STS 393/2003, 14 de Marzo de 2003

El Juzgado de Instrucción nº 6 de Lugo, incoó Procedimiento Abreviado nº 28/2000, por delito de abusos sexuales, contra Lorenzo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Lugo, Sección Segunda, que con fecha 30 de Julio de 2001 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"UNICO.- D. Lorenzo , nacido el día 24-5-60, con DNI NUM000 , separado judicialmente de su esposa, el día 31-10-99, en una hora no determinada, cuando se encontraba en la compañía de su hija C.P.M., de cuatro años de edad, en el ejercicio del derecho de visitas y comunicación con ella, en el domicilio de la abuela paterna y cuando ambos se encontraban en el servicio del inmueble, Lorenzo con ánimo de satisfacer su apetito sexual tocó con sus dedos a la menor en los genitales, lo que le provocó un enrojecimiento de la vulva.- El día 3-11-99 la madre presenta a la médico pediatra de la menor una braga de la niña en la que se observa una mancha de color marrón, manifestando la pediatra la necesidad de proceder a su análisis; dicho análisis se efectúa por el Instituto Nacional de Toxicología concluyendo en su informe que se detectan en la braga restos de sangre pertenecientes a la menor". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Lorenzo , como autor criminalmente responsable de un delito de abusos sexuales, previsto y penado en los artículos 181.1, 2 y 4, y 180.1,4º del código penal, en relación con el artículo 57 del mismo texto legal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y cuatro meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y prohibición de aproximarse y comunicarse con la menor por un tiempo de cuatro años, así como al abono de las costas procesales, incluyéndose las de la acusación particular.- En concepto de responsabilidad civil, Lorenzo , deberá abonar a la menor la cantidad de QUINIENTAS MIL PTAS.". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Lorenzo y Amparo , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Lorenzo , formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 852 de la LECriminal por vulneración del art. 24.1 de la C.E.

Al amparo del art. 852 de la LECriminal por violación del art. 24.2 de la C.E.

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECriminal.

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, por inaplicación del art. 66.1 del C.P.

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, por violación por inaplicación indebida de la circunstancia 4ª del art. 181 del C.P., en relación con el apartado 1º del art. 180 del mismo texto legal.

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, por aplicación indebida de la circunstancia 4ª del art. 180,1-4 del C.P.

Por violación, por aplicación indebida de la agravante cuarta del art. 180.1.4 del C.P.

Al amparo del art. 849.2 de la LECriminal, por error en la apreciación de la prueba.

Por Quebrantamiento de Forma y al amparo del art. 851.3 en relación con el 850 de la LECriminal.

La representación de Amparo , formalizó su recurso de casación en base a UN UNICO MOTIVO: Al amparo del nº 2 del art. 849 de la LECriminal, por aplicación indebida de los números 1, 2 y 4 del art. 181 del C.P. y no aplicación del art. 182 del mismo cuerpo legal.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 7 de Marzo de 2003.

La sentencia de 30 de Julio de 2001 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo condenó a Lorenzo como autor de un delito de abusos sexuales del art. 181.1,2 y 180.1,4º a la pena de dos años y cuatro meses de prisión con el resto de pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos se refieren a que en una situación de separación matrimonial, el día 31 de Octubre de 1999 cuando Lorenzo se encontraba en casa de su madre, en compañía de su hija, a la sazón de cuatro años, con intención de satisfacer su apetito sexual, le tocó con sus dedos a la menor en sus genitales provocándole un enrojecimiento de la vulva.

Se han presentado dos recursos de sentido opuesto, de un lado el condenado, y de otro la madre de la menor que ejercía la acusación particular, analizaremos en primer lugar este recurso.

Recurso de Amparo .

Aparece formulado por un único motivo, por la vía del error facti del nº 2 del art. 849 LECriminal en denuncia de aplicación indebida del art. 181 del Código Penal y correlativa no aplicación, también indebida, del art. 182 del Código Penal.

En síntesis, con el recurso se pretende cuestionar la calificación de abuso sexual básico que se efectúa en la sentencia y sustituirla por la de abuso sexual agravado por la penetración de objetos o penetración anal o bucal.

En apoyo de esta tesis aporta dos tipos de prueba: a) la propia declaración de la menor y b) el análisis de la mancha achocolatada concretado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología y en el del médico forense.

