STS 688/2013, 30 de Septiembre de 2013

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Rollo de apelación nº 15/2012), dictó sentencia con fecha 22 de octubre de 2.012 , que contiene los siguientes Antecedentes de Hecho:

HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente declaración de hechos probados:

" Luis Pablo , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 9:30 horas del día 4 de abril de 2099, a sabiendas de que sus padres se habían marchado a trabajar y se encontraban solos él y su hermana Andrea en el domicilio familiar, sito en CAMINO000 nº NUM000 de la localidad de Alfaz del Pí, se dirigió a la habitación de sus padres, cogió la escopeta que se hallaba detrás de la puerta, la sacó de su funda y procedió a montarla y cargarla con los cartuchos que se encontraban en el interior de un cajón de la mesita de noche. Acto seguido, se dirigió a la habitación de su hermana Andrea , quien se encontraba durmiendo en su cama, de espaldas a la puerta y, guiado por el ánimo de acabar con su vida, le apuntó a la cabeza con dicha arma, efectuando dos disparos que le impactaron, el primero en la región deltoidea derecha y región temporal derecha, con pérdida de sustancia y fragmentación múltiple de los huesos del cráneo, y el segundo en el cráneo, afectando a la superficie de escama temporal izquierdo, ambos parietales, gran parte del frontal, escama del temporal derecho y fragmento de la concha occipital, con pérdida de ambos hemisferios cerebrales, lo que produjo la muerte inmediata por destrucción encefálica por traumatismo craneoencefálico penetrante.

Posteriormente, Luis Pablo , con la intención de simular un robo, revolvió los cajones del dormitorio de sus padres, cortó el cable del teléfono, desencajó el marco de la puerta de entrada y reventó la cerradura.

Luis Pablo disparó la escopeta cuando su hermana se encontraba de espaldas con respecto a donde

él estaba y durmiendo, aprovechando esta circunstancia para asegurar el resultado de la muerte sin que ella tuviera posibilidad de defenderse o de huir o evitarlo de alguna otra manera.

La escopeta empleada, marca "Sarrasqueta", se encontraba en perfecto estado de uso y funcionamiento y es apta para disparar los cartuchos percutidos y fue utilizada por el acusado sin la licencia oportuna, pues carece de la misma.

Luis Pablo tenía sus facultades para comprender el alcance de sus actos (intelectivas) y la voluntad

para decidirse a ejecutarlos (volitivas) intactas al momento de los hechos.

La tramitación de la causa hasta la celebración del juicio supone el transcurso de un plazo exagerado y superior al que pueda considerarse normal, atendida la complejidad de los hechos y su prueba".

SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene el siguiente fallo: "Que debo condenar y condeno a Luis Pablo , cuyas circunstancias constan, como autor responsable de:

1. Un delito de asesinato con alevosía del art. 138 y 139.1º del CP , concurriendo la circunstancia de parentesco del art. 23 del CP en sentido agravatorio y la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º del CP , a la pena de 17 años y seis meses de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; y b) Un delito de tenencia ilícita de armas, del art. 564.1. 2ª del CP , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º del CP , a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

Con imposición de las costas causadas en este juicio".

Segundo.- Por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, tras los Fundamentos de Derecho que estimó oportunos, se dictó la siguiente PARTE DISPOSITIVA:

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luis Pablo

contra la sentencia pronunciada por el Sr. Magistrado Presidente Tribunal del Jurado en la causa a que el

presente rollo se contrae, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas por su recurso.

Notifíquese la presente sentencia a las partes con expresión de que contra la misma cabe preparar ante

esta Sala, en el plazo de cinco días, recurso de casación para ante la Sala Penal del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos,

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Luis Pablo que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. Con asistencia del Letrado recurrente, que informó sobre los motivos. El Ministerio Fiscal se ratificó en su informe, solicitando la desestimación del recurso.

Cuarto.- La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por infracción del art. 24.2 CE , por vulneración del derecho al Juez ordinario, en relación con el art. 4 de LOTJ .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE .

TERCERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 850.1 LECrim .

CUARTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por haberse infringido el art 46.5 LOTJ . en relación con el art. 34.3 del mismo texto.

QUINTO .-Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción del art. 46.5.2º LOTJ .

SEXTO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, en relación con los arts. 44.1 c) de la LOTJ . 734 y 788 de la LECrim .

SEPTIMO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y del art. 851.1 LECrim . por infracción del art. 24.2 CE . al haberse vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías en relación con el art. 44.1 c) de la LOTJ . por falta de motivación del veredicto en relación con el art. 63.2 LOTJ .

