STS 312/2004, 26 de Abril de 2004

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala primera, (Civil)
Fecha26 Abril 2004
Número de resolución312/2004

D. IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTAD. FRANCISCO MARIN CASTAND. PEDRO GONZALEZ POVEDA

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Abril de dos mil cuatro.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados indicados al margen, ha visto tres recursos de casación interpuestos contra la sentencia dictada con fecha 23 de marzo de 1998 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa en el recurso de apelación nº 1072/97 dimanante de los autos de juicio declarativo de menor cuantía nº 673/95 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Sebastián, sobre reclamaciones de cantidad derivadas de contrato de obra: el primer recurso, interpuesto por la Procuradora Dª Isabel Juliá Corujo en nombre y representación de la demandante ALTUNA y URÍA S.A.; el segundo, por el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira en nombre y representación de los demandados BENGOLEA S.L., CALDEYF S.L., D. Gabriel, CONSTRUCCIONES lRURETA S.L., CONSTRUCCIONES G.A S.A., DON Luis Manuel, D. Felix, D. Jose Daniel, D. Donato, ZUMARRAGA DISTRIBUCIONES S.L., D. Jose Ignacio, D. Clemente, D. Valentín, ALMACENES ELÉCTRICOS VASCONGADOS S.A., D. Claudio, D. Silvio, D. Casimiro, D. Tomás, D. Cesar, D. Jose Carlos, D. Eloy, D. Carlos Manuel, HERCE ELEKTRIZITATEA S.A., GRÁFICAS IPARRAGUIRRE S.A., D. Gerardo, AISLAMIENTOS GABIRIA S.A., EGUMENDI S.L., D. Jesús Manuel, D. Lázaro, D. Esteban, CARPINTERÍA ISASPI S.L., D. Luis Carlos, D. Ignacio, D. Juan Pedro, Dª Estela, y Rafael; y el tercer recurso, interpuesto por el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira en nombre y representación de los demandados D. Everardo, D. Luis Enrique, D. Leonardo, D. Alfredo, D. Jose Luis y D. Francisco, siendo recurrida la parte actora respecto de estos dos últimos recursos y siéndolo igualmente las dos referidas partes demandadas respecto del recurso de la actora.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 13 de septiembre de 1995 se presentó en el Decanato de los Juzgados de San Sebastián demanda interpuesta por la compañía mercantil ALTUNA y URÍA S.A. contra D. José María Aztiria Aranguren Bengolea S.L., Don Gonzalo, Burniola S.A., Caldeyf S.L., Don Gabriel, Construcciones Irureta S.L., Don Baltasar, Don Luis Enrique, Construcciones G.A. S.A., Don Luis Manuel, Don Felix, Don Jose Daniel, Don Donato, Don Leonardo, Zumárraga Distribuciones S.L., Don Jose Ignacio, Don Clemente, Don Valentín, Almacenes Eléctricos Vascongados S.A., Don Jose Pablo, Don Claudio, Don Silvio, Don Juan Luis, Don Tomás, Don Cesar, Don Jose Carlos, Don Eloy, Don Francisco, Don Carlos Manuel, Don Alfredo, Herce Elektrizitatea S.A., Don Jose Luis, Gráficas Iparraguirre S.A., Don Gerardo, Don Santiago, Aislamientos Gabiria S.A., Egumendi S.L., Don Sebastián, Don Jesús Manuel, Don Lázaro, Don Esteban, Carpintería Isaspi S.L., Don Luis Carlos, Don Ignacio y Don Juan Pedro, solicitando se les condenara "de forma solidaria a pagar a la actora Altuna y Uría S.A., SETENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTAS OCHENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTAS OCHENTA Y CUATRO PESETAS (75.789.984 PTA.) más los réditos de dicha cantidad devengados desde el 1 de Agosto de 1.992 hasta la fecha de la sentencia calculados al 18%, así como los réditos de dicha cantidad y sus intereses, calculados al interés legal del dinero más dos puntos, desde la fecha de la Sentencia hasta su efectivo pago, y las costas.

Para el caso de no admitirse la responsabilidad solidaria de los demandados, interesa, como petición subsidiaria, que se condene a las personas y sociedades que seguidamente se expresan a pagar a Altuna y Uría S.A. las cantidades que seguidamente se indican, más intereses y costas.