Debemos recordar que presupuesto para la admisibilidad del motivo, es la existencia de un documento en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional --por todas la STS 10 de Noviembre de 1995-- quedando extramuros de tal concepto las pruebas personales tales como declaraciones de testigos, víctima o imputados por ser pruebas de naturaleza personal aunque aparezcan documentadas --generalmente por escrito--, lo que no les priva de su naturaleza de pruebas personales.

Desde esta perspectiva, debemos rechazar todas las declaraciones de la menor a las que, profusamente, se hace referencia en la argumentación del motivo ya sean declaraciones efectuadas por la menor en el atestado, como a su madre, médicos o psiquiatras, quedando, por lo expuesto, fuera de lugar las argumentaciones a la verosimilitud del testimonio de la menor porque no pueden tener cabida dentro del marco del motivo casacional.

Los únicos documentos casacionales merecedores de tal nombre, citados en el motivo --bien que en el contexto de elemento corroborador de la declaración de la menor-- se encuentran en el Informe del Instituto Nacional de Toxicología de los folios 128 y ss, así como en el Informe Forense de los folios 144 y ss.

Debemos pasar a analizar ambos documentos para verificar si de ellos se deriva de forma clara e indubitada, por tanto no contradicha por otras pruebas, la existencia de una penetración en el aparato genital de la menor que acreditaría el error de calificación jurídica que se denuncia.

El informe del Instituto toxicológico referente a la mancha achocolatada analizada en el interior de la braga de la menor lo único que acredita es que su perfil genético coincide con la muestra indubitada de sangre de la menor.

El informe del médico forense describe múltiples orígenes que por lo referente al origen ginecológico --aspecto interesado y parcialmente acotado en el motivo--, se dice textualmente "....había que pensar en una vaginitis, un cuerpo extraño vaginal, lesiones de rascado o por conductas masturbatorias, entre las más frecuentes en esta edad (cuatro años)....".

Es decir, el forense no se decanta por una sola causa sino que describe varias, terminando el informe con el consejo de un informe de pediatría para "....establecer un posible pronóstico de certeza....".

Es evidente que con ambos informes, y en concreto con el del Sr. Médico Forense no puede afirmarse la existencia de error alguno en la valoración jurídica que efectuó el Tribunal sentenciador, pues no se afirma la realidad de penetración o introducción de objetos.

Procede la desestimación del motivo.

Recurso de Lorenzo .

Aparece desarrollado a través de nueve motivos.

El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos fundamentales, denuncia quiebra de derecho a la tutela judicial efectiva.

El recurrente, en una extensa argumentación en la que critica la verosimilitud del testimonio de la menor, las contradicciones en que incurre en relación a si estaba vestida o desnuda y con cita del informe del médico forense al que se ha hecho referencia en el anterior recurso, cuestiones todas ajenas al ámbito propio del derecho que se dice quebrantado, concreta su denuncia en que se le ha privado de medios de defensa alegados en el escrito de defensa.

Centrándonos en esta cuestión, un examen de las actuaciones pone de manifiesto que, después de varias vicisitudes de naturaleza procesal, en el auto de la Audiencia Provincial de 1 de Junio de 2001 --folio 5 y 6 del Rollo de Sala-- al tiempo de señalar fecha para el juicio se declararon impertinentes las pruebas testificales nº 3, 6, 7, 8, 9 y 10 y la documental nº 2 propuesta por la defensa del recurrente en su escrito de conclusiones provisionales del folio 177 y ss de los autos principales.

La decisión de la Sala fue notificada al Procurador del recurrente el 7 de Junio sin formalizar protesta como tampoco se efectuó protesta en el trámite de la Audiencia Preliminar, en el Plenario --folio 39 del Rollo--, consecuencia con este expreso aquietamiento con la decisión adoptada es que no se efectuaron las preguntas que por la negativa de la prueba no se pudieron realizar.

En esta situación, la denuncia efectuada tiene los caracteres de cuestión nueva alegada ex novo en esta sede casacional, en contradicción con el anterior aquietamiento, y por ello mismo ya se incurre en causa de desestimación de acuerdo con la reiterada doctrina de esta Sala al respecto --entre otras SSTS 92/2000 de 24 de Enero y 1065/2001 de 13 de Junio, entre otras muchas-- ya que la presentación per saltum ante la Sala Casacional de cuestiones no debatidas en la instancia atenta contra los principios de bilateralidad, contradicción e igualdad de partes en la medida que las otras partes del proceso se verían sorprendidas con tales cuestiones sin poder presentar pruebas.