OCTAVO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

NOVENO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y 849.1 LECrim . por infracción del art. 24 CE . al haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, por entender infringido el art. 139 CP . n relación con el art. 142 del mismo Texto.

DECIMO .- Al amparo del art. 849.2 y 852 LECrim . por infracción del art. 9.3 CE . en relación con los arts. 21.1 y 2 CP .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación y Vista prevenida el día diecisiete de septiembre de dos mil trece.

El motivo primero por infracción de precepto constitucional art. 24.2 CE , por vulneración del derecho al juez ordinario, por el cauce casacional del art. 5.4 LOPJ . y del art. 44 LOTJ en relación con el art. 5.4 LOPJ . al no ser competencia del tribunal del jurado el conocimiento de los hechos, que han dado origen a esta causa.

Se sostiene, en síntesis, que los delitos que el Ministerio Fiscal imputa al recurrente: asesinato y tenencia ilícita de armas, el conocimiento para este segundo delito no viene atribuido al Tribunal del Jurado, y en relación al primero siempre ha mantenido la defensa que el acusado nunca tuvo intención de matar, por lo que nos encontramos ante el delito de homicidio imprudente del art. 142 CP , cuyo enjuiciamiento tampoco es competencia del Tribunal del Jurado.

Esta cuestión fue articulada como motivo sexto del recurso de apelación interpuesto ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal superior de Justicia de la comunidad Valenciana y correctamente desestimada por ésta con argumentos que deben asumirse en esta sede casacional.

En efecto, en primer lugar, como hemos dicho en SSTS. 942/2011 de 21.9 , y 729/2012 de 25.9 según constante doctrina de esta Sala de casación y también del Tribunal Constitucional, la mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia entre órganos de la jurisdicción penal ordinaria, no constituye infracción del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley. Y dicho derecho no resulta vulnerado cuando se trate de un mero deslinde y amojonamiento de distintos y colindantes ámbitos de actuación en hipótesis polémicas o en situaciones problemáticas, no suponiendo por tanto la ruptura deliberada del esquema competencial ( STC 35/2000 , 93/1998 , ATC 262/1994, de 3 de octubre , STS de 15-3-2003, núm. 370/2003 e igualmente podemos añadir en consonancia con la STS. 25.2.2010 ) que las discrepancias interpretativas relativas a la competencia entre órganos de jurisdicción penal ordinaria no pueden dar lugar a la infracción del derecho constitucional al juez predeterminado por la Ley.

Como ha señalado el Tribunal Constitucional las cuestiones de competencia reconducibles al ámbito de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de dicha competencia entre órganos de la jurisdicción ordinaria no rebasan el plano de la legalidad careciendo por tanto de relevancia constitucional ( SSTC 43/1984, de 26 de marzo , 8/1998, de 13 de enero , 93/1998, de 4 de mayo y 35/2000, de 14 de febrero , entre otras).

El derecho al Juez predeterminado por la ley únicamente puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al Órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, como señala la Sentencia 35/2000, del Tribunal Constitucional, de 14 de febrero , recogiendo lo ya expresado en el A.T.C 262/1994, de 3 de octubre .

Este mismo criterio lo mantiene el Tribunal Constitucional en multitud de resoluciones, de las que es exponente la STC nº 157/2007, de 2 de julio y esta misma Sala del Tribunal Supremo lo ratifica entre otras, en SS.T.S. de 14 de noviembre de 2.006, 28 de febrero de 2.007, 18 de noviembre de 2.008, 21 de noviembre de 2.008, 1 de julio de 2.009, 25 de febrero de 2.010.

Y en el caso presente no puede sostenerse de ninguna manera que la atribución de la competencia al Tribunal del Jurado hay sido precipitada, infundada y, mucho menos, arbitraria.

Y en segundo lugar, imputado al acusado un delito de asesinato y otro de tenencia ilícita de armas, no es cuestionable que esta tenencia era totalmente funcional para el decidido objetivo criminal del asesinato.

Por acuerdos de los días 20 de enero y 23 de febrero de 2010 se establecieron por el pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, como pautas de interpretación del artículo 5 de la ley reguladora del Tribunal del Jurado las siguientes:

"1.- La regla general es el enjuiciamiento separado, siempre que no lo impida la continencia de la causa.

1. Se entenderá que pueden juzgarse separadamente distintos delitos si es posible que respecto de alguno o algunos pueda recaer sentencia de fallo condenatorio o absolutorio y respecto de otro o de otros pueda recaer sentencia de sentido diferente.

