STS 1239/2006, 5 de Diciembre de 2006

Apreciadas en conciencia la totalidad de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, se considera probado y expresamente se declara: Que el acusado Federico, mayor de edad, con antecedentes penales, condenado entre otros por un delito contra la salud pública por la Audiencia de Málaga, por sentencia firme de fecha 10/2/1995, a la pena de dos años cuatro meses y un día de prisión, y multa de 1.000.000 ptas., se encontraba en el Centro Penitenciario de Burgos, cumpliendo varias condenas, cuando sobre las 12 horas del día 13 de agosto de

2.004, en el patio general del Centro fue sometido a un registro rutinario encontrándose en el interior de una riñonera que portaba las siguientes sustancias:

Nueve envoltorios con un peso total de 7'71 gramos, que tras su análisis químico resultó ser heroína con una riqueza media de 30'62%. Un trozo de otra sustancia que tras su análisis químico resultó ser hachís, con un peso total de 29'41 gramos, y una riqueza media de 5'96%.

Asimismo, portaba 160 pastillas con la inscripción U-94, que por los servicios médicos del Centro Penitenciario se determinó que se trataba de Tranquimacín, especialidad farmacéutica que contiene alprozolam, (incluido en la Lista IV del Convenio de Viena de 1971 sobre sustancias psicotrópicas), y que no se prescribe a los internos, al poder ser objeto de comercio o tráfico, por los efectos que produce.

Que el valor total de todas las sustancias intervenidas ha sido tasado pericialmente en la cantidad de

1.452,39 #.

Que el acusado había disfrutado de un permiso ordinario de salida hacía unos tres días y admitió ante los funcionarios de prisiones que dichas sustancias las había introducido a su regreso.

Que el acusado tiene la condición de politoxicómano y por ello está sometido en el Centro Penitenciario a tratamiento mediante metadona.

Que el destino de las sustancias que le fueron intervenidas en parte era su propio consumo y el resto para su transmisión a terceros, otros internos, con los que se suele relacionar en el Centro Penitenciario.

2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos a Federico como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, anteriormente definido, concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a las penas de nueve años de prisión, multa de 4.357,17 # y privación del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas procesales causadas".

3. - Notificada dicha sentencia a las partes se preparó contra la misma por la representación del recurrente, recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., y art. 5.4 de la

   L.O .P.J., por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española, principio de presunción de inocencia. SEGUNDO: Al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., y art. 5.4 de la L.O .P.J., por infracción del artículo

   24.2 de la Constitución Española, al considerar el recurrente que la sentencia recurrida causa indefensión. TERCERO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim ., por error en la apreciación de la prueba. CUARTO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim ., por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal .

5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista e impugnó el recurso por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el veintinueve de noviembre pasado.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos, por sentencia de 19 de diciembre de 2005, condenó a Federico, como autor de un delito contra la salud pública, por tráfico ilegal de sustancias susceptibles de causar grave daño a la salud, por habérsele ocupado, en un registro rutinario llevado a cabo en el Centro Penitenciario en que se encontraba cumpliendo anterior condena, nueve envoltorios que contenían heroína, casi treinta gramos de hachís y ciento sesenta pastillas de Tranquimacín, sustancias que había introducido en el referido Centro al regresar al mismo después de un permiso ordinario de salida.

La representación del acusado ha interpuesto recurso de casación contra la anterior sentencia, articulando cuatro motivos distintos: por vulneración de preceptos constitucionales, el primero y el segundo; por error en la apreciación de la prueba, el tercero, y, por corriente infracción de ley, el cuarto.

El motivo primero, al amparo del art. 852 de la LECrim . y del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia infracción del art. 24.2 de la Constitución, por considerar que la sentencia de instancia "infringe la presunción de inocencia".

Como fundamento del motivo, dice la parte recurrente que "la sentencia recurrida ha condenado a mi representado como autor de un delito contra la salud pública por posesión de heroína, hachís y 160 pastillas de tranquimacín", habiendo alegado la defensa del acusado que la posesión de la heroína y el hachís era para el autoconsumo del acusado, y que en la causa falta toda prueba sobre la naturaleza de las pastillas que se dice eran de tranquimacín. "Del examen de los folios 49 a 51 y 60 a 64, (...), se desprende la ausencia de cualquier análisis que determine que las 160 pastillas poseídas por el recurrente fueran tranquimazín".

De la lectura del motivo, claramente se advierte que lo único que se pone en tela de juicio es la naturaleza de la sustancia de que están compuestas las 160 pastillas intervenidas al acusado, por cuanto -según la defensa de éste- no se ha practicado el análisis de las mismas; y, sobre esta cuestión, dice el Tribunal de instancia que "el propio acusado admitió su condición de sustancias estupefacientes, y mediante la documental obrante al folio nº 3 de las actuaciones, que no ha sido impugnada, los Servicios Médicos del Centro Penitenciario así lo afirmaron".