1) A Serrería Bengolea S.L.: 13.758.757 ptas.

2) A Caldeyf S.L.: 14.322.750 ptas.

3) A Construcciones Irureta S.L. : 5.440.840 ptas.

4) A Construcciones G.A S.A.: 5.204.199 ptas.

5) A Aislamientos Gabiria S.A.: 2.853.570 ptas.

6) A D. Luis Manuel: 3.405.731 ptas.

7) A D. Gabriel: 2.301.409 ptas.

8) A D. Felix: 2.064.768 ptas.-

9) A Egumendi S.L.: 1.494.542 ptas.

10) A D. Jose Daniel: 1.494.542 ptas.

11) A D. Donato: 1.494.542 ptas.

12) A Almacenes Eléctricos Vascongados S.A.: 1.234.238 ptas.

13) A Zumárraga Distribuciones S.L.: 2.358.044 ptas.

14) A D. Jose Ignacio: 1.494.542 ptas.

15) A D. Valentín: 1.494.544 ptas.

16) A D. Clemente (garage Salete): 1.494.544 ptas.

17) A D. Gerardo: 1.234.238 ptas.

18) A Herce Elektrizitatea S.L.. 1.234.238 ptas.

19) A Gráficas Iparraguirre S.A.: 918.717 ptas.

20) A D. Sebastián: 603.197 ptas.

21) A D. Claudio: 603.197 ptas.

22) A D. Silvio. 730.194 ptas.

23) A D. Jesús Manuel: 863.502 ptas.

24) A D. Juan Luis: 730.194 ptas.

25) A D. Cesar: 603.197 ptas.

26) A D. Jose Carlos: 603.197 ptas.

27) A D. Eloy (Construcciones Merci C.b.): 730.194 ptas.'

28) A D. Lázaro: 730.194 ptas.

29) A D. Carlos Manuel: 603.197 ptas.

30) A D. Tomás: 730.194 ptas.

31) A D. Esteban: 287.677 ptas.

32) A Carpintería Isaspi S.L.: 1.494.544 ptas.

33) A D. Luis Carlos: 603.197 ptas.

34) A D. Ignacio: 287.677 ptas.

35) A D. Juan Pedro: 287.677 ptas."

SEGUNDO

Turnada la demanda al Jugado de Primera Instancia nº 4 de San Sebastián, dando lugar a los autos nº 673/95 de juicio declarativo de menor cuantía y emplazados los demandados, todos ellos, salvo D. Gonzalo, D. Jose Pablo, Burniola S.A., D. Sebastián, D. Baltasar y D. Santiago, comparecieron bajo una misma representación y contestaron a la demanda proponiendo las excepciones de falta de legitimación pasiva de D. Francisco, D. Everardo, D. Carlos Daniel, D. Luis Enrique, D. Leonardo y Caldeyf S.L. y falta de litisconsorcio pasivo necesario, oponiéndose a continuación en el fondo e interesando se dictara una sentencia que acogiera dichas excepciones o, de entrar en el fondo del asunto, desestimara la demanda con imposición de costas a la actora.

TERCERO

Con fecha 23 de enero de 1996 la misma demandante presentó en el Decanato de los Juzgados de San Sebastián otra demanda dirigida contra D. Carlos José, D. Federico, Dª Estela y D. Rafael interesando su acumulación a la primera demanda y solicitando la condena de estos otros demandados "de forma solidaria entre sí -y, en cuanto se acuerde la acumulación de autos, solidariamente con los demandados en el primer pleito- a pagar a la actora Altuna y Uría S.A., SETENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTAS OCHENTA y NUEVE MIL NOVECIENTAS OCHENTA Y CUATRO PESETAS (75.789.984 PTA), más los réditos de dicha cantidad devengados desde el 1 de Agosto de 1.992 hasta la fecha de la sentencia calculados al 18%, así como los réditos de dicha cantidad y sus intereses, calculados al interés legal del dinero más dos puntos, desde la fecha de la Sentencia hasta su efectivo pago, y las costas.

Para el caso de no admitirse la responsabilidad solidaria de los demandados de abonar los 75.789984 pesetas, interesa, como petición subsidiaria, que se condene a los demandados a pagar a Altuna y Uría S.A. las cantidades que seguidamente se indican, más intereses y costas.