2. La analogía o relación entre varios hechos constitutivos de varios delitos, en ningún caso exige, por sí misma, el enjuiciamiento conjunto si uno o todos ellos son competencia del Tribunal del Jurado ( artículo 1.2 LOTJ ).

2. La aplicación del art. 5.2.a) no exige que entre los diversos imputados exista acuerdo. Se incluyen los casos de daño recíproco.

3. La aplicación del art. 5.2.c) requiere que la relación funcional a la que se refiere se aprecie por el órgano jurisdiccional en atención a la descripción externa u objetiva de los hechos contenidos en la imputación.

   La competencia se extenderá al delito conexo siempre que se haya cometido teniendo como objetivo principal perpetrar un delito que sea de la competencia del Tribunal del Jurado, es decir, que ha de ser de la competencia del Jurado aquel cuya comisión se facilita o cuya impunidad se procura.

   Por el contrario, si el objetivo perseguido fuese cometer un delito que no es competencia del Tribunal del Jurado y que se comete para facilitar aquél o lograr su impunidad fuese alguno de los incluidos en el art. 1.2, en estos casos la competencia será del Juzgado de lo Penal o de la Audiencia Provincial, salvo que, conforme al apartado 1 de este acuerdo, puedan enjuiciarse separadamente.

   Cuando existieren dudas acerca de cuál es el objetivo principal perseguido por el autor de los hechos objeto de las actuaciones y uno de ellos, al menos, constituya delito de los atribuidos al Tribunal del Jurado ( art. 1.2 LOTJ ), la competencia se determinará de acuerdo con la que corresponda al delito más gravemente penado de entre los imputados.

4. El art. 5.3, al mencionar un solo hecho que pueda constituir dos o más delitos, incluye los casos de unidad de acción que causaren varios resultados punibles.

5. Se excluye el caso de la prevaricación, que nunca será competencia del Tribunal del Jurado.

6. En consecuencia, cuando no se aprecie alguna de las finalidades previstas en el artículo 5.2 .c) o el delito fin no sea de los enumerados en el artículo 1.2 (cuando hubiere dudas sobre cuál es el delito fin se atenderá al criterio de la gravedad); no concurran las circunstancias de los apartados a) o b) del artículo 5.2; no se trate de un caso de concurso ideal o de unidad de acción; o, en cualquier caso, siempre que uno de los delitos sea el de prevaricación, y no pueda procederse al enjuiciamiento separado sin romper la continencia de la causa, la competencia será del Juzgado de lo Penal o de la Audiencia Provincial.

   Cuando existieren dudas acerca de cuál es el objetivo principal perseguido por el autor de los hechos objeto de las actuaciones y uno de ellos, al menos, constituya delito de los atribuidos al Tribunal del Jurado ( art. 1.2 LOTJ ), la competencia se determinará de acuerdo con la que corresponda al delito más gravemente penado de entre los imputados."

   En el caso presente no puede cuestionarse que la escopeta, que determinó el delito de tenencia ilícita de armas, fue el instrumento que sirvió para la acusación de la muerte de la víctima, calificada por el Ministerio Fiscal como de asesinato, delito competencia del Tribunal del Jurado y sancionado, en todo caso, con pena de mayor gravedad que el delito de tenencia ilícita de armas, lo que determina por conexidad la competencia ineludible del Jurado, sin que la alegada calificación por la defensa de homicidio culposo altere tal competencia pues no corresponde a la parte elegir el procedimiento judicial aplicable al enjuiciamiento de los hechos, tratándose, como es, una cuestión de orden público y olvidando que son los hechos y calificación jurídica de la acusación lo que deben servir de base para la determinación de la competencia objetiva.

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional, art. 18.2 CE , por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, con cauce en el art. 5.4 LOPJ , habiéndose infringido tanto los requisitos de legalidad ordinaria como de rango constitucional que jurisprudencialmente vienen exigiéndose para la entrada y registro en el domicilio.