Por lo demás, en el recurso nada se argumenta sobre los perjuicios que la negativa a oír a los testigos o la no aportación de la documental solicitada --consistente en solicitar del Sr. Gerente del Hospital General de Calde el horario laboral de dos empleadas-- le ha podido causar al recurrente y la incidencia de tal omisión en la decisión final del asunto.

También desde esta perspectiva se llegaría a igual conclusión porque ante tal silencio argumentativo nada se puede reflexionar sobre la necesidad de tales pruebas.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo segundo, por el mismo cauce que el anterior denuncia quiebra del derecho a la presunción de inocencia.

El denunciado vacío probatorio viene a quedar contradicho en la propia argumentación del motivo en la medida que desplaza la crítica no tanto a inexistencia de prueba como a discrepar de la valoración que efectúa la Sala sentenciadora respecto de la existente estimando que por la corta edad de su hija --cuatro años--, no pueda dársele credibilidad a su testimonio, que, además, estaría mediatizado por la madre de la niña y esposa del recurrente de la que se encontraba en fase de separación, alegando ser una fabulación de ella, a lo que añade que el recurrente, según los informes obrantes no tiene ningún trastorno de la personalidad, tiene relaciones sexuales satisfactorias sólo con personas adultas, careciendo de patología que pueda interferir en sus relaciones paterno-filiales, concluye señalando lo inconveniente que supondría para los hechos de abuso relatados, que estos hubieran tenido lugar, precisamente, un día en que el recurrente y su hija se encontraban en casa de la abuela paterna con más personas.

El recurrente acumula en su argumentación exclusivamente los datos que le pudieran beneficiar, silenciando todos los datos de cargo tenidos en cuenta en la sentencia en los Fundamentos Jurídicos segundo y tercero, siendo precisamente en base a ellos que se alcanzó el juicio de certeza objetivado en el relato de hechos. En efecto, la sentencia establece el acervo probatorio de cargo en: a) la declaración de la menor efectuada con el lenguaje no elaborado propio de su edad; b) la reiteración de la versión que da a su madre y a la pediatra y psicólogos, c) el dato objetivo de tener los genitales hinchados y la realidad de la mancha que en ellos había y d) la propia declaración de la pediatra de la menor que fue reconocida por ella el día 3 de Noviembre de 1999 y ante la que la menor escenificó los tocamientos de que fue objeto --los hechos denunciados ocurrieron el 31 de Octubre--, y e) las manchas en la braga fueron observadas en la mañana del día 2 y tras un cambio de prenda y en la tarde del mismo día, siendo esta la que fue analizada por el Instituto de Toxicología.

La sentencia valoró la declaración de la menor con las corroboraciones expuestas otorgándole credibilidad. También se hace eco, como no podía ser de otra manera del informe médico forense, que es contradictorio con el de la pediatra en orden al origen traumático o no del enrojecimiento y de los restos de la sangre de la menor analizados en la braga. Es desde esta contradicción que el Tribunal sentenciador estimó la superior credibilidad de la tesis del abuso sexual que se recoge en el factum, decisión que en este control casacional aparece debidamente motivada y razonada, por lo que no es decisión arbitraria, tanto más si se tiene en cuenta que en opinión de esta Sala, el informe del Sr. Médico Forense no excluye el origen traumático, sino que más matizadamente, como ya se ha recogido en el anterior recurso, recoge varias hipótesis que pudieran explicar el enrojecimiento y la mancha, sin decantarse por ninguna opción.

No hubo vacío probatorio, sino que en este control casacional se ha verificado que el Tribunal sentenciador con prueba de cargo válida, introducida en el proceso de acuerdo con los requisitos de legalidad ordinaria exigibles, suficientes para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, y que ha sido razonada y además razonablemente valorada.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo tercero, por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicado el art. 28 del Código Penal, ya que si no hubo pruebas de cargo de los abusos sexuales, el recurrente no fue autor de las mismas.

Es un motivo cuya suerte corre unida al anterior en la medida que es su lógica consecuencia, por ello, rechazada la tesis del vacío probatorio, la desestimación del presente motivo es sólo consecuencia del fracaso anterior.

Procede la desestimación.

