STS 386/2003, 18 de Marzo de 2003
| Ponente | José Antonio Martín Pallín |
| ECLI | ES:TS:2003:1903 |
| Número de Recurso | 2146/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 386/2003 |
| Fecha de Resolución | 18 de Marzo de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Marzo de dos mil tres.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Luis Manuel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de VIZCAYA, que lo condenó por delito de malversación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por el Procurador Sr. Martín Jáureguibeitia, siendo parte recurrida la Acusación particular encarnada en la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada por la Letrada Dª Carmen Reyes Olea.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Getxo, instruyó sumario con el número 106/97, contra Luis Manuel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya que, con fecha 2 de Marzo de 2001, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que 1º) La Tesorería de la Seguridad Social, en el Expediente de Apremio nº 88/185A, seguido contra la empresa TOPOBASK, S.A., por impago de cuotas a la Seguridad Social por importe de 67.258.189 pesetas, con fecha 27 de Julio embargó a la referida empresa los bienes que figuran detallados en el Expediente.
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) Que con fecha 9 de Octubre de 1.995 el acusado Luis Manuel , nacido el 28 de Junio de 1.942, con D.N.I nº NUM000 , sin antecedentes penales, a la sazón administrador-gerente de Topobask, S.A., fué nombrado depositario de los bienes embargados haciéndosele en el acto expresa advertencia de las obligaciones del cargo de depositario.
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) Que con fecha 24 de Julio de 1.996, con motivo de la realización por parte de la Unidad de Recaudación Ejecutiva 48/07 de las actuaciones para dar cumplimiento a la anterior decisión de remoció de depósito y traslado de los bienes embargados a las dependiencias de la Unidad de Recaudación, para cuya ejecución se tuvo que solicitar autorización judicial ante el infructuoso resultado de las diligencias practicadas para su notificación al acusado y el inopinado cierre de la empresa en la fecha prevista inicialmente para la remoción, que se había comunicado telefónicamente al acusado, se constató la ausencia de parte de los bienes embargados, si bien, por la dificultad de proceder en aquél momento a la identificación de los que no se encontraban en sus instalaciones, se procedió al cambio de cerradura y se difirió la identificación al día 26 de julio. En esta actuación se identificaron como bienes desaparecidos los siguientes: Un ordenador portátil 486/25 Mhz compact, una impresora laser HP, un plotter HP 560, tres mesas laster de arquitecto, una cámara de vídeo Sony modelo ccd-f555, una estación total VILD-t-160, una estación total VILD-T1010, un nivel Wild N-3, un bastón, dos prismas GPR1, un prisma Sokkisa, dos portaprismas GPM1A y un portaprisma GPH3, bienes valorados por la empresa Topobask en la práctica del embargo en la suma de 10.367.319 pesetas.
Tampoco se encontraron en los locales de la empresa en la actuación reseñada dos estaciones Total Wild-T-100, excepto trípode, un trípode, un bastón, un portaprismas GPH1º y un prisma GPRº, que fueron entregados en la Unidad de Recaudación con fecha 7 de Agosto por el socio empleado D. Gustavo , quien los tenía en su poder con conocimiento del gerente para atender trabajos contratados con la empresa.
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) Que los objetos reseñados, con la salvedad de los reseñados en el párrafo segundo del apartado precedente, estaban en poder de D. Gustavo desaparecieron de los locales de la empresa en fecha comprendida entre los días 15 de julio y que la única persona que disponía de llaves de la empresa en el referido periodo era el acusado, quien había cambiado la cerradura el día 8 de Julio, no entregando copia de la llave a los demás socios ni a los empleados.
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) Que ni durante la tramitación del expediente ni hasta la fecha de la celebración del juicio oral el acusado ha entregado a la Unidad de Recaudación de la Seguridad Social ninguno de los bienes desaparecidos ni ha dado razón de su paradero.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Luis Manuel , como autor responsable de un delito de malversación ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS de prisión, inhabilitación absoluta durante el plazo de seis años y a que abone a la Tesorería de la Seguridad Social en la cantidad de 10.367.319 ptas., como indemnización de perjuicios y al pago de las costas procesales.
Declaramos la solvencia parcial del acusado aprobando el auto que a este fín dictó el Juzgado Instructor con fecha 28 de Diciembre de 1.989.
Contra esta resolución se podrá interponer recurso de casación en el plazo de CINCO DIAS, debiendo presentar escrito en esta misma Sala anunciando el referido recurso.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento de la vista prevenida, se celebró la misma el día 6 de Marzo de 2003, con asistencia de los letrados de las partes recurrente y recurrida.
El motivo primero por quebrantamiento de forma se ampara en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar la parte recurrente que no se han expresado en la sentencia, clara y terminántemente, cuáles son los hechos que se consideran probados, consignándose además, como hechos probados, conceptos, que por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.
