STS 664/2004, 27 de Mayo de 2004
| Ponente | Enrique Bacigalupo Zapater |
| ECLI | ES:TS:2004:3652 |
| Número de Recurso | 1074/2003 |
| Procedimiento | PENAL - Recurso de casacion |
| Número de Resolución | 664/2004 |
| Fecha de Resolución | 27 de Mayo de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
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ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. JOSE MANUEL MAZA MARTIN
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Mayo de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado David contra sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por la Procuradora Sra. Méndez Rocasolano.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Cangas incoó procedimiento abreviado número 26/01 contra los procesados David, Luis Pablo, Francisco, Susana, Luz, Carlos Manuel y Darío y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra que con fecha 21 de diciembre de 2002 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
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Teniendo conocimiento de que en el entresuelo D del número 16 de la Avenida de Bueu de Cangas se podía estar traficando con sustancias estupefacientes, a partir de 1 de septiembre del año 2000, Agentes de la Guardia Civil sometieron a vigilancia personal a sus ocupantes, los acusados Luis Pablo, apodado "Chato" y "Cabezón", nacido el 2 de marzo de 1970, sin antecedentes penales -y su esposa Luz- nacida el 7 de julio de 1972, sin antecedentes penales, detectando continuas entradas y salidas del domicilio de personas relacionadas con el consumo de sustancias estupefacientes.
Concretamente el día 2 de septiembre se comprobó cómo la acusada Susana -apodada "Melones", nacida el 12 de septiembre de 1965, sin antecedentes penales-, que trabajaba como correo de Luis Pablo, se entrevistaba con diversos toxicómanos y finalmente realizaba un intercambio con Benedicto (Macarra). Sobre las 13,35 horas del día 5, Susana salió del edificio y a las 14 horas fue cacheada ocupándosela 0,945 gramos de cocaína con un grado de riqueza del 7% destinado a la venta.
A las 14,03 horas del día 9 de septiembre Carlos José, primo de Luis Pablo, entró en el edificio vigilado portando cinco billetes de 1000 pesetas y ninguna sustancia (previamente había sido cacheado), y a las 14,26 salió ocupándosele una bolsita con 0,353 gramos de heroína con una riqueza del 67,70% y sin las 5.000 pesetas.
A las 22,45 horas del día 12 entró en el edificio Jose Miguel y salió a las 22,56 ocupándosele una bolsita con 0,233 gramos de cocaína con una riqueza del 77,79%. A las 23,05 horas del mismo día entró en el domicilio Federico y salió a las 00,08 horas, ocupándosele 0,249 gramos de heroína con una riqueza del 60,65% y 0,357 gramos de heroína con una riqueza del 79,9%.
A las 12,35 horas del día 14 entró en el edificio Luis Manuel y salió a las 13,10 ocupándosele 0,100 gramos de heroína.
A las 16,45 horas del 18 de octubre salió del edificio Susana, a las que se le ocupó una bolsita que contenía 1,041 gramos de heroína, destinada al tráfico.
Asimismo sobre las 23,15 horas del 15 de noviembre se le incautó a Susana otra bolsita con 0,180 gramos de heroína destinada al tráfico. En la primera intervención que se le realizó a Susana, además de la sustancia incautada, se le intervinieron varias anotaciones en las que describía la compra y venta de sustancias estupefacientes, y en las que se hacían constantes referencias a transacciones con Luis Pablo.
Como Luis Pablo pensase efectuar una transacción de sustancias estupefacientes, el día 24 de noviembre envió a su amiga y limpiadora de su domicilio, Nieves, quien ignoraba el objeto del recado, a efectuar un pago a su suministrador, el acusado David -apoderado "Cachas", nacido el 20 de octubre de 1978 sin antecedentes penales-, encontrándose ambos en el camping de Tirán, donde Nieves le entregó un sobre conteniendo 161 pesetas, siendo interceptados por la Guardia Civil.