A D. Carlos José y a D. Federico: 1.494.542 pesetas.

A D. Rafael: 1.494.542 pesetas.

A Dª Estela: 730.194 pesetas."

CUARTO

Turnada la demanda al mismo Juzgado, dando lugar a los autos nº 63/96 de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, acordada su acumulación a los autos nº 673/95 y emplazados los cuatro nuevos demandados, únicamente D. Rafael y Dª Estela comparecieron y contestaron a la demanda proponiendo las excepciones de falta de legitimación pasiva y falta de litisconsorcio pasivo necesario, oponiéndose a continuación en el fondo y solicitando se dictara una sentencia que acogiera las referidas excepciones o, de entrar en el fondo del asunto, desestimara la demanda con condena en costas de la actora.

QUINTO

Declarados en rebeldía los demandados de la primera demanda que no comparecieron, ya indicados nominativamente en el antecedente segundo, así como los codemandados de la demanda acumulada D. Carlos José y D. Federico recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 19 de diciembre de 1996 desestimando las dos demandadas acumuladas e imponiendo las costas a la parte actora.

SEXTO

Interpuesto por la demandante contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 1072/97 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, acordado el recibimiento a prueba interesado por dicha parte apelante para la práctica de prueba pericial y practicada ésta, dicho tribunal dictó sentencia en 23 de marzo de 1998 con el siguiente fallo: "Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la empresa Altuna y Uría, S.A. contra la sentencia de fecha 19 de Diciembre de 1.996, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de San Sebastián, debemos revocar y revocamos parcialmente la mencionada resolución en el sentido de señalar que deberá abonarse a la mencionada entidad demandante la suma total de 32.456.822 ptas. como importe todavía pendiente de satisfacer de las obras de urbanización por ella llevadas a cabo en .el Polígono Mugitegi, una vez deducidos los importes correspondientes en concepto de penalización por retraso y el importe que a ella le corresponde afrontar en el costo de esas obras, y que dicha cantidad deberá ser satisfecha en la pertinente proporción a sus respectivas cuotas por los demandados, debiendo satisfacer en concreto la entidad Serrería Bengolea, S.L. deberá satisfacer la suma de 5.892.144 ptas., la entidad Caldeyf, S.L. la suma de 6.133.673 ptas., la entidad Construcciones Irureta la suma de 2.330.023 ptas., la entidad Construcciones G.A.S.A. la suma de 2.228.682 ptas., la entidad Aislamientos Gabiria, S.A. la suma de 1.222.032 ptas., D. Luis Manuel la suma de 1.458.494 ptas., D. Gabriel la suma de 985.571 ptas., D. Felix la suma de 884.230 ptas., la entidad Egumendi S.L. la suma de 640.033 ptas., D. Jose Daniel la suma de 640.033 ptas., D. Donato con D. Carlos José y D. Federico la suma de 640.033 ptas., la entidad Almacenes Eléctricos Vascongados, S.A. la suma de 520.559 ptas., la entidad Zumárraga Distribuciones, S.A. las sumas de 640.033 ptas. y de 369.792 ptas., D. Jose Ignacio con D. Rafael la suma de 640.033 ptas., D. Valentín la suma de 640.033 ptas., D. Clemente la suma de 640.033 ptas., D. Gerardo la suma de 528.559 ptas., la entidad Herce Elektrizitatea S.L. la suma de 528.559 ptas., la entidad Gráficas Iparraguirre S.A. la suma de 393.438 ptas., D. Sebastián la suma de 258.317 ptas., D. Claudio la suma de 258.317 ptas., D. Silvio con Dª Estela la suma de 312.703 ptas., D. Jesús Manuel la suma de 369.792 ptas., D. Juan Luis la suma de 312.703 ptas., D. Cesar la suma de 258.317 ptas., D. Jose Carlos la suma de 258.317 ptas., D. Eloy la suma de 312.703 ptas., D. Lázaro la suma de 312.703 ptas., D. Carlos Manuel la suma de 258.317 ptas., D. Tomás la suma de 312.703 ptas., D. Esteban la suma de 123.196 ptas., la entidad Carpintería Isaspi, S.L la suma de 640.033 ptas., D. Luis Carlos la suma de 258.317 ptas., D. Ignacio la suma de 123.196 ptas., y D. Juan Pedro la suma de 123.196 ptas.

