STS, 30 de Enero de 1995

PonenteD. ROBERTO HERNANDEZ HERNANDEZ
Número de Recurso498/1994
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución30 de Enero de 1995
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a treinta de Enero de mil novecientos noventa y cinco.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Jose Pedrocontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª) que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Roberto Hernández Hernández, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Carrera de Egaña.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 44 de los de Madrid incoó procedimiento abreviado con el número 196 de 1.993 contra Jose Pedroy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª) que, con fecha 14 de Enero de 1.994, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Sobre las veintidós horas del día trece de Abril de este año 1.993, el acusado Jose Pedro, mayor de edad y sin antecedentes penales, fué sorprendido por agentes de la Policía Municipal cuando en el interior del turismo Citroen AX, Y-....-UGse encontraba pesando en un dinamómetro una papelina de cocaína para su transmisión a Manuel, que se encontraba también en el interior del mismo coche. Los funcionarios policiales ocuparon en el interior del coche la referida papelina con un peso neto de 1,3 gramos de cocaína del 58,5 por ciento y el dinamómetro en que la pesaba, ocupando también al acusado cuando fué cacheado en comisaría y en el interior de sus calzoncillos una bolsa conteniendo cocaína con un peso neto de 6,2 gramos y una pureza del 59 por ciento, cocaína que tenía para su transmisión, al menos en parte, a terceros.

    Se le intervino también la cantidad de seiscientas pesetas".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos al acusado Jose Pedrocomo responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, con sus accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio mientras que dure la condena, y al pago de la multa de un millón de pesetas, con arresto sustitutorio de veinte días para caso de impago, y al abono de las costas, decretándose el comiso de la sustancia y del dinero intervenido, dándole el destino legal.

    Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa.

    Y aprobamos el Auto de insolvencia consultado por el Instructor.

    Al notificar esta sentencia dése cumplimiento a lo establecido en los arts. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, por el acusado Jose Pedro, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Por vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, se invoca al amparo del Art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por inaplicación del art. 24.2 de la Constitución Española, regulador del derecho a la Presunción de Inocencia. SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. TERCERO.- Por quebrantamiento de forma, se invoca al amparo de los arts. 851, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los dos primeros motivos y apoyó el tercero, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenidas el día 20 de Enero de 1.995.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El inicial motivo del recurso del acusado, con sede formal en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia inaplicación del artículo 24.2 de la Constitución, regulador del derecho a la "presunción de inocencia" , dado que la sentencia de instancia le condena como autor de un delito contra la salud pública sin existencia de actividad probatoria de cargo que determine su culpabilidad.

La censura que , aunque alega profusamente resoluciones del Tribunal Constitucional y de esta Sala atinentes al extremo, en su formulación práctica desconoce la pacífica y reiterada doctrina de la última, indicativa de que para que pueda aceptarse dicho principio presuntivo, es necesario que de lo actuado se aprecie un "total" vacio probatorio, debiendo quebrar cuando existan pruebas, bien directas o de "cargo", bien simplemente "indiciarias", practicadas regularmente y de suficiente fiabilidad y aptitud incriminatoria, de las que inferir la realidad del hecho reprochado y constatar la "culpabilidad" del acusado, entendida como "autoría material" del hecho (Cfr. SS., entre otras, de 24 de Septiemnre, 17 de Octubre y 20 de Diciembre de 1.994); olvida que en el solemne acto de plenario, con juego de los principios de "inmediación", "contradicción" y "defensa", ratificando la versión contenida en el atestado, los Policías Municipales números NUM000y NUM001, pormenorizadamente y con toda clase de detalles, describen como cuando circulaban con un coche patrulla, al pasar junto a otro aparcado en doble fila y en calle estrecha, vieron al más tarde acusado, hoy recurrente, sentado en el lugar del copiloto, preparando y pesando en un dinamómetro una papelina destinada al otro ocupante, sentado en la parte de atrás del vehículo, quien dijo que la papelina era para él y por la que había pagado once mil pesetas, así como la ocupación posterior de una bolsa, escondida entre sus calzoncillos, sustancias que analizadas por el Servicio de Restricción de Estupefacientes, de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios, de la Dirección Provincial de Madrid del Ministerio de Sanidad y Consumo, resultaron ser "cocaína" con unos pesos respectivos 1,3 y 6,2 gramos y purezas 58,5 y 59 %, y que, por fin, con extralimitación del cauce propio del extremo casacional esgrimido, invade la función exclusiva y excluyente del juzgador de instancia, de apreciar y valorar en conciencia la prueba practicada (artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Carta Magna) e intenta suplantar el juicio axiológico realizado por el sentenciador, por el suyo, personal e interesado, carece de fundamento atendible y está abocado a su rechazo.