A las 23 horas del día 1 de diciembre de 2000, el acusado Luis Pablo salió de su domicilio y se dirigió en ciclomotor hacia Moaña. Llegado al lugar conocido por Portal de Almacén, se aproximó el vehículo matrícula TI-....-TD, ocupado por el acusado Francisco -mayor de edad y sin antecedentes penales-, quien entregó a Luis Pablo una bolsa con unos 15 o 20 gramos de cocaína y que Luis Pablo introdujo y diluyó en la boca al percatarse de la presencia de la Guardia Civil. La cocaína le había sido entregada a Francisco por el coacusado David, para su entrega a Luis Pablo, conociendo Francisco el contenido de la bolsa.
El 2 de diciembre de 2000 se practicó diligencia de entrada y registro en el comentado domicilio de Luis Pablo y Luz, hallándose en el interior del microondas una bolsita con 23,078 gramos de heroína con una riqueza de 50,02% y 1.823 gramos de planta de cannabis, así como una báscula digital. También se practicó registro en el domicilio de David hallándose 164.000 pesetas.
La cocaína y la heroína son sustancias que causan grave daño a la salud, comprendidas en las listas I y IV de la Convención única de 1961 sobre estupefacientes.
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No se acredita que, en la época analizada, el acusado Luis Pablo desarrollara actividad laboral, embarcándose, una vez avanzada la fase de instrucción, en concreto desde el 5-8- 2000 hasta la segunda quincena de noviembre del mismo año, en buque de la armadora HERMANOS GANDON, S.A.
En el periodo de tiempo estudiado dicho encausado era consumidor de sustancias estupefacientes, no constando adicción antigua o crónica, ni influencia de dicha problemática en las conductas descritas.
Producida su detención, fue objeto de asistencia médica en el Centro Hospitalario PROVISA de Vigo, sobre las 24 horas del día 1 de diciembre, refiriendo haber roto la bolsa de heroína con los dientes, escupiendo luego. A las 5,26 horas del día siguiente día 2 fue atendido en el SERGAS refiriendo ingesta de cocaína. A las 19 horas del día 3 fue de nuevo asistido en el SERGAS, presentando lesiones en boca consistentes en quemaduras derivadas de ingesta tóxica. Y a las 10,50 del día 4 de diciembre fue trasladado de nuevo a centro del SERGAS donde se le apreciaron cortes de dedos de la mano izquierda, producidos como consecuencia de la rotura de un frasco de "Oraldine" contra la pared del calabozo.
El mismo día 4 de diciembre fue reconocido por el Médico Forense Pilar, y en fecha 26 de noviembre de 2002 por la Médico Forense Julieta.
También en fechas 9 y 11 de diciembre fue visitado en el Servicio de Psiquiatría del Hospital de Montecelo de Pontevedra presentando posible amnesia disociativa, no descartándose por los facultativos la simulación, aduciendo el encausado anteriores consumos de cocaína y heroína.
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En la época enjuiciada el acusado David desempeñaba trabajo remunerado en CITROEN, habiendo cursado estudios de Bachillerato. No consta que en esa época fuese consumidor de sustancias estupefacientes, ni se prueba que al protagonizar los hechos referidos no conociera la ilicitud de las actividades de tráfico de drogas descritas.
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A la sazón, la acusada Susana soportaba antigua adicción a opiáceos y cocaína que influyó notablemente en su actuar, mermando sensiblemente sus facultades intelectivas y volitivas.
Por su parte, el coencausado Francisco sufría trastornos de personalidad de tipo dependiente, que mermaba seriamente sus facultades volitivas.
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No se declara probado que la coencausada Luz, esposa de Luis Pablo, participaba en las actividades de tráfico de estupefacientes expuestas.
También fueron objeto de acusación los inculpados Carlos Manuel y Darío, si bien el Ministerio Fiscal reiteró los cargos respecto a los mismos al comienzo del acto de juicio oral".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Luis Pablo, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en sustancias que causan grave daño a la salud, sin apreciarse circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de CINCO AÑOS de PRISIÓN, con inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante dicho tiempo, y MULTA de SEIS MIL (6.000) euros, señalándose subsidiariamente un día de privación de libertad por cada 200 euros impagados, con costas.
Que, asimismo, debemos condenar y condenamos al acusado David, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en sustancia que causa grave daño a la salud, sin apreciarse circunstancias modificativas, a las penas de TRES AÑOS y SEIS MESES de PRISIÓN, y MULTA de TRES MIL (3.000) euros, con idéntica inhabilitación y previsión subsidiaria de multa contenidas en el párrafo anterior, y con costas.