El examen de las actuaciones permite comprobar la veracidad de lo afirmado por el Tribunal. En efecto, al folio 4, obra el parte dado por los funcionarios de prisiones al Jefe de Servicios del Centro Penitenciario, el 13 de agosto de 2004, en el que se dice -en cuanto aquí importa-, que en un cacheo ordinario realizado ese día se le intervinieron al interno Federico, "en una riñonera de color negro", "160 pastillas de color blanco con la inscripción U-94" (junto con nueve envoltorios de una sustancia en polvo de color marrón claro, y dos trozos de una sustancia color verdoso oscuro y una pieza de mayor tamaño que aparentan ser hachís). Al folio 3, obra el parte que dio el Jefe de Servicios al Director del Centro Penitenciario de Burgos, en el que se dice que "el interno ( Federico ) preguntado por este Jefe de Servicios, manifiesta que entró las citadas sustancias a su regreso de permiso. Las pastillas una vez partidas son vendidas a un precio de tres euros. Consultados los servicios médicos, las reconocen como tranquimacines. Las otras sustancias son, según el interno, hachís y heroína". A los folios 54 (a mano) y 57 ( a máquina) del rollo de la Audiencia, en el acta del juicio oral, se hace constar que, interrogado por el Ministerio Fiscal, el acusado -hoy recurrente- dijo que "el 13-8-2004 estaba interno, y a las doce horas estaba en el patio general, le hicieron registro, le encuentran en su riñonera sustancias, era lo que consta en el escrito que se le ha leído: la heroína la tenía en envoltorios, no sabe cuantos eran, era esa cantidad, eran 9 y pastillas de tranquimazín, no sabe cuantas, también tenía trozos de hachís". El funcionario de prisiones nº NUM000, a preguntas del Ministerio Fiscal, respondió que" el 13-8-04, a las doce horas, hicieron registro al acusado, fue cacheo ordinario, junto a otros internos y encontraron en la riñonera de Federico varios trozos de hachís, 160 pastillas de tranquimazín, y unas sustancias en bolsas. Las pastillas se contaron en su presencia". Por su parte, el funcionario de prisiones nº NUM001, respondiendo al Ministerio Fiscal, dijo que "el 13-08-04, es el Jefe de Servicios de todo el Centro, se le ocuparon en el patio, se entregaron a la Asociación de Seguridad; se le preguntó el modo y por qué. Ellos se encargan del análisis, y les dijeron que las pastillas eran tranquimazín, eran 160, y la heroína estaba en bolsa de plástico, ..".

A la vista de lo expuesto, ha de reconocerse que el Tribunal de instancia dispuso de una prueba suficiente -sin necesidad de la analítica correspondiente- sobre la naturaleza de la sustancia de que estaban compuestas las 160 pastillas intervenidas al acusado que, expresamente, reconoció eran de Tranquimazín.

No ha lugar, por tanto, a apreciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Consecuentemente, procede la desestimación de este motivo.

El segundo motivo, por el mismo cauce casacional que el precedente, denuncia nuevamente la vulneración del artículo 24 de la Constitución, ahora, por considerar la parte recurrente "que la sentencia recurrida causa indefensión".

Dice la parte recurrente, en el desarrollo del motivo, que este acusado "reúne la condición de politoxicómano", y que no se produjo la aprehensión de dichas sustancias "en un acto que mi defendido estuviera transmitiendo las mismas", habiendo tenido que acudir el Tribunal para fundamentar la condena a "indicios que revelen que son para transmisión, y no para autoconsumo, como establece la defensa", habiéndose reconocido "como hecho probado, que parte son para autoconsumo", considerando que "la insignificancia", incide en la atipicidad, y que, en el presente caso, debió exteriorizarse en la sentencia la consiguiente valoración "en función del número de días que le quedan por pasar en prisión hasta su nueva salida (...), en función del autoconsumo aceptado".

Tiene razón la parte recurrente cuando dice que este acusado no fue sorprendido realizando ninguna operación de tráfico de este tipo de sustancias y que, por ello, el Tribunal ha tenido que basar su convicción acerca de que el mismo tenía dichas sustancias para destinarlas, en parte, para suministrarlas a terceras personas, por medio de los correspondientes indicios. Por lo que resulta preciso examinar si han existido tales indicios y si el razonamiento del Tribunal para inferir, a partir de ellos, el destino de tales sustancias, que se declara probado, es conforme a las exigencias de la lógica (art. 386.1 LEC) y a las enseñanzas de la experiencia ordinaria, de modo que no quepa hablar de ningún tipo de resolución arbitraria (art. 9.3 C.E .).

