STS 382/2003, 14 de Marzo de 2003
| Ponente | José Manuel Maza Martín |
| ECLI | ES:TS:2003:1740 |
| Número de Recurso | 2688/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 382/2003 |
| Fecha de Resolución | 14 de Marzo de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
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LUIS ROMAN PUERTA LUISD. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. JOSE MANUEL MAZA MARTIND. JOAQUIN MARTIN CANIVELL
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Marzo de dos mil tres.
En el recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por Pedro , Emilio y Juan Antonio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 1ª) que les condenó por delito de Contra la Salud Pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Díaz Solano y por la Procuradora Sra. de la Rubia Ruiz respectivamente.
El Juzgado de Instrucción número 2 de Málaga instruyó sumario con el número 4/97, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha 25 de abril de 2001, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Del conjunto de la prueba practicada, apreciada en conciencia, se considera probado y así se declara que al tenerse sospechas por funcionarios adscritos al Grupo I de Delincuencia Organizada de la BPPJ de Málaga que en el Polígono Industrial denominado Villa Rosa de esta capital se podría estar realizando operaciones de adquisición y entrega de sustancias estupefacientes se montó un dispositivo de vigilancia en la zona en la mañana del día 21 de marzo de 1.997, comprobando como sobre las 12 horas en el Bar Villa Rosa 2, sito en la C/ Guadalmar nº 2 del referido Polígono, contactaban los procesados Andrés , que se encontraba en compañía de también procesado Luis Manuel , en situación de rebeldía y a quien no afecta esta resolución y Raúl y Gregorio , que llegaron posteriormente, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, los cuales permanecieron en actitud expectante, efectuando algunos llamadas telefónicas, hasta que llegó a dicho lugar el vehículo Volkwagen, modelo Golf, matrícula VO ....-VW , ocupado por los también procesados Isidro , Emilio Y Juan Antonio , todos mayores de edad y sin antecedentes penales, conducido por el primero, viajando como copiloto el segundo y en su parte trasera el tercero, al cual se acercó uno de aquellos, que introdujo parte de su cuerpo por la ventanilla del asiento del copiloto, para separarse seguidamente y reunirse con los demás.
El referido vehículo emprendió la marcha y tras rodear una manzana del citado Polígono Industrial, se detuvo junto a una zona arbolada, bajando su conductor Pedro portando una bolsa de color blanco, que depositó junto a una valla metálica, regresando nuevamente al vehículo, momento en que los agentes con carnet profesional nums. NUM000 y NUM001 , que presenciaron la operación procedencia a su detención y a la intervención de la referida bolsa, que contenía en su interior, en que paquete cerrado, 1.000 gramos de cocaína, con una pureza del 61´89% y un valor estimado de 8.000.000 ptas., sustancia de la que disponía el procesado Isidro y sus acompañantes Emilio y Juan Antonio para su entrega a personas desconocidas, y posterior distribución entre terceros.
No consta que lo procesados Andrés , Gregorio y Raúl tuvieran relación con la operación descrita.
El vehículo Volkwagen Golf, matrícula VO ....-VW , que aparece a nombre del procesado Sebastián , era propiedad de su hermano Pedro , quien había pagado su importe y lo venía utilizando.
En el acto de plenario el Ministerio Fiscal retiró la acusación que previamente había formulado contra Sebastián ."[sic]
La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Pedro , Emilio Y Juan Antonio , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, en la cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias, ya definido, a cada uno a la pena de nueve años y un día de prisión, multa de dieciséis millones de ptas., con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al pago durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al pago de una octava parte de las costas procesales causadas, acordándose el comiso de la droga y vehículo JO-....-JL , intervenidos a los que se dará el destino legal, así como la retención de las cantidades intervenidas al procesado Pedro , que quedaran afectas al pago de las responsabilidades pecuniarias, siendo de abono para el cumplimiento de la pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia y solvencia parcial que el Juzgado Instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente.
Y debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los procesados Andrés , Gregorio , Raúl Y Sebastián del delito que se les imputa, alzándose cuantas medidas cautelares se hubieran adoptado contra los mismos, con declaración de oficio de cuatro octavas partes de las costas causadas.
Comuníquese esta Sentencia a la Secretaría de Estado para la Seguridad y a la Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo."[sic]
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de Forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por Pedro se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Único.- Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
El recurso interpuesto por Juan Antonio y Emilio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción Ley del artículo 849.1º de la L.E.Cr. al infringirse según los hechos declarados probados los artículos 28, 29, 368 y 369.3 del Código Penal. Segundo.- Por quebrantamiento de forma del artículo 851.1º de Ley de Enjuiciamiento Criminal. Tercero.- Por quebrantamiento de forma del artículo 851.1º de la L.E.Cr. al existir manifiesta contradicción entre los hechos que se dicen probados. Cuarto.- Por quebrantamiento de forma del artículo 851.1º al consignarse en el relato de hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo. Quinto.- Por vulneración del Principio de Presunción de Inocencia del artículo 24.2 C.E. Sexto.- Por Vulneración del Derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 24.2º de la C.E. Séptimo.- Por vulneración del Derecho a la Tutela Judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución en relación con infracción del principio de proporcionalidad de la pena.
Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos interesa la inadmisión a trámite de los mismos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 6 de marzo 2003.
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RECURSO DE Emilio Y Juan Antonio :
Los recurrentes Emilio y Juan Antonio , condenados por el Tribunal de instancia, por un delito contra la salud pública, a las penas de nueve años y un día de prisión y multa de dieciseis millones de pesetas, fundamentan su Recurso de Casación conjunto en seis diferentes motivos, una vez que renunciaron expresamente al Tercero de los siete que en un principio se anunciaron.
Examinando ordenadamente cada uno de tales motivos, hemos de comenzar por los relativos a supuestos defectos formales de la Sentencia recurrida, que se denuncian en Segundo y Cuarto lugar. Ambos, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
los dos motivos deben desestimarse, pues:
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En el Segundo de ellos no se indican con la suficiente concreción los términos que se consideran contradictorios, dentro de la narración de Hechos Probados, contenidos en la Resolución de instancia.
Antes al contrario, parece que esa contradicción pretende argumentarse sobre el dato de que la Sentencia no especifique, con suficiente claridad, quién era exactamente la persona que tenía que contactar con los terceros, destinatarios de la substancia de tráfico prohibido.
Evidentemente, tal alegación no encaja en la vía casacional elegida, que ha de referirse a la contradicción interna de los términos que narran el relato de hechos y no a la omisión de dato alguno que, en todo caso, debería remitirse al artículo 849.1º de la Ley Procesal, si de su ausencia resultase improcedente la norma sustantiva aplicada.
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Por su parte, el Cuarto motivo, refiere que se incurre en predeterminación del Fallo cuando en la narración fáctica se dice que los recurrentes "disponían" de la substancia para su entrega a terceras personas.
Como es obvio, esa expresión, del lenguaje común y tan sólo descriptiva de un aspecto de la mecánica de tales hechos, no ofrece carácter predeterminante alguno del Fallo, de verdadero contenido técnico-jurídico, tal como exige la Jurisprudencia en esta clase de supuestos.
A su vez, los Motivos Quinto, Sexto y Séptimo de este Recurso, aluden a vulneración de derecho fundamental y los dos primeros han de seguir el mismo destino desestimatorio de los ya analizados, toda vez que, en ambos, se plantea, por la vía del quebranto del derecho a la presunción de inocencia (motivo Quinto) o por la del derecho a un proceso con todas las garantías (motivo Sexto), la ausencia de prueba bastante en apoyo de la conclusión condenatoria que alcanza la Resolución de instancia.
Pero acontece que, lejos de faltar ese material probatorio de cargo, la Audiencia contó, y así lo fundamenta por otra parte debidamente en su Resolución, con prueba no meramente indiciaria, como el Recurso refiere, sino propiamente directa, cual las declaraciones de los testigos, funcionarios policiales, cuya credibilidad propiamente no se discute, que observaron directamente las operaciones y contactos en que los aquí recurrentes tomaron parte y que, posteriormente, ocuparon, como dato objetivo incontestable relacionado con tales operaciones antes advertidas, la bolsa conteniendo el Kilogramo de cocaína.
No puede, por tanto, negarse la existencia de prueba suficiente y válida, sometida a la función valorativa que al Tribunal de instancia corresponde, y, por ende, no se aprecia vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia de los recurrentes.
El motivo Séptimo, por otro lado, se refiere a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por resultar desproporcionada la pena impuesta de nueve años y un día de prisión, en relación con la gravedad de la conducta.
A la respuesta que habrá de darse a esta cuestión en un próximo Fundamento Jurídico, común a los dos Recursos que analizamos, habremos de remitirnos desde aquí.
El primer motivo del Recurso de Juan Antonio y Emilio , denuncia, a través del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la indebida aplicación de los artículos 28, 29, 368 y 369.3ª del Código Penal, habida cuenta de que, en todo caso, la conducta de los recurrentes, debería calificarse como de simple complicidad.
El motivo alegado supone la comprobación, por este Tribunal de Casación, de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, reiteradamente citado en las Resoluciones de esta Sala, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.
A la luz de la anterior premisa, es clara la improcedencia de este motivo de Casación, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia recoge los elementos normativos necesarios para atribuir a los recurrentes una participación, a título de autores, ya que la "disponibilidad" respecto de la substancia, que expresamente se les asigna, supone, en este concreto ilícito la autoría del mismo.
Por tales razones, este motivo también ha de ser desestimado.
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RECURSO DE Pedro :
Por su parte, el otro recurrente, Isidro , también alega, en fundamento de su Recurso, el cauce casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la indebida aplicación, al caso de autos, del supuesto especialmente agravado del artículo 369.3ª del Código Penal.