Se argumenta ene. motivo que personada la comisión judicial: juez instructora, secretario y Ministerio Fiscal, acompañados por la Guardia Civil, inspeccionaron el lugar de los hechos y de forma inmediata se acordó el precinto de la vivienda (folios 4 y 5), para inmediatamente acordar el secreto de las actuaciones (folios 6 a 8), y desde ese momento, han sido varias las veces que se ha entrado en la vivienda, sin la preceptiva autorización de los propietarios o judicial. La juez instructora a medida que la Guardia Civil solicitaba la práctica de alguna prueba, como reconstrucción de hechos, toma de evidencias fotográficas, etc, dictaba auto acordando la practica de las mismas, pero en todas ellas jamás hizo mención a la autorización de entrada y registro ni dictó resolución motivada alguna para ello, por lo que considera que se ha producido una clara violación del derecho fundamental del art. 18 CE , en los autos de 6.4.2009 (folios 71-72), acta de reconocimiento y reconstrucción judicial (folios 74 a 76), auto de 7.4.2009 (folios 92 a 95), acta de reconocimiento y reconstrucción judicial (folio 106), acta de investigación acordada (folios 169 a 174). Por ello todas las pruebas practicadas en esas entradas ilegales, así como las que tengan su origen en ellas debían ser declaradas nulas, al faltar el consentimiento consciente y libre de los propietarios para autorizar las entradas en las viviendas, dada la situación anímica en que se encontraban.

La protección constitucional del domicilio en le art. 18.2 CE . se concreta en dos reglas distintas: la primera se refiere a la protección de su "inviolabilidad" en cuanto garantía de que dicho ámbito especial de privacidad de la persona elegido por ella misma resulte «exento de» o «inmune a» cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos. La segunda, en cuanto especificación de la primera, establece la interdicción de dos de las formas posibles de injerencia en el domicilio, esto es, su entrada y registro, disponiéndose que, fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o resolución judicial ( STC 22/1984, de 17 de febrero ); de modo que la mención de las excepciones a dicha interdicción, admitidas por la Constitución, tiene carácter taxativo ( SSTC 136/2000, de 29 de febrero ). De lo expuesto se infiere que la noción de domicilio delimita el ámbito de protección del derecho reconocido en el art. 18.2 CE ., tanto a los efectos de fijar el objeto de su "inviolabilidad" como para determinar si resulta constitucionalmente exigible una resolución judicial que autorice la entrada y registro cuando se carece del consentimiento de su titular y no se trate de un caso de flagrante delito ( STC. 10/2002 de 17.7 ).

Sobre el consentimiento del interesado como presupuesto para la validez de la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio se ha pronunciado esta Sala en numerosas ocasiones (SSTS. 1803/2002 de 2.11 , 261/2006 de 14.11 , 951/2007 de 12.11 ). La necesidad de que la prestación de ese consentimiento se verifique en condiciones que impidan cualquier asomo de presión psicológica que lleve al interesado a abdicar del cuadro de garantías que constitucionalmente otorga el art. 18.2 de la CE , viene siendo reiterada de forma unánime por la jurisprudencia. Ese consentimiento como verdadera fuente de legitimación del acto de injerencia de los poderes públicos en el domicilio del imputado, se deriva del propio enunciado constitucional, así como de lo previsto en el art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos , en el art. 8 del Convenio de Roma y en el art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. La LECrim , en su art. 551, autoriza incluso una forma de consentimiento tácito -de obligada interpretación restrictiva-, cuando establece que se entenderá que presta su consentimiento aquel que, requerido por quien hubiere de efectuar la entrada y registro para que lo permita, ejecuta por su parte los actos necesarios que de él dependan para que puedan tener efecto, sin invocar la inviolabilidad que reconoce al domicilio el precepto constitucional.

Como establecen las SSTS. 1803/2002 de 4.11 , 261/2006 de 14.3 y 922/2010 de 28.10 , los requisitos que deben tenerse en cuenta para el consentimiento autorizando, son los siguientes:

1. Otorgado por persona capaz; esto es mayor de edad, y sin restricción alguna en su capacidad de obrar.

   En supuestos de minusvalía psíquica aparente, esté o no declarada judicialmente, no puede considerarse válidamente prestado el consentimiento, todo ello en base al art. 25 del Código penal : "a los efectos de este Código se considera incapaz a toda persona, haya sido o no declarada su incapacitación, que padezca una enfermedad de carácter persistente que le impida gobernar su persona o bienes por sí misma".

2. Otorgado consciente y libremente. Lo cual requiere:

   a' que no esté invalidado por error, violencia o intimidación de cualquier clase; bŽ) que no se condicione a circunstancia alguna periférica, como promesas de cualquier actuación policial, del signo que sean; cŽ) que si el que va a conceder el consentimiento se encuentra detenido, no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de Letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial. "El consentimiento a la realización de la diligencia, uno de los supuestos que permiten la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, requiere que ha de ser prestado ante un letrado que le asista y ello porque esa manifestación de carácter personal que realiza el detenido puede afectar, indudablemente, a su derecho a la inviolabilidad y también a su derecho de defensa, a la articulación de su defensa en el proceso penal, para lo que ha de estar asesorado sobre el contenido y alcance del acto de naturaleza procesal que realiza" ( STS 2-12-1998 ). Si la asistencia de letrado es necesaria para que éste preste declaración estando detenido, también le es necesaria para asesorarle si se encuentra en la misma situación para la prestación de dicho consentimiento, justificándose esta doctrina en que no puede considerarse plenamente libre el consentimiento así prestado en atención a lo que se ha venido denominándose "la intimidación ambiental" o "la coacción que la presencia de los agentes de la actividad representan" ( STS. 831/2000 de 16.5 ).