Pasamos seguidamente, al estudio del motivo octavo que por la vía del error facti del nº 2 del art. 849 LECriminal denuncia un error en la valoración de las pruebas en el que ha incurrido el Tribunal sentenciador al atribuir veracidad al testimonio de la menor.

Como documentos acreditativos de tal error se citan los del Instituto Nacional de Toxicología de los folios 72 y 73 y folios 128 y ss, los de la Consejería de Familia de los folios 139 y 140 relativos a la menor.

Un examen de los mismos, pone de manifiesto que los del Instituto de Toxicología para nada se refieren a aspectos concernientes a la declaración de la menor, al limitarse exclusivamente al análisis de las muestras que se le enviaron.

Los de la Consejería de Familia, se tratan de un informe psicológico en el que las firmantes, en relación a las declaraciones efectuadas por la menor concluyen con la afirmación de "....no podemos determinar la veracidad del relato...." dando como motivos la presencia de tres profesionales en la exploración de la menor y la dificultad de distinguir entre la realidad y los hechos en el recuerdo de la niña así como la falta de consistencia en las leyes de la naturaleza --en relación a si la niña estaba vestida o no cuando ocurrieron los hechos--.

Tal informe es preciso valorarlo en sus propios términos que se limitan a no poder verificar la veracidad del relato, lo que no es equivalente a la afirmación de que la menor falta a la verdad. Por lo demás el Tribunal contó con otras pruebas, y fue en esa valoración crítica de todo el material probatorio que alcanzó el juicio de certeza sin que el mismo quede desvirtuado por el informe que se comenta porque ni certifica la falsedad de la versión de la menor --carece de literosuficiencia o de capacidad acreditativa del error que se denuncia-- y, además estaría desvirtuada por otras pruebas de signo contrario, y al respecto debemos recordar que la prueba documental (y como tal se suele admitir las pruebas periciales), no tienen, per se, una superior credibilidad frente al resto de probanzas, sino que todas quedan sometidas a la valoración crítica fundada y razonada en los términos del art. 741 LECriminal.

Procede la desestimación del motivo.

Pasamos seguidamente al estudio conjunto de los motivos cuarto, quinto, sexto y séptimo. Todos formalizados por la vía del error iuris en denuncia de haberse sobrepasado en la individualización de la pena la mitad de la pena prevista al tipo aplicado con subsiguiente vulneración del art. 66-1º, así como por haber aplicado, indebidamente el párrafo 4º del art. 181 del Código Penal y en consecuencia la aplicación del subtipo de prevalimiento de ser el culpable ascendiente --art. 180.1-4º--.

La Sala sentenciadora, con buen criterio y de forma totalmente ajustada a derecho, teniendo en cuenta la pena en abstracto prevista al delito --de uno a tres años de prisión--, impuso la pena en su mitad superior por aplicación del párrafo 4º del art. 181, ya que aplicó el subtipo de ser el responsable ascendiente de la víctima --art. 180.1-4º-- lo que efectivamente concurría, no existiendo incompatibilidad en este caso con la de ser la víctima menor de 13 años, ya que ambas circunstancias operan en realidades distintas sin riesgo de afectación al principio de non bis in idem, existiendo un plus de culpabilidad cuando el abusador es el ascendiente por este sólo hecho y que tiene entidad autónoma respecto de la condición de la víctima de ser menor de 13 años, lo que justifica el plus de punición que aquella circunstancia conlleva. Por ello se le impuso pena de dos años y cuatro meses, situada en la mitad superior del tramo previsto en la Ley.

No existió vulneración de ninguno de los preceptos que se aluden en tales motivos.

Procede su desestimación.

Finalmente, pasamos al motivo noveno que por la vía del Quebrantamiento de Forma, denuncia fallo corto, por no haberse resuelto todos los puntos objeto de debate.

Indebidamente anuda esta denuncia con el silencio de la sentencia sobre si la niña era o no estreñida, lo que pudiera incidir en la mancha de sangre.

El motivo debe ser inadmitido porque el error in procedendo denunciado encuentra su justificación cuando el silencio denunciado afecta a cuestiones jurídicas oportunamente alegadas ya sean sobre el tipo penal, grado de ejecución, circunstancias o grado de participación. en la medida que lo alegado es una cuestión de puro hecho queda extramuros del propio ámbito del motivo.

El motivo debe ser desestimado.

Desestimados ambos recursos, procede la imposición a los recurrentes de las costas provocadas por ellos.

III.