A este respecto, como ya antes adelantábamos, vamos a dedicar, expresamente, el siguiente Fundamento Jurídico, con alcance común a los dos Recursos planteados.
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PRONUNCIAMIENTO COMUN A AMBOS RECURSOS:
No obstante lo dicho hasta ahora, a la vista de la cantidad de droga objeto del delito contra la salud pública enjuiciado, 619 grs. de cocaína pura, que merecieron una calificación por la Audiencia conforme al subtipo agravado previsto en el art. 369.3º del Código Penal, aplicando el criterio aprobado por del Acuerdo del Pleno de esta Sala, de fecha 19 de Octubre de 2001 y seguido ya en numerosas Resoluciones posteriores, según el cual la agravación por la "notoria importancia" de la droga objeto de la infracción, en el caso de la cocaína, tras la oportuna actualización, ha de elevarse a los 750 grs. puros, procede la anulación de la Sentencia recurrida, en este concreto extremo exclusivamente, mediante la Sentencia que seguidamente se dictará.
En realidad, como afirma el Fiscal, no merece ser objeto de censura alguna por nuestra parte la conclusión alcanzada por la Audiencia, habida cuenta de que, al tiempo en que la misma se dictó, en efecto, el criterio doctrinal acerca de los límites cuantitativos para determinar la concurrencia de la agravante específica, hacía procedente la aplicación del subtipo agravado.
Sin embargo, en este momento, tras el referido Acuerdo de 19 de Octubre del pasado año, 2001, ese extremo debe rectificarse, por razones de estricta justicia, puesto que la cuantía de la substancia no alcanzaría ya la imperativa agravación, por tal concepto.
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COSTAS:
A la vista de la conclusión parcialmente estimatoria de los presentes Recursos, han de ser declaradas de oficio las costas ocasionadas por los mismos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,
III.
Que debemos declarar y declaramos haber lugar, parcialmente, a los Recursos de Casación interpuestos por las Representaciones de Emilio , Juan Antonio y Pedro contra la Sentencia dictada contra ellos por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, en fecha de 25 de Abril de 2001, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos parcialmente, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente segunda Sentencia.
Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.
Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Luis-Román Puerta Luis D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Juan Saavedra Ruiz D. José Manuel Maza Martín D. Joaquín Martín Canivell
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Marzo de dos mil tres.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Málaga con el número 4/97 y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga por delito Contra la Salud Pública, contra Pedro , DNI número NUM002 , de 31 años edad, natural de Málaga, hijo de Juan Luis y de Elena , vecino de Málaga, Emilio , con DNI número NUM003 , de 34 años de edad, natural de Colmenar (Málaga), hijo de Jose Antonio y de Maribel , vecino de Málaga y Juan Antonio , con DNI número NUM004 , natural y vecino de Málaga, hijo de Lorenzo y Marí Juana y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 25 de abril de 2001, que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Lorenzo Manuel Maza Martín, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de Hecho y los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga.
Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.
Como ya se ha dicho en el Fundamento Jurídico Cuarto de los de la Resolución que precede, resulta de aplicación, en el presente supuesto, el Acuerdo adoptado, el día 19 de Octubre de 2001, por el Pleno de esta Sala, acerca de los límites a partir de los cuales ha de tenerse por concurrente la agravación específica del delito contra la salud pública, prevista en el apartado 3º del artículo 369 del Código Penal, que, para el concreto caso de la cocaína, actualiza y fija dicha cuantía en los 750 grs. de substancia pura.
De modo que, como quiera que la cocaína poseída por los acusados, con destino a la distribución a terceras personas, una vez tenida en cuenta su riqueza, alcanzaba los 619 grs. de droga pura (cocaína), deben calificarse y sancionarse sus ilícitas conductas, de acuerdo con las previsiones que, para el tipo básico de ese delito, en relación con las substancias que causan grave daño a la salud cual es el caso de la cocaína, se contienen en el artículo 368 del Código Penal, tan sólo, y que abarcan una pena de prisión entre tres y nueve años, además de la multa del tanto al triple del valor atribuido a la substancia.
Debiendo imponerse en consecuencia, atendiendo para la determinación de la pena aplicable a la referida cantidad de droga tanto como a la ausencia de circustancias modificativas de la responsabilidad criminal, las penas de siete años de prisión y multa de ocho millones de pesetas, para cada uno de los acusados.
En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,
Que debemos condenar y condenamos a Emilio , Juan Antonio y Pedro , como autores de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de siete años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ocho millones de pesetas (48.080'96 Euros), para cada acusado, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Resolución de instancia, en lo relativo a los comisos acordados y costas de la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Luis-Román Puerta Luis D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Juan Luis Saavedra Ruiz D. Lorenzo Manuel Maza Martín D. Joaquín Martín Canivell
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Lorenzo Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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