Que también debemos condenar y condenamos a los acusados Francisco y Susana, como autores de un delito contra la salud pública, en sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo en el primero la circunstancia modificativa atenuante de alteración psíquica como muy cualificada, y apreciándose en la segunda la circunstancia atenuante de drogadicción como muy cualificada, a las penas, para cada uno, de DOS AÑOS de PRISIÓN y MULTA de TRESCIENTOS (300) euros, con idéntica inhabilitación para sufragio pasivo y previsión de incumplimiento de pago de multa que en los párrafos anteriores, y con costas.
Que, por el contrario, debemos absolver y absolvemos libremente a los inculpados Luz, Carlos Manuel y Darío, del delito contra la salud pública de que venían siendo acusados.
Se decreta el comiso y destino legal de la sustancia, dinero y demás efectos directamente relacionados con la actividad de tráfico de drogas enjuiciada.
Declaramos la solvencia de dicho/s procesado/s, aprobando el Auto en tal sentido dictado por el Instructor. Y siéndole de abono todo el tiempo en que ha/n estado privado/s de libertad por razón de esta causa.
Notifíquese la presente resolución a/los procesado/s personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer contra ella recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el procesado David, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
Por infracción de Ley del art. 849 LECr., en relación con el art. 5.1 LOPJ por vulneración del principio de presunción de inocencia (art. 24.2 CE).
Por infracción de Ley del art. 849.1º LECr., en relación con el art. 5.1º LOPJ por vulneración del principio de tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).
Por infracción de Ley del art. 849.1º LECr., en relación con el art. 368 CP.
Por infracción de Ley del art. 849.1º LECr. en relación con el art. 66.1 CP. y del art. 5.1 LOPJ por vulneración del principio de tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 14 de mayo de 2004.
El primer motivo del recurso ha sido formalizado por la infracción del derecho a la presunción de inocencia. La Defensa se refiere a las circunstancias con las que la Audiencia ha sostenido la corroboración de las declaraciones del coimputado Francisco y pone en duda su carácter corroborante. Se refiere en particular a las lesiones sufridas por el coprocesado Luis Pablo al haber pretendido ingerir cerca de 20 grms. de droga, a la entrega por otra acusada, cinco días antes del hecho anterior, de una suma de dinero, a que el recurrente no es consumidor de drogas y a la implicación que otro procesado, Luis Pablo, atribuye al recurrente coincidente con el anteriormente mencionado. El motivo se continúa en el segundo del recurso en el que se sostiene que no se ha dado cumplimiento al procedimiento del art. 714 LECr. porque en el juicio no se dio lectura a las declaraciones sumariales. Finalmente en el tercer motivo se sostiene que se ha infringido el art. 368 CP, dado que no se habrían probado los elementos del tipo del delito.
Los tres motivos deben ser desestimados.
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La Audiencia señaló como elementos en base a los cuales había formado su convicción respecto de la participación del recurrente en los hechos los siguientes: (a) La relación entre el recurrente y Luis Pablo, "no ofreciéndose justificación razonable del origen de la misma ni del motivo que les reunía en ocasiones en el camping del Tirán"; (b) La falta de "justificación razonable" de parte del acusado recurrente de la suma de 161.000 Ptas. que le entregó una amiga de confianza de Luis Pablo, quien afirmó durante la instrucción que el recurrente le entregaba droga "como pago por información"; (c) Las declaraciones en la instrucción de Francisco, en las que éste reconoce haber entregado droga a Luis Pablo por encargo del recurrente; (d) El carácter de no consumidor del recurrente.
El art. 714 LECr. impide, en principio, considerar sin previa lectura y confrontación con el declarante, las declaraciones prestadas durante la instrucción. El fundamento de esta disposición es el principio de inmediación, tal como aparece reflejado en el art. 741 LECr., donde se dice que el Tribunal debe formar su convicción apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio. Desde la STC 31/1981, el principio de inmediación significa que los Tribunales no deben incluir en su ponderación de la prueba otras distintas de la practicadas en su presencia. En el presente caso, la Audiencia se remitió para motivar su convicción a las declaraciones del coimputado Francisco prestadas ante la Guardia Civil fs. 95/96) y ante el Juez de Instrucción (fs. 144/145). Este testigo en el juicio oral, dice la sentencia recurrida, se limitó a "declarar el desconocimiento de la cantidad transportada". También se ha remitido a las declaraciones de Luis Pablo prestadas ante el Juez de Instrucción, en la que éste manifestó que el recurrente "le entregaba droga como pago de información", dice la sentencia recurrida. Es evidente que estas dos declaraciones de la fase instructoria son el fundamento decisivo de la condena del recurrente.