Todas las cantidades mencionadas devengarán desde la fecha de 1 de Agosto de 1.992 y hasta la fecha de la sentencia de instancia el interés del 18% anual y desde la fecha de la sentencia de instancia y hasta que sean totalmente satisfechas el interés legal incrementado en dos puntos.

Por el contrario debemos confirmar y confirmamos el pronunciamiento absolutorio acordado en dicha resolución con respecto de los demandados D. Everardo, D. Luis Enrique, D. Leonardo, D. Jose Pablo, D. Alfredo, D. Jose Luis, D. Francisco y D. Gonzalo.

No procede efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas devengadas en el curso de una y otra instancia, las cuales deberán ser hechas efectivas por cada parte las por ella causadas y las comunes por mitad."

SÉPTIMO

Contra dicha sentencia anunciaron sendos recursos de casación la parte actora, un grupo de treinta y un demandados, condenados, y otro grupo de ocho demandados, absueltos. El tribunal de apelación tuvo por preparados dos recursos, uno por la actora y otro por cincuenta demandados, las partes recurrentes se personaron ante esta Sala, la actora por medio de la Procuradora Dª Isabel Juliá Corujo y los dos grupos de demandados por medio del Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, e interpusieron sus respectivos recursos de casación, siendo treinta y seis los demandados que figuraban en el grupo más numeroso.

OCTAVO

Amparados todos los motivos de los tres recursos en el ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881, el de la parte demandante se articulaba en tres motivos: el primero por infracción del art. 1155 en relación con los arts. 1593 y 1100, todos del CC, y de la jurisprudencia; el segundo por infracción del art. 1593 en relación con los arts. 1154 y 1152, todos del CC, y de la jurisprudencia, y el tercero por infracción del art. 1137 CC, de la jurisprudencia y de los arts. 1281 a 1289 CC. Y los otros dos recursos constaban de un solo motivo cada uno: el de los demandados condenados, fundado en infracción de los arts. 1100, 1101 y 1108 CC y de la jurisprudencia; y el de los ocho demandados absueltos, fundado en infracción de los arts. 523 y 710 LEC de 1881 y de la jurisprudencia.

NOVENO

Por Providencia de 2 de junio de 1998 se acordó no tener por personados a los cinco demandados mencionados en el encabezamiento del escrito de interposición del recurso del grupo más numeroso por no figurar en el escrito de preparación, pero recurrida en súplica dicha providencia alegando un mero error material de trascripción, por auto de esta Sala de 1 de octubre de 1998 se tuvo también por recurrentes, integrados en el grupo más numeroso, a esos cinco demandados.

DÉCIMO

Evacuado por el Ministerio Fiscal el trámite del art. 1709 LEC de 1881 con la fórmula de "visto" y admitidos los tres recursos de casación por auto de 5 de julio de 2000, la parte actora presentó sendos escritos de impugnación de los otros dos recursos, interesando su desestimación con imposición de costas a las respectivas partes recurrentes, y el grupo de demandados condenados impugnó el recurso de la actora solicitando su desestimación con imposición de costas.

UNDÉCIMO

Por Providencia de 13 de enero del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 1 de abril siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El litigio causante de este recurso de casación fue promovido por la empresa adjudicataria de las obras de urbanización de un polígono industrial contra los adquirentes de parcelas o terrenos en dicho polígono, ya que la Junta de Compensación prevista en principio no llegó finalmente a constituirse, pidiendo su condena solidaria al pago de 78.880.195 ptas. como importe de la última certificación-liquidación. Dirigida la demanda contra treinta cinco personas, ya físicas, ya jurídicas, y propuesta en la contestación la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, la actora formuló una segunda demanda contra otras cuatro personas que se acumuló a la anterior, consistiendo la oposición de fondo de los demandados en que no venían obligados a pagar cantidad alguna porque el importe reclamado, que en sí mismo no se discutía como correspondiente a obras efectivamente ejecutadas, quedaba superado por la penalización contractualmente establecida para el caso de retraso o demora de la contratista en la terminación de las obras.