Sobre este particular, el Tribunal de instancia dice, en el Fundamento jurídico tercero de la sentencia combatida, que "se considera que, a pesar de la condición de politoxicómano, la posesión en el patio general de la Prisión, de tres tipos de sustancias estupefacientes, dosificadas en 160 pastillas, nueve envoltorios de heroína y un trozo de hachís, días después de haber regresado de un permiso ordinario (...), unido a la importante cantidad que en total representaba, así como su relación con grupos de consumidores del Centro Penitenciario y su sometimiento a tratamiento con Metadona (en evitación del síndrome de abstinencia), entendemos que constituyen indicios bastantes para poder deducir: que si bien parte de las sustancias intervenidas pudieran estar destinadas al propio consumo, puede inferirse que la finalidad de la posesión del resto era el tráfico de las mismas, mediante su transmisión a terceros, que necesariamente serían otros internos" (v. FJ 3º).

De modo evidente, es preciso concluir que el Tribunal ha dispuesto de varios indicios relevantes (variedad y cantidad de las sustancias intervenidas; lugar; relación con consumidores; sometimiento del acusado al tratamiento con "metadona"), debidamente acreditadas en la causa, de los que no puede decirse que sea irracional ni arbitrario inferir -como ha hecho el Tribunal- el propósito del acusado de destinar parte de las sustancias que poseía y que le fueron intervenidas por los funcionarios de prisiones para transmitirlas a terceras personas. Por lo demás, hay que poner de manifiesto también que la defensa del acusado ha intervenido en el procedimiento con plenitud de sus derechos, proponiendo pruebas e interviniendo en la práctica de las admitidas por el Tribunal de instancia, de modo que en forma alguna puede hablarse de una posible indefensión para este acusado.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo; pues no es posible apreciar la vulneración constitucional denunciada en el mismo.

El motivo tercero, por el cauce procesal del art. 849.2º de la LECrim ., denuncia "error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios".

Dice la parte recurrente, en el desarrollo del motivo, que el mismo "guarda relación con el motivo primero, al sostenerse la misma petición por cauce distinto".

Se refiere la parte recurrente, en el presente motivo, al hecho de que en las actuaciones no consta el análisis de las ciento sesenta pastillas intervenidas al acusado. Con tal objeto, se citan los folios 49, 50, 51, 60, 61, 62, 63 y 64, en los que consta que únicamente fueron analizadas dos sustancias: heroína y hachís; nunca al tranquimazín.

El motivo no puede prosperar por la sencilla razón de que la resolución impugnada no dice, en parte alguna, que se llevase a efecto el análisis de las referidas pastillas; ya que su convicción sobre la naturaleza de las mismas -según dice expresamente el Tribunal- partió de lo manifestado al respecto tanto por los Servicios Médicos del Centro Penitenciario como por el propio acusado. No es posible, por tanto, advertir ningún error en la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia. Procede, pues, la desestimación de este motivo.

El cuarto motivo, con sede en el núm. 1º del art. 849 de la LECrim., denuncia infracción de ley, por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal .

Dice la parte recurrente que, respetando el hecho probado, entiende que "no concurre la aplicación de la posesión para el tráfico, sino para el autoconsumo", dado que, en el factum, se da por cierto: 1/ que el acusado cumple diversas condenas; 2/ que se le interceptaron las drogas en un control rutinario; y, 3/ que reúne la condición de politoxicómano; habiéndose omitido, además, "la consideración de la "insignificancia" trasladada a un Centro Penitenciario, ya que no es lo mismo poseer siete gramos de una sustancia en el exterior, que no se justifica su porte, salvo para un evidente tráfico, que un Centro Penitenciario, por donde te faltan por cumplir siete años, y con una evidente limitación de movimientos y sometido a controles".

El motivo no puede prosperar. Los argumentos expuestos por la parte recurrente para demostrar que las drogas intervenidas al acusado eran para su autoconsumo han sido ya rechazados, y aquí reiteramos las razones dadas para ello: la inferencia del Tribunal sobre el destino de parte de tales sustancias responde a las exigencias de la lógica y a las enseñanzas de la experiencia ordinaria. En cualquier caso, el argumento relativo a la "insignificancia" de la droga poseída en los Centros Penitenciarios conduciría al absurdo de tener que considerar atípica la posesión de importantes cantidades de este tipo de sustancias por parte de internos con grave adicción a este tipo de sustancias, condenados a penas de prisión importantes, por tipos delictivos que, de ordinario, no suelen permitir el disfrute de permisos. Y, en todo caso, implica un injustificado olvido del tratamiento facilitado a los drogadictos en los Centros Penitenciarios, del que, en modo alguno, puede decirse que disfruten estas personas cuando están en libertad.