El Tribunal a quo ha sostenido que el recurrente fue interrogado en el juicio respecto de las declaraciones de Francisco prestadas durante la instrucción y que el recurrente dijo tener con éste "muy buena amistad". De aquí dedujo la Audiencia que lo declarado por el primero durante la instrucción podía ser utilizado sin más como prueba, dado que quedaba excluida toda suposición de posible animadversión como motivo de la inculpación.
Es difícil explicar que la Audiencia haya recurrido para la motivación de su convicción a argumentos técnicamente tan defectuosos y poco razonables, prescindiendo de lo establecido en la mencionada STC 31/81 y dando, con ello, lugar al presente recurso. En efecto, según el acta del juicio, la prueba de la autoría del recurrente se produjo en el juicio oral y en esas circunstancias era totalmente improcedente que los jueces a quibus se basaran en actas de la instrucción cuya lectura en el juicio no dispusieron. En el acta del juicio, que esta Sala ha consultado según el art. 899 LECr, consta que Luis Pablo manifestó que el recurrente le había proporcionado, a través de otro que fue visto por los policías que declararon en el juicio, una cantidad de droga, que es la que "el dicente se metió en la boca al llegar la Guardia Civil". Es claro que con esta declaración no era necesario recurrir a las actas de la instrucción en relación con este coimputado. Lo mismo ocurre con las declaraciones en el juicio del otro coimputado Francisco, que admitió haber entregado ese paquete al anterior.
Por lo tanto, existió prueba directa en el juicio oral y no era necesario recurrir a las actas de la instrucción con cuyo contenido los declarantes no fueron confrontados en presencia del Tribunal.
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En cuanto a la tipicidad de los hechos probados no existe ninguna duda una vez desestimados los dos primeros motivos del recurso. Es preciso tener en cuenta que según nuestra jurisprudencia el tráfico no se identifica con tráfico lucrativo, como lo pretende la Defensa. Por lo tanto, el art. 368 ha sido correctamente aplicado, dado que el recurrente, mediante otro, entregó a un tercero una cantidad de cocaína.
Sostiene la Defensa en el cuarto motivo del recurso que en la sentencia recurrida se ha infringido el art. 66.1 CP así como el derecho a la tutela judicial efectiva, pues estima que la pena impuesta al recurrente no ha sido motivada suficientemente, dado que no explica porqué se le impone al recurrente una pena superior en seis meses de prisión respecto de la mínima establecida en el art. 368 CP.
El motivo debe ser desestimado.
En reiterados precedentes esta Sala ha señalado que la motivación de la individualización de la pena sólo puede ser controlada cuando la traducción numérica de las razones de justicia y prevención, en las que se debe basar toda individualización de la pena, resulte radicalmente insostenible y desproporcionada.
En el presente caso, la Audiencia ha tomado en consideración las circunstancias personales del acusado desde el punto de vista de la prevención especial, pues ha considerado sus circunstancias laborales como un elemento que debe ser tenido en cuenta a los efectos de la determinación de la pena. Desde esta perspectiva no se percibe que la pena aplicada sea radicalmente desproporcionada y, por lo tanto, se encuentra dentro de lo que la doctrina de nuestra jurisprudencia viene considerando ámbito excluido de revisión por ser una pena que se ha establecido dentro del ámbito que determina una pena ya adecuada a la gravedad de la culpabilidad y otra todavía adecuada a la misma.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado David contra sentencia dictada el día 21 de diciembre de 2002 por la Audiencia Provincial de Pontevedra, en causa seguida contra el mismo y contra Luis PabloFrancisco, Susana, Luz, Carlos Manuel y Darío por un delito contra la salud pública.
Condenamos al recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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