La sentencia de primera instancia desestimó totalmente las pretensiones de la actora razonando que ésta había incurrido en incumplimiento contractual al no finalizar las obras ni dentro del periodo inicialmente pactado ni dentro del fijado en una posterior prórroga por causas imputables directamente a ella. Y recurrida en apelación por la misma parte, el tribunal de segunda instancia, acogiendo en parte el recurso, estimó parcialmente la demanda para, tras fijar en 45.100.000 ptas. la penalización por retraso que conforme a lo pactado debía soportar la actora, condenar a los demandados, salvo ocho de ellos, a pagar el resto de la suma reclamada, 33.780.195 ptas., si bien no solidariamente sino especificando la cuota correspondiente a cada uno, que devengaría el interés pactado del 18% anual desde el 1 de agosto de 1992, fecha de la reclamación extrajudicial de la liquidación definitiva con cuyo importe no se había manifestado discrepancia alguna, hasta la fecha de la sentencia de primera instancia, y el interés legal incrementado en dos puntos desde dicha sentencia hasta el efectivo pago, todo ello sin imponer especialmente a ninguna de las partes las costas de ambas instancias.

Contra la sentencia de apelación se han interpuesto tres recursos de casación: uno por la demandante, articulado en tres motivos, otro por los demandados condenados, fundado en un solo motivo, y el restante por los ocho demandados absueltos, igualmente fundado en un solo motivo, amparándose todos los motivos en el ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881.

SEGUNDO

Comenzando por el recurso de la demandante, su motivo primero, fundado en infracción del art. 1155 en relación con los arts. 1593 y 1100, todos del CC, y de la doctrina jurisprudencial sobre invalidez o inaplicabilidad de la cláusula penal por mora del contratista cuando por cambios en las obras contratadas se haya producido una alteración sustancial de la base del negocio, ha de ser desestimado porque ni en su demanda esta parte hoy recurrente cuestionó la validez de la cláusula penal contractualmente pactada, viniéndose así a plantear ahora una cuestión nueva inadmisible en casación, ni es tampoco admisible sustentar un motivo en hechos distintos de los que la sentencia impugnada declara probados, como hace aquí la recurrente al no aceptar la fecha que aquélla señala como de terminación de las obras o al eximirse de cualquier responsabilidad por el retraso descargándola sobre los adquirentes de parcelas que a su vez encargaron las obras de sus respectivos pabellones; en definitiva, apartándose por completo de la cuidadosa y muy encomiable labor del tribunal sentenciador que, valorando la prueba practicada y desmenuzando al detalle las diferentes causas que influyeron en que se demorara la terminación de las obras de urbanización del polígono, distingue las imputables a la actora de aquellas otras ajenas a su responsabilidad.

De ahí que resulte improcedente la referencia que al final del alegato del motivo se hace al informe pericial sobre la influencia que en el retraso tuvo la modificación del muro de la urbanización, pues esta circunstancia aparece expresamente valorada por el tribunal sentenciador, en función de esa misma prueba, computando treinta días de demora como no imputables a la hoy recurrente; y resulte inaplicable el criterio de la sentencia de esta sala de 25 de noviembre de 1997 que como decisiva se invoca en el motivo, pues en el caso aquí examinado, a diferencia del estudiado por aquélla, la prórroga del plazo de terminación de la obra se estipuló de común acuerdo manteniendo expresamente todo lo inicialmente pactado ("siendo un documento integrante del referido contrato, al que nos remitimos para todas las demás cuestiones no incluidas en el anexo"), sin que por otro lado puedan entremezclarse, como también hace la recurrente, las obras litigiosas, que eran las de urbanización del polígono, con las contratadas en interés particular de los adquirentes de terrenos para sus respectivos pabellones, intentando el recurso presentar estas últimas como aumentos de obra que retrasaron la terminación de aquéllas, por todo lo cual, en suma, este motivo no consiste sino en una pura petición de principio que da por sentada una interpretación del pacto de prórroga y una valoración conjunta de la prueba totalmente opuestas a las de la sentencia recurrida.

TERCERO

Otro tanto cabe predicar del motivo segundo de este mismo recurso de la demandante, fundado en infracción del art. 1593 en relación con los arts. 1154 y 1152, todos del CC, y de la jurisprudencia sobre moderación de la cláusula penal e impunidad del retraso justificado, porque formulado como subsidiario del primero y orientado a que se modere la pena y se aplique solamente sobre cincuenta y nueve días de retraso, todo su alegato es un continuo apartarse de los hechos que la sentencia recurrida declara probados.