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- El letrado de la parte recurrente, al amparo del motivo de casación enunciado, introduce elementos absolutamente incompatibles con la vía casacional elegida. Su discrepancia del relato de hechos probados, radica en que da por probado la constitución del depósito y, por otro lado, porque estima que no es correcto ni procedente, declarar, como hecho probado, que el presunto depositario fuere advertido, simultáneamente a su designación, de las obligaciones en que incurría en el desempeño del cometido que le era encomendado.
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- En primer lugar debemos hacer constar que, la sistemática seguida para desarrollar su oposición a la sentencia, es absolutamente incorrecta y no se ajusta a las previsiones que la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tiene previstas para el quebrantamiento de forma.
Debió plantear, en motivos separados, las cuestiones que desarrolla de forma prolija, como el mismo redactor del recurso reconoce. En relación con la falta de claridad, no nos dice cual es el pasaje o pasajes oscuros, que inducen a confusión a un lector de la sentencia, ajeno a la terminología o expresiones de carácter jurídico. De manera totalmente inadecuada el recurrente combate, la veracidad del hecho en la parte que se afirma que el acusado fue nombrado depositario y para ello debió escoger, como hace más adelante, la vía del error de hecho.
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- Por lo que se refiere a la utilización de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, no entendemos su fundamentación, ya que la expresiones deposito, o la referida a las advertencias de las obligaciones del cargo de depositario, está al alcance y pueden ser conocidas por cualquier persona sin necesidad de especiales conocimientos jurídicos y no constituye la base única de la sentencia. Si la parte recurrente estima que la expresión depósito, es determinante del fallo, niega uno de los presupuestos básicos de la redacción de una sentencia que es la de emplear, de la manera más concisa posible, expresiones que sirvan de apoyo fáctico para la posterior calificación de los hechos. Si el letrado de la parte recurrente parece preferir que se hubiera empleado circunloquios o palabras de sinónima significación, como custodia o encargo, para nada se hubiera alterado el sustento fáctico de la sentencia.
Todo lo relativo a la impugnación del hecho probado, no puede abrirse camino por este cauce y debe ser rechazado.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El motivo segundo se ampara en el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que no se han resuelto en la sentencia todos los puntos, que fueron objeto de defensa por la representación procesal del condenado.
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- Parece que el motivo, por incongruencia omisiva, pretende fundamentarse en la falta de contestación, a determinados aspectos fácticos que fueron expuestos como base de la defensa y que se apoyaban en la defectuosa constitución del depósito y en la falta de información al recurrente de las obligaciones que contraía.
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- El motivo debió inadmitirse, en su momento, por defectuoso, incongruente y fuera del ámbito que permite la denominada incongruencia omisiva. Esta cuestión se pudo llevar también por la vía constitucional que proporciona el derecho a la tutela judicial efectiva, al no haber recibido una contestación motivada a las cuestiones planteadas. Por un lado conviene recordar al recurrente, que sus argumentos son antagónicos ya que, o bien hubo diligencia de depósito o no la hubo. Si después argumenta, que no fue informado de sus obligaciones legales, viene a reconocer que sí hubo diligencia aunque la considera defectuosa. En todo caso, conviene recordar, que una abrumadora jurisprudencia de esta Sala señala de forma unánime y sin fisuras, que las cuestiones planteadas, a las que se refiere el texto del articulo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal invocado (851.3º), sólo admite cuestiones o puntos de debate, estrictamente jurídicos y no aspectos fácticos, como pretende el recurrente. De todas formas, le recordamos de nuevo, que si estos hechos no los considera probados, debe elegir la vía del error de hecho.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
Los motivos tercero y cuarto, los trataremos conjuntamente, ya que ambos se amparan en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que se ha incurrido en error en la apreciación de la prueba, demostrado por documentos que obran en las actuaciones y que demuestran la equivocación del juzgador, sin que estén desmentidos por otros elementos probatorios existentes en la causa.
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- Después de hacer una serie de consideraciones generales sobre la exactitud de los hechos, con citas jurisprudenciales, centra el motivo e invoca el folio 80 de las actuaciones, donde se contiene a la diligencia de nombramiento de depositario y su notificación. En virtud de éste documento, considera que el depósito no quedó constituido, por falta de consentimiento explícito en la aceptación del cargo de depositario.
Cita asimismo los folios 187 a 191, en los que se contienen la diligencia de embargo, con un anexo que describe los bienes embargados y su valoración, omitiendo la designación de depositario y la localización física de los bienes.
Vuelve acudir, en este caso, al folio 80 e insiste en la inexistencia del nombramiento de depositario.
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- En el motivo cuarto advierte que no se le ha informado sobre las responsabilidades en las que puede incurrir, sin que haga referencia a ningún otro documento que pueda ser de utilidad para comprobar si efectivamente se ha incurrido en error al dar por probados los hechos que se incluyen en el relato fáctico.
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- La cita documental realizada por el recurrente, resulta incompleta, ya que, el examen de la pieza segunda de las actuaciones, nos muestra una interminable lista de diligencias, realizadas por la Unidad de Recaudación Ejecutiva, que culminan en el folio 305, en el que consta un Auto del Juzgado de Instrucción que tramita las diligencias, en el que se autoriza la entrada en la sede social, para extraer los bienes embargados. En dicha diligencia, se hace constar que, personados los componentes de la Unidad en el domicilio del acusado, para requerirle que procediera a facilitarles la entrada en los locales de la empresa, les recibe una persona que se identifica como su hija y que informa, que su padre se encuentra fuera de su domicilio, en paredero desconocido y sin teléfono de contacto, negándose a firmar la notificación.