3. Puede prestarse oralmente o por escrito, pero siempre se reflejará documentalmente para su constancia indeleble.

4. Debe otorgarse expresamente, si bien la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su art. 551 autoriza el consentimiento presunto. Este articulo ha de interpretarse restrictivamente, pues el consentimiento tácito ha de constar de modo inequívoco mediante actos propios tanto de no oposición cuanto, y sobre todo, de colaboración, pues la duda sobre el consentimiento presunto hay que resolverla en favor de la no autorización, en virtud del principio in dubio libertas y el criterio declarado por el Tribunal Constitucional de interpretar siempre las normas en el sentido mas favorable a los derechos fundamentales de la persona, en este caso del titular de la morada.

   El silencia puede interpretarse como consentimiento: "Qui siluit cum loqui debuit, et notint, consentire de videtur" ( SS. 7.3 y 18.12.97 ), pues consiente el que soporta, permite, tolera y otorga, inequívocamente" que entre y registre y registre (S. 23.1.98).

5. Debe ser otorgado por el titular del domicilio, titularidad que puede provenir de cualquier título legítimo civilmente, sin que sea necesaria la titularidad dominical. En caso de que varias personas tengan su domicilio en el mismo lugar no es necesario el consentimiento de todos ellos, bastando el de uno de los cotitulares, salvo los casos de intereses contrapuestos ( STS. 779/2006 de 12.7 ).

6. El consentimiento debe ser otorgado para un asunto concreto, del que tenga conocimiento quien lo presta, sin que se pueda aprovechar para otros fines distintos ( Sentencia de 6 de junio de 2001 ).

7. No son necesarias en ese caso las formalidades recogidas en el art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , respecto de la presencia del Secretario Judicial.

   La STS. 951/2007 de 12.11 señala que: "... el consentimiento o la conformidad implica un estado de ánimo concreto en virtud del cual la persona interesada, ante la situación también concreta que las circunstancias le presentan, accede al registro porque soporta, permite, tolera y otorga, inequívocamente, que ese acto tenga lugar. Se trata en suma de una aprobación, una aquiescencia, un asentimiento, una licencia o una venia que soslaya cualquier otra exigencia procedimental" (cfr SSTS 628/2002, 12 de abril , 1061/1999, 29 de junio y 340/1997, 7 de marzo ).

   En el caso que se analiza los hechos sucedieron el 4.4.2009 y la policía es avisada por haberse encontrado la hija de los titulares de la vivienda, y también moradora de la misma, muerta con signos de violencia en su dormitorio, existiendo, además vestigios de la comisión de un robo (marco de la puerta de entrada desencajado y cerradura reventada, cajones del dormitorio de los padres revueltos, corte del cable de teléfono), lo que justificaba la intervención inmediata de la policía para una inicial inspección ocular y levantamiento del cadáver y aseguramiento de las pruebas de ambos delitos, sin que pueda dudarse de la falta de autorización de los titulares de la vivienda, so pretexto de que la madre tuvo que ser asistida de un ataque de histeria y el padre requirió asistencia médica por una hipoglucemia, dado que el recurrente, hijo de ambos y hermano de la víctima, no fue detenido hasta un mes más tarde, 5.5.2009, no existiendo por ellos intereses contrapuestos y habiendo sido requerida la presencia en su domicilio de los agentes de la policía, debe entenderse -como sostiene la sentencia recurrida que prestó la madre su consentimiento de forma inequívoca para esa inicial entrada domiciliaria limitada a aquellos fines concretos.