De un lado, la recurrente entremezcla otra vez las obras de los pabellones individuales con las de urbanización del polígono, sin caer en la cuenta de que la contrata de aquéllas también redundaba en su provecho y la obligaba a ajustarlas a los compromisos previamente contraídos en relación con las segundas; de otro, reprocha a la sentencia recurrida no haber atendido especialmente al retraso debido a las obras del pabellón de una de las empresas demandadas "aunque se apoye en un perito", lo que demuestra por sí solo un intento de combatir la valoración de la prueba pericial, inadmisible en casación; luego ofrece la recurrente su propia versión sobre los días de retraso verdaderamente computables a partir de su personal valoración de la prueba documental; y finalmente, discute la fecha que la sentencia recurrida señala como de terminación efectiva de las obras, oponiendo la recurrente la inauguración oficial del polígono, que pudo deberse a razones de todo tipo, incluso de política municipal, a la fijada por el tribunal sentenciador con base en lo constatado en el libro de órdenes del arquitecto director de la obra.

Bien claramente se advierte, pues, que la recurrente, como en el motivo anterior, incurre en el vicio casacional de la petición de principio contraponiendo su propia e interesada valoración de la prueba a la meritoria y ciertamente modélica motivación de la sentencia impugnada, que caso por caso y dada la envergadura de la totalidad de las obras simultáneamente ejecutadas en un mismo espacio, por superponerse las de los pabellones individuales a las de urbanización, así como en virtud de las incidencias habidas a lo largo de todas esas obras (huelga del sector de la construcción, incremento de la obra proyectada, cambio de línea de alta tensión y especialidades impuestas por la edificación de uno de los pabellones), va descartando, antes de aplicar la cláusula penal, los días de retraso no imputables a la contratista demandante hasta llegar al resultado que refleja en su fallo, en verdad inatacable porque, una vez descontados los días de retraso no imputable a la hoy recurrente, lo que no puede pretenderse, ni en el motivo parece que se aspire a ello, es sustituir las sumas contractualmente establecidas, por elevadas que puedan parecer, por otras más reducidas (SSTS 10-5-01, 27-2-02 y 22-10-02).

CUARTO

Finalmente el motivo tercero y último de este primer recurso, fundado en infracción del art. 1137 CC, de la doctrina jurisprudencial sobre solidaridad pasiva tácita y presunción de solidaridad y de los arts. 1281 a 1289 CC, también ha de ser desestimado porque, si ya esta última cita de todas las normas del Código Civil sobre interpretación de los contratos resulta ser en sí misma inadmisible en casación (SSTS 17-4-95, 3-9-97, 30-9-97 y 16-9-02) y revela por sí sola un rechazable intento de combatir la interpretación del contrato reservada a los órganos de instancia, el alegato del motivo fuerza de jurisprudencia de esta Sala, ciertamente mitigadora del rigor literal del adverbio "expresamente" del citado art. 1137, hasta hacerla decir lo que nunca ha declarado, esto es, que la regla general sea la solidaridad y no la mancomunidad, en contra de lo dispuesto por ese mismo artículo. En definitiva, no constituida la Junta de Compensación inicialmente prevista, no pactada la solidaridad de los firmantes del contrato de obra como comitentes, pese a lo detallado de sus cláusulas, y emitidas facturas individuales a cargo de cada comitente en proporción a la cuota de participación de cada uno, especificando el pago correspondiente a cada partícipe en relación con todas las certificaciones, mal puede concluirse que la sentencia recurrida haya infringido el art. 1137 CC ni la jurisprudencia de esta Sala que lo interpreta, pues una cosa es que no se exija necesariamente el pacto expreso de solidaridad para que ésta pueda considerarse existente y otra muy distinta que la regla general sea la solidaridad y no la mancomunidad simple.