No obstante lo dicho, este Tribunal estima que, en el presente caso, concurren en el acusado -hoy recurrente- unas especiales circunstancias, expresamente reflejadas en la sentencia recurrida, que, complementadas con los datos que han podido conocerse por medio del examen de las actuaciones -permitido con carácter general por el art. 899 de la LECrim ., y consecuencia obligada, en la mayor parte de los casos, de la denunciada violación del derecho del acusado a la presunción de inocencia, como es el caso, al haberse formulado tal denuncia en el motivo primero de este recurso-, no han sido valoradas plenamente por la Audiencia y que, sin la menor duda, pueden serlo en este trámite casacional en cuanto, desde el punto de vista jurídico-penal, pueden considerarse beneficiosas para el acusado en orden a la posible estimación de la concurrencia de una circunstancia atenuante de su responsabilidad criminal, por lo que no existe inconveniente alguno - según conocida jurisprudencia de esta Sala- para que puedan ser valoradas en este trámite casacional. Nos referimos concretamente a la condición de politoxicómano de este acusado que, por tal circunstancia, está sometido a tratamiento mediante Metadona en el Centro Penitenciario (v. HP. segundo y FF JJ 3º y 5º). Nos encontramos ante un acusado, con varios antecedentes penales por delitos de robo y uno por tráfico de drogas (v. Hoja Histórico-penal -f. 13-), politoxicómano sometido a tratamiento con metadona (v. declaración de la médico del Centro Penitenciario de Burgos, Dª Alejandra -f. 60 del rollo de la Audiencia-), que en el año 2004 tenía 35 años y confiesa ser consumidor desde los 15 años (v. acta del J.O.), que en la analítica de orina, practicada en el Centro Penitenciario de Burgos, en octubre de 2004, dio unos resultados "positivos" a "opiáceos", "benzodiazepinas" y "metadona" (f. 29), que, en octubre de 2003, solicitó tratamiento en el Programa que se desarrolla en el Centro Penitenciario, acudiendo a terapia individual y que tendrá necesidad de continuar en un Programa de Deshabituación a su salida de prisión, según manifestó en el juicio oral el Psicólogo de la Cruz Roja D. Marcelino (ff. 22 y 61 del rollo de la Audiencia).

El conjunto de circunstancias descrito, en cuanto pone de manifiesto una grave adicción de este acusado, de larga duración, a una droga como la heroína, que de ordinario produce un importante deterioro de las facultades psíquicas del sujeto que la padece, asociada al consumo de otros tipos de drogas, con unas típicas manifestaciones de comisión de varios delitos de robo (presumiblemente, para financiar su drogadicción), sin olvidar tampoco la severidad de la respuesta penológica dada a este acusado en la resolución recurrida (ello no obstante, la mínima legalmente, dada la calificación jurídica aceptada por la Sala de instancia), debe llevar, a juicio de este Tribunal, a la estimación de la atenuante de drogadicción -acogida por la Sala de instancia-, como muy cualificada, por lo que, en este sentido procede estimar la infracción de ley, asociada a la también denunciada violación de la presunción de inocencia, referida a este concreto extremo de la calificación jurídico-penal de la conducta de este acusado.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, parcialmente, a los motivos PRIMERO y CUARTO, con desestimación de los restantes, al recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, dictada por la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Primera, en causa seguida al mismo por delito de tráfico de drogas, y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Carlos Granados Pérez Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Luis- Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Diciembre de dos mil seis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Burgos, y seguida ante la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Primera, por delito de tráfico de drogas contra Federico, hijo de Manuel y de Josefa, de 35 años de edad,con D.N.I. nº NUM002, natural de Málaga, y con domicilio en el Centro Penitenciario de Burgos, con antecedentes penales; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, hace constar lo siguiente:

Se aceptan sustancialmente los Fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, salvo en cuanto se refiere a la calificación jurídica de la reconocida condición de politoxicómano del acusado.

Por las razones expuestas en el último Fundamento jurídico de la sentencia decisoria de este recurso, que se dan por reproducidas aquí, procede estimar en la conducta del acusado Federico la atenuante de drogadicción como muy cualificada.

En trance de determinar la pena que debe imponerse al acusado, se estima procedente rebajar en un grado la pena legalmente establecida para el delito de trafico de drogas de los artículos 368 y 369.1.8ª del C. Penal, e imponerle la de cuatro años y seis meses de prisión, habida cuenta de la estimación de la agravante de reincidencia (v. art. 66.7ª C. Penal), con la correspondiente pena de multa y la pertinente responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de la misma, sea voluntariamente o por la vía de apremio (art. 53.2 del C. Penal); penalidad que deja abierta la puerta a las previsiones del art. 87.1 del Código Penal.

III.