El motivo pués, debe ser desestimado.

SEGUNDO

Con amparo en el número 1º del artículo 849 de la Ley rituaria citada y al hilo de lo analizado en el motivo anterior -como dice literalmente el recurso-, el correlativo motivo aduce aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal, por cuanto no existe delito alguno contra la salud pública.

En cuanto el motivo tiene como único fundamento -cual se deduce de su propia formulación- el acogimiento del precedentemente analizado, el perecimiento de este 2º motivo es consecuencia necesaria del rechazo del 1º.

El motivo pués, no puede por menos que perecer.

TERCERO

Canalizado por la vía de los números 3º y 4º del artículo 851 de la Ley adjetiva reiterada, el motivo 3º y último del recurso, denuncia la incorporación al relato descriptivo de la frase final de que al acusado "se le intervino la cantidad de seiscientas pesetas".

El motivo, apoyado parcialmente por el Ministerio Fiscal, en cuanto, aunque de forma confusa, evidencia quebranto del "principio acusatorio" , debe ser acogido, ya que en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal no se menciona la intervención de dicha cantidad, ni se solicita su "comiso" y de la narración histórica de la sentencia impugnada, tampoco resulta que proviniera del delito o fuera ganancia obtenida con el mismo, de donde se deduce que la imposición de dicha pena "accesoria" , no solicitada, infringe los principios "acusatorio" y de la "congruencia" , puesto que, "en definitiva se trata de una medida controvertible en juicio, y de ahí la necesidad de que se someta expresamente a debate por el Ministerio Fiscal o partes acusadoras cuando lo estimen procedente, sin que baste la petición de penas accesorias", como dice la S. de 18 de Mayo de 1.993, si bien y en cuanto a las consecuencias de la estimación de la censura, aunque se haya seguido el cauce procesal del quebrantamiento de forma, no debe dar lugar a que, conforme a lo prevenido en el artículo 901 bis a) de la Ley formal repetida, se devuelva la jurisdicción al Tribunal Provincial para que en nueva sentencia se ajuste a la formal inculpación, sino que, tratándose de vulneración de un precepto constitucional, puede esta Sala y así debe hacerlo, asumir la plena jurisdicción y dictar la sentencia prevenida en el artículo 902 de la misma Ley adjetiva, así como lo viene entendiendo esta Sala y así "ad exemplum" en las SS. de 4 de Diciembre de 1.990, 28 de Octubre de 1.991, 18 de Mayo y 24 de Noviembre de 1.992 y 26 de Abril de 1.993.

El motivo pués, debe ser estimado, procediendo en consecuencia casar y anular la sentencia impugnada y dictar la correspondiente, según previene el artículo 902 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal antes referido. III.

FALLO

QUE, con rechazo de los motivos 1º y 2º y acogimiento del 3º (por vulneración de precepto constitucional), DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por el acusado Jose Pedro, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª), con fecha 14 de Enero de 1.994, en causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia, declarando de oficio las costas del recurso. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales pertinentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Enero de mil novecientos noventa y cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 44 de los de Madrid, con el número 196 de 1.993 (procedimiento abreviado), y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª), por un delito contra la salud pública contra Jose Pedro, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 14 de Enero de 1.994, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Roberto Hernández Hernández, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia de instancia -incluidos los hechos probados- y los de igual naturaleza de nuestra precedente sentencia de casación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Se aceptan y reproducen los de la resolución impugnada, excepto y con referencia expresa al fundamento jurídico 4º, la frase "así como del dinero intervenido al acusado", que se tiene por no puesta, y los de nuestra precedente sentencia rescindente. III.

FALLO

QUE, con exclusión del comiso que se decreta "del dinero intervenido", DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª), en las actuaciones a que se contrae el recurso, con fecha 14 de Enero de 1.994.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Roberto Hernández Hernández, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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