QUINTO

En cuanto al recurso de casación interpuesto por un grupo de demandados condenados, su único motivo se funda en infracción de los arts. 1100, 1101 y 1108 CC y de la jurisprudencia de esta Sala sobre improcedencia de los intereses moratorios en caso de iliquidez de la deuda, apareciendo orientado a que se deje sin efecto la condena al pago de los intereses devengados por la cantidad debida como importe de la última certificación-liquidación por cada recurrente, a cuyo fin se alega que la cantidad debida no podía fijarse mediante sencillas operaciones aritméticas sino que dependía de la penalización por retraso a cargo de la actora, no aceptada por ésta y en consecuencia necesitada de determinación mediante un proceso judicial en el que incluso fue precisa la prueba pericial.

Semejante planteamiento no puede sin embargo ser acogido porque al margen de la evolución de la jurisprudencia en orden al principio "in illiquidis non fit mora", atenuándose en grandísima medida su rigidez, lo cierto es que en el caso enjuiciado la deuda de los hoy recurrentes por la última certificación-liquidación no ofrecía duda alguna ni en cuanto a la obligación de satisfacerla ni en cuanto a su importe, por lo que, aun cuando frente a la reclamación de la actora ellos opusieran la penalización por retraso, bien pudieron consignar la cantidad indudablemente debida al tiempo que promovían la efectividad de dicha penalización. De ahí que, como otra vez con acierto resuelve la sentencia impugnada, el pago de intereses moratorios al tipo contractualmente pactado desde que la actora reclamó extrajudicialmente el pago de la última certificación-liquidación sea la solución más acorde para mantener el equilibrio contractual, que se vería manifiestamente descompensado si a la empresa contratista se le impusieran las elevadas multas establecidas por cada día de retraso y a los comitentes se les eximiera de los intereses moratorios al tipo igualmente elevado pero no menos expresamente pactado.

SEXTO

Por lo que se refiere al tercer y último recurso de casación, interpuesto por los ocho demandados absueltos y articulado también en un motivo único relativo solamente a las costas, que en relación con estos demandados-recurrentes se entiende en el recurso debieron imponerse a la actora tanto en primera instancia como en apelación, citándose al efecto como infringidos el párrafo primero del art. 523 LEC de 1881, el párrafo segundo del art. 710 de la misma ley y la jurisprudencia de esta Sala sobre el principio del vencimiento objetivo, asimismo ha de ser desestimado: en primer lugar, porque la sentencia de apelación no fue confirmatoria de la de primera instancia ni agravó la posición de la actora-apelante, sino que, acogiendo en parte su recurso, sustituyó la desestimación total de la demanda acordada en primera instancia por una estimación parcial en cantidad nada desdeñable; en segundo lugar, porque según reiteradísima doctrina de esta Sala la apreciación de circunstancias excepcionales por los órganos de instancia, como justificativas de un pronunciamiento sobre costas distinto del determinado por el vencimiento objetivo, es irrevisable en casación siempre que aparezca motivado en la sentencia, cual sucede en este caso (SSTS 7-2-92, 28-1-94, 30-4-97, 13-2-98, 24-11-98, 16-2-01 y 8-10-01); y en tercer lugar, porque el razonamiento del tribunal sentenciador al respecto en el fundamento jurídico noveno de la sentencia impugnada responde a una realidad evidente, la de las dificultades que la forma de contratar la obra y algunos cambios de titularidad en los terrenos del polígono creaban al contratista a la hora de precisar contra quiénes debía de interponer su demanda, habiendo declarado esta Sala que el hecho de no existir razones suficientes para la condena de un demandado no significa que fuera irrazonable en un principio su posible responsabilidad en relación con la deuda reclamada (STS 4-10-99).

SÉPTIMO

No estimándose procedente ningún motivo de los tres recursos examinados, procede declarar no haber lugar a los mismos y, conforme al art. 1715.3 LEC de 1881, imponer a las partes recurrentes las costas causadas por sus respectivos recursos

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

NO HABER LUGAR A NINGUNO DE LOS TRES RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por los Procuradores Dª Isabel Juliá Corujo (el primer recurso) y D. Ramón Rodríguez Nogueira (los otros dos), en sus respectivas representaciones ya indicadas, contra la sentencia dictada con fecha 23 de marzo de 1998 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa en el recurso de apelación nº 1072/97, imponiendo a dichas partes las costas causadas por sus respectivos recursos de casación.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Ignacio Sierra Gil de la Cuesta.-Francisco Marín Castán.- Pedro González Poveda.-FIRMADO Y RUBRIDO PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marín Castán, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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