   Y a partir de ese consentimiento inicial cuando por el juez de instrucción se acuerda el precinto de la vivienda (folios 4 y 5), para custodiar las fuentes de prueba y continuar con las labores de inspección, búsqueda y ocupación de vestigios o pruebas materiales en el lugar de los hechos ( arts. 326 y 334 LECrim .) practicándose ya con la autorización del instructor, con su presencia y con intervención del secretario judicial diligencia de reconocimiento y reconstrucción judicial los días 7 y 8-4-2009. diligencias que en cuanto practicadas por el propio juez y en el lugar en que se llevaron a cabo, el domicilio en que se encontró el cadáver, llevan implícita la entrada en el mismo, sin que sea necesario que el propio juez se autorice a sí mismo para su practica, y que, a diferencia de la inspección ocular que puedan realizar los funcionarios de la policía judicial, al amparo de lo dispuesto en el art. 282 LECrim , que son solo actos de investigación y no de prueba ( STS. 15.10.2001 ), el reconocimiento judicial efectuado por el Juez de instrucción constituye un acto de prueba preconstituida (STS. 2.10.2001), que es susceptible de ser introducida en el juicio oral a través de la lectura sanadora del art. 730 LECrim .

El motivo tercero por infracción de precepto constitucional, art. 24.2 CE . por la negación a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, por el cauce casacional del art. 5.4 LOPJ , a los efectos del art. 44.1 e) LOTJ . En relación con el art. 850.1 LECrim . al haberse denegado indebidamente un medio de prueba.

Denuncia la defensa que desde la fase de instrucción se le ha denegado la prueba pericial para el examen de la escopeta (pieza de convicción), ya que al tener conocimiento del informe de balística de la acusación, solicitó, a efectos de ejercer el derecho de contradicción, que se le autorizara a examinar y comprobar el estado del arma acompañados por personas expertas que consideramos necesarias para nuestro asesoramiento, mediante escrito de 19.10.2010 (folios 2435 y 2436). Diligencia que le fue denegada, formulándose por la defensa protesta a los efectos oportunos. Igualmente, en la comparecencia ante la Audiencia, nuevamente por escrito de 19.-7.2001, solicitó su admisión como cuestión previa 2ª, siendo denegada, recurriéndose en apelación ante el Tribunal Superior de Justicia, que denegó su práctica. Por último alega que "esta defensa presentó" un testigo - que no pudo actuar como perito manipulando el arma al habérsenos denegado su practica- que depuso en el acta de la vista apoyándose en el uso de armas de similares características, y al que el Ministerio Fiscal presionó tratando de restar validez al testimonio del mismo replicando que no había utilizado el arma, pieza de convicción, sabiendo que si no pudo ser examinada por el testigo-perito, fue por las reiteradas denegaciones de esta prueba".

Denegación de prueba que influyó en el Jurado cuando el mismo centra su veredicto en el hecho de haberla utilizado y manipulado, incluso montado y cargado, reiterando que el hecho de que la acusación y los miembros del Jurado hayan tenido tan ilimitado acceso al arma como pieza de convicción y ningún acceso la defensa, ha producido una clara indefensión.

Como hemos dicho en SSTS. 549/2013 de 27.6 , 5/2013 de 24.1 , 157/2012 de 7.3 , entre otras muchas, la Constitución entre los derechos que consagra el art. 24 sitúa el "derecho a usar a los medios de prueba que resulten pertinentes para su defensa.

El Tribunal Constitucional ha venido configurando este Derecho Fundamental en múltiples resoluciones y las conclusiones que se extraen en dichos pronunciamientos podemos resumirlos en:

1. La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión.

   La STC. 198/97 dice: "el rechazo irregular de la prueba por el Órgano jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional".

2. El juicio de pertinencia, límite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los Tribunales ordinarios, los cuales vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas.

   La STC. 25/97 precisa: "el art. 24.2 CE . permite que un Órgano judicial inadmita un medio probatorio propuesto sin que ello lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que no obliga, por consiguiente, al Juez a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes, sino únicamente aquellos que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales, pero resulta inaceptable, con toda evidencia, la posibilidad de que el Juez, sin motivación, rechace las pruebas interesadas.

3. Solo corresponderá al Tribunal Constitucional la revisión sobre la declaración de pertinencia de las pruebas, cuando esta resulte absurda, incongruente o cuando en él se haya rechazado una diligencia no solo pertinente sino con trascendencia para modificar el sentido de la decisión final.

   La STC. 178/98 recoge "quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo".

   En igual dirección la STC. 232/98 nos dice:" En efecto, como ha resaltado el Tribunal Constitucional la garantía constitucional contenida en el precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultaría ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia".

   Ahora bien, como ya hemos adelantado a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba propuestos, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales. Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: "tema adiuvandi", juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

   Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

   Por último debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( SSTS. 9.2.95 , 16.12.96 ) de modo que su omisión le cause indefensión ( SSTS. 8.11.92 y 15.11.94 ) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS 17.1.91 ), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS. 21.3.95 ), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

   La sentencia de esta Sala de 6.6.02 , recuerda la doctrina jurisprudencial sobre prueba pertinente y prueba necesaria. Nos dice la s. 24.10.2000 que "ya por reiterada doctrina del TEDH . -casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado. El Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional ( SSTC.149/87 , 155/88 , 290/93 , 187/96 ).