Previamente, al folio 80 de la pieza primera, consta en forma correcta la diligencia de nombramiento de depositario, en la persona del recurrente, transcribiéndose el contenido de las funciones y obligaciones que contrae, según el artículo 118 del RD 1517/91, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de los Recursos del Sistema de Seguridad Social. El acusado firma la diligencia bajo la antefirma de recibí.
Con este bagaje documental queda perfectamente acreditado, lo que se afirma en el hecho probado, por lo que no es necesario variar su contenido.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El motivo quinto se ampara en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se han vulnerado los artículos 432.1 y 435.3 del Código Penal.
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- De manera sorprendente y absolutamente asistemática comienza invocando la vulneración del artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (sic), en relación con los actos antes citada. Más adelante y de forma totalmente incongruente con la naturaleza del motivo invocado, denuncia error en la apreciación de la prueba y suscita la nulidad de pleno derecho de la diligencia de remoción del depósito. El resto de los numerosos folios que contienen el desarrollo del motivo, se dedican a una nueva evaluación de la prueba.
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- Resulta inviable, la técnica utilizada para formular los argumentos, que se estiman pertinentes para la impugnación de un error de derecho en la aplicación del derecho penal sustantivo, desconociéndose que, si se opta por el numero 1º del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es inadecuado combatir la realidad del hecho probado. En todo caso la autorización judicial se extendió de conformidad con lo dispuesto en el artículo 87.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que atribuye a los Juzgados de Instrucción la habilitación de la entrada en domicilios y entidades para facilitar la ejecución forzosa de los actos de la Administración.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El motivo sexto vuelve a insistir en la existencia de un error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que evidencian el error del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
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- En este caso los documentos citados son los que obran a los folios 50, 124 a 128, 148 a 152, 164 a 180, 407 a 409 y 410 a 415, para, a continuación y sin solución de continuidad, argumentar que, la base de su impugnación, es la inasistencia del Secretario Judicial, en las actuaciones de la entrada y registro de las dependencias de la entidad embargada, para proceder a la remoción del depósito, por lo que estima que la diligencia fue nula.
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- Esta vez, nos quedamos sin conocer, qué particulares de los numerosos folios citados, constituyen la base para sustentar la equivocación del juzgador. Se ciñe de nuevo a la alegación de la nulidad de la diligencia de depósito, que ya fue planteada en el motivo anterior, por una vía totalmente equivocada como ya se ha dicho.
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- El motivo debió ser inadmitido en el trámite procesal oportuno, pero habiéndose superado este filtro, procede ahora su desestimación, ya que no se nos proporciona ninguna pista, sobre dónde radica el error y sobre todo, consta en las actuaciones, que las diligencias se llevaron a cabo en presencia de un socio de la empresa ante la imposibilidad de localizar al acusado. Además, esta persona manifestó en el plenario, que un hijo del recurrente, estaba utilizando la maquinaria embargada para usos propios.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El séptimo motivo, vuelve a ampararse en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, repitiendo de nuevo la vulneración de los artículos 432.1 y 435.3 del Código Penal.
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- De manera reiterada vuelve a deslizarse por las vías equivocadas y se limita a sostener que, su patrocinado, no se apoderó de los bienes embargados, manejando elementos probatorios, que no se han tenido en cuenta por la Sala sentenciadora. De nuevo, un largo alegato, que hubiera servido para el informe oral en el acto final del plenario, pero que no puede ser tenido en consideración en este cauce casacional.
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- Los hechos son los hechos, y no pueden ser alterados a capricho del letrado de la parte recurrente. La sentencia afirma y sostiene, que el acusado fue nombrado depositario de los bienes embargados, habiendo sido advertido de las obligaciones de su cargo. Ante el acuerdo de la Recaudación Ejecutiva de remover el depósito y dar traslado de los bienes a la Unidad de Recaudación, se pudo comprobar que, algunos, habían desaparecido, habiéndose declarado que la única persona que tenía las llaves de la empresa, era el acusado, que no había entregado copia a los demás socios, ni a los empleados, sin que hasta la fecha de la sentencia se haya devuelto ninguno de los bienes desaparecidos.
Creemos que, con esta base fáctica, la condena por delito de malversación de caudales públicos, se ajusta a las previsiones legales y así lo reconoce implícitamente el propio recurrente al centrar todos sus esfuerzos en la negación de los hechos.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley y de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación procesal del acusado Luis Manuel contra la sentencia dictada el día 12 de Marzo de 2001, por la Audiencia Provincial de Vizcaya, en la causa seguida contra el mismo por un delito de malversación de caudales públicos. Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada, a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. José Antonio Martín Pallín D. José Antonio Marañón Chávarri D. Enrique Abad Fernández
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
