aunque siempre con sujeción a los términos en que se haya pactado, siendo así que la percepción del derecho queda condicionado al desarrollo del cometido que lo genera, en concordancia con lo estipulado sobre el tema" y, que estas consideraciones "ponen de relieve la posibilidad de separar la acción para la declaración o el reconocimiento del derecho al percibo de los pluses de penosidad, peligrosidad o toxicidad, encaminada a calificar el puesto de trabajo como penoso, tóxico o peligroso, de la acción de condena ejercitada únicamente en reclamación de la cantidad correspondiente a una ya constatada concurrencia de las circunstancias condicionantes del devengo del referido complemento retributivo, dirigida a fijar la cuantía y el alcance de la mencionada calificación previa así como el momento de su percepción ... [y] ... aún cuando la actora de modo explícito solo ejercita la acción de condena al abono por el período especificado de la suma solicitada en el escrito de demanda, ha de entenderse que también se ejercita implícitamente la acción declarativa o de reconocimiento del derecho al devengo del plus de penosidad, con el consiguiente examen acerca del cumplimiento de sus presupuestos constitutivos, por causa de la penosidad que agrava la actividad normal del puesto de trabajo, en cuanto configura requisitos de carácter previo y esencial de la acción o derecho en reclamación cuantitativa del cobro del complemento salarial".
Son hechos de la demanda, que la actora trabaja como educadora de disminuidos, realizando sus funciones con un grupo de alumnos que se encuentran en un gravísimo grado de minusvalía física y psíquica, que estan clasificados entre: parálisis cerebral, artrogriposis, sindrome de Down etc, con un mayor riesgo de enfermedades y de lesiones musculares y articulares debido al trato directo, con estos alumnos y que no percibe el plus de penosidad establecido para 1996-1997 y, se formula la pretensión en el sentido de que "se dicte sentencia por la que se le abone la cantidad de 179.332 ptas por tal concepto, en el período desde Nov. 96 a Abril 97, y seguir percibiéndolo mientras subsista el riesgo, condenando a la patronal a estar y pasar por tal declaración".
A tenor de este pedimento, es indudable que se somete a debate la existencia del derecho a un plus de penosidad. Existe por tanto, una pretensión declarativa, la que determina que la cuantía deba establecerse, aplicando analógicamente -precisamente por tratarse de una prestación económica de devengo mensual-, el criterio seguido por el apartado 3º del artículo 178 de la antigua Ley de Procedimiento Laboral, es decir el importe del plus correspondiente a un año, de acuerdo con el espíritu que informa la doctrina unificada de esta Sala recogida en sentencias de 12 de febrero de 1994, 6 y 7 de abril de 1995, 20 de noviembre de 1998 y 20 de octubre de 1999, referidas precisamente estas dos últimas sentencias, a supuestos de un plus por riesgos de peligrosidad y toxicidad, y en donde se indica "que cuando se ejerciten acciones sin contenido directo e inmediato para fijar su valor cuantitativo ha de estarse a los efectos económicos normales del agente generador, o dicho de otra manera, a los efectos económicos que puede alcanzar el cumplimiento de la declaración". Cabe añadir, que el artículo 220 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, establece que "cuando se reclame el pago de intereses o de prestaciones periódicas, la sentencia podrá incluir la condena a satisfacer los intereses o prestaciones que se devenguen con posterioridad al momento en que se dicte", pues aún cuando la entrada en vigor de la Ley es posterior a la formalización de los recursos de suplicación y casación, contiene un criterio interpretativo que corrobora la tesis antes expuesta.
Sobre la cuestión debatida -la declaración del derecho de la actora al percibo del plus de penosidad-, ya se pronunció esta Sala en unificación de doctrina en supuesto idéntico al de autos en la sentencia alegada como de contraste señalando en síntesis: 1) que a tenor de las normas reglamentarias y pactadas, reguladoras del Personal Laboral de la Junta de Andalucía, la categoría de educador/a es típicamente docente, prevista tanto para la educación especial como para la enseñanza ordinaria, exigiendo una titulación mínima de Diplomatura Universitaria o equivalente, apareciendo encuadrada en el Grupo Profesional II; 2) que la categoría cuidador/a, se contempla sólo dentro de la educación especial y no en la enseñanza ordinaria, ante la necesidad de prestar a los alumnos disminuidos físicos y psíquicos la asistencia funcional que precisan, estando encuadrada en el Grupo Profesional IV; 3) que las funciones que deben ejercer los cuidadores son las de "atención en ruta, atención en limpieza y aseo, atención en comedor, atención en vigilancia nocturna y colaboración en vigilancia de las clases y de los recreos"; 4) que estas funciones son complementarias a las propias de los profesores o educadores de permanente cuidado físico de los niños, muy distintas de las específicamente docentes propias del educador encargado de su profesión; y 5) que mientras el educador/a lleve a cabo esas funciones que en la actual regulación convencional no son propias de su categoría profesional, habrán de calificarse de excepcionales y generadoras del derecho al plus de penosidad, que el artículo 50 del V Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía regula en su número 1, en cuantía del 20 % de su salario base, establecida por el número 3 del propio artículo.
La anterior doctrina es aplicable al supuesto de autos, por cuanto no se discutió y se admitió como cierto el contenido del hecho segundo de la demanda, en donde se dice que la actora trabaja como educadora de disminuidos, realizando sus funciones con un grupo de alumnos que se encuentran en un gravísimo grado de minusvalía física y psíquica, que están clasificados entre: parálisis cerebral, artrogriposis, síndrome de Down etc, con un mayor riesgo de enfermedades y de lesiones musculares y articulares debido al trato directo, con estos alumnos, lo que se recoge en los fundamentos jurídicos de la sentencia, cuando se dice que la actora "desarrolla su actividad como educadora de disminuidos en el Colegio Público "Victoria Kent" de Málaga, dependiente de la Consejeria de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, atendiendo a niños disminuidos físicos y psíquicos y realizando en su trabajo diversas actividades que suponen un constante esfuerzo y que sin duda son indudablemente dificultosas y aflictivas, en la medida en que se orientan a la atención de menores con notables deficiencias".
En consecuencia procede estimar el recurso, sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por el Letrado D. Juan Flores Pedregosa, en nombre y representación de DOÑA Emilia, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de fecha 31 de Marzo de 2000, dictada en el recurso de suplicación número 2448/99, formulado por la aquí recurrente, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 7 de los de Málaga, casamos y anulamos dicha sentencia y con revocación de la de instancia declaramos el derecho de la actora a percibir el plus de penosidad, mientras lleve a cabo esas funciones que en la actual regulación convencional no son propias de su categoría profesional, condenando a la demandada al abono de la cantidad 170.332 pesetas por tal concepto, correspondiente al período desde el noviembre de 1996 al mes de abril de 1997. Sin hacer especial pronunciamiento en costas.
Devuélvanse las actuaciones al Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. José María Botana López hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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