   En tercer lugar la estimación de un motivo por vulneración de un precepto constitucional no supone necesariamente la anulación de la sentencia y el dictado de una nueva absolutoria, sino que la reparación en los casos en que la vulneración sea asimilable al quebrantamiento de forma -como seria en el caso presente en el art. 850.1 por denegación de alguna diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente, lo procedente será su anulación y reenvío al tribunal de instancia de la causa para que reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta, esto es practicando la prueba indebidamente denegada, la sustancia y termine con arreglo a derecho.

Conforme a la doctrina expuesta, el motivo debe ser desestimado.

En efecto hemos de partir de que cada una de las fases del proceso penal se halla sometido a exigencias constitucionales especificas, y el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa constituye un derecho de configuración legal, cuyo ejercicio ha de someterse a los requisitos de tiempo y forma dispuestos por las Leyes procesales, de modo que cuando la inadmisión o el rechazo de los medios de prueba sea debido al incumplimiento por parte del interesado de dichas exigencias legales, la resolución que así lo acuerde no podrá reputarse lesiva del art. 24.2 CE .

Pues bien la proposición de prueba en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado presenta como peculiaridad la posibilidad de efectuarla en distintos momentos procesales. Así las partes tienen la posibilidad en la comparecencia del traslado de la imputación, art. 25.3 LOTJ , de solicitar las diligencias de investigación que estimen oportunas, y el Juez ordenará practicar solamente las que considere imprescindibles para decidir sobre la procedencia de la apertura del juicio oral y no pudiesen practicarse directamente en la audiencia preliminar prevista en la Ley. Igualmente en el escrito de calificación( art. 29 LOTJ ) conforme las normas generales de los arts. 650 y ss., con la posibilidad de solicitar nuevas diligencias de investigación, condicionadas por tres limitaciones: en primer lugar que solo podrán proponerse aquellas que fuesen complementarias de las otras anteriormente solicitadas y acordadas por el Juez; en segundo lugar que estas nuevas diligencias complementarias solo podrán practicarse, si asi lo acuerda el Juez, en la Audiencia preliminar que sigue a este trámite; y en tercer lugar que no puede aprovecharse este tramite para reiterar anteriores diligencias que hubieran sido ya practicadas. En la propia Audiencia preliminar, art. 31.2 las partes podrán proponer en el momento diligencias para practicarse en el acto, si bien el Juez denegará toda diligencia propuesta que no sea imprescindible para la adecuada decisión sobre la procedencia de la apertura del juicio oral.

En el trámite de cuestiones previas ante el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado , art. 36 e) las partes podrán impugnar los medios de prueba propuestos por las demás partes y proponer nuevos medios de prueba. Y por último, iniciado el juicio oral, el tramite de las alegaciones previas del Jurado, siendo requisito necesario que en estos dos últimos momentos los medios de prueba propuestos sean nuevos, en el sentido de que las pruebas no pudieron solicitarse en un momento anterior por su desconocimiento o eran conocidas pero por imposibilidad no atribuida a las partes no se podía utilizar. Ello significaría que las partes no pudieron proponerlas ni en el escrito de calificación ni en el trámite de cuestiones previas por imposibilidad, esto es, por circunstancias ajenas a la voluntad de las partes. Una segunda condición tiene que tener las nuevas pruebas y es la susceptibilidad para ser practicadas en ese acto. El Magistrado-Presidente, previa audiencia de las partes, resuelve sobre su admisión, teniendo en cuenta la pertinencia con el objeto del proceso y su disponibilidad para ser practicadas en el acto del juicio. Como señala la STS. 77/2000 : "tal disposición sólo puede interpretarse en el sentido de que solo podrán admitirse aquellas pruebas que, tenidas por pertinentes, puedan practicarse en el acto, debiendo, por ende, rechazarse, tanto las que se declaren impertinentes como aquéllas otras que, aún siendo pertinentes, no puedan practicarse en el acto.

En el caso analizado, el derecho del acusado a nombrar perito forma parte del derecho de defensa, pero la diligencia que se solicitó por la defensa en la fase instructora por escrito de 19.10.2010, no fue propuesta en forma, al no concretarse en los extremos concretos de la pericia, dada la generalidad de los términos "examinar y comprobar el estado del arma", ni el nombre y titulación de las "personas expertas" que la parte considerara necesarias "para nuestro asesoramiento, petición, por tanto no acomodada a las previsiones de los arts. 471 y 472 LECrim . por lo que su denegación no conculcó el art. 24.2 CE .

En efecto según se expuso en SSTS. 217/89 , 40/97 , es doctrina consolidada de este Tribunal «desde la STC 31/1981, de 28 de julio , que "únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar Sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar precisamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes". Por el contrario, las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art. 299 L.E.Crim .), que no constituyen en sí mismas, pruebas de cargo, pues su finalidad especifica no es la fijación definitiva de los hechos para que estos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tal efectos los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador.

Por ello no es posible confundir la prueba que se debe producir en el acto del juicio oral con las diligencias de investigación sumariales, con la consecuencia de que la denegación de la practica de pruebas en la fase instructora o de investigación no determina, por regla general, la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, desde el momento en que las diligencias pedidas y denegadas en la instrucción pueden ser propuestas de nuevo para su práctica en el juicio oral (vid. Art. 314 LECrim .), lo que la defensa no hizo, al no proponer en su escrito de calificación provisional prueba pericial sobre el funcionamiento del arma, previo su examen, y en su lugar una testifical de persona que no habría tenido contacto con el arma, prueba que si fue admitida y practicada en el plenario.

El motivo cuarto por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim . por infracción de precepto penal en concreto el art. 46.5 en relación con el art. 53.3 LOTJ , al haber sustituido los testimonios por fotocopias.

Se sostiene en el motivo que el testimonio del que se valió el Ministerio Fiscal no fue unido al acta, por lo que en la vista se utilizaron fotocopias de las declaraciones del testigo al que interrogó la acusación, tal como se deduce del simple examen del documento unido al acta (folios 814 y ss.) por lo que la defensa formuló protesta. Y además se dio lectura de las declaraciones de Celestino ante la Guardia Civil cuando este extremo viene taxativamente prohibido por el art. 46.5 LOTJ , aportando, incluso, fotocopias y no testimonios individualizados de las mismas, lo que supone una doble vulneración de la Ley.

Como cuestión previa debe recordarse que la vía casacional del art. 849.1 LECrim . se refiere a la infracción de "precepto penal sustantivo", y una acepción estricta de este concepto se refiere exclusivamente a aquellas normas de definen los tipos penales o las que sean llamadas para conformar una conducta delictiva, caso de las llamadas normas penales en blanco y excluye de su contenido a las normas de carácter procesal.

Por tanto, además de las normas sustantivas penales, pueden invocarse normas sustantivas no procesales, que no siendo pruebas resultan necesarias para fundamentar la presunta vulneración de un precepto penal contenido en el Código Penal o en una Ley especial de dicha naturaleza -por ejemplo las normas extrapenales a que se remiten las leyes penales en blanco para configurar el elemento normativa de un tipo penal.

No es la vía adecuada para invocar infracción de doctrina legal (STS 10.10-92) ya que la posible infracción de doctrina jurisprudencial no puede servir en base, por si sola, como sustento de un recurso de casación penal; pues el art. 849.1 se refiere siempre con carácter exclusivo y excluyente a la infracción de algún precepto sustantivo ( STS 478/95, de 4-4 , 496/2000, de 29- 3).

Respecto a la infracción de normas procesales una acepción estricta del concepto "precepto penal sustantivo" excluiría de su contenido a las normas de carácter procesal, y así lo venía entendiendo la jurisprudencia (por ejemplo STS 989/2005, de 26-7 ; 17-1-92, 6-7-90); "Hay que decir que la mera infracción de una disposición de la LECr. No encaja en el citado n. 1 del art. 849 ., pues dicha disposición no tiene carácter sustantivo sino procesal....cualquier otro defecto procesal, no recogido en los arts. 850 y 851, debe resolverse en la instancia, de oficio o a través de las peticiones de las partes, pero no por el Tribunal Supremo por medio del recurso de casación, salvo que pudiere incidir en infracción de un precepto de rango constitucional conforme a lo dispuesto en el art. 5-4 LOPJ " ( STS 58/2010 de 10-2 ).

No obstante esta interpretación estricta fue considerada por la STS 21/94 de 27-1 , vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva. En efecto, las normas procesales, ya las que regulan la tramitación de un procedimiento, ya las que se refieren a una prueba y le otorga una disciplina de garantía, configuran el derecho fundamental del proceso debido y la regularidad da la obtención de la prueba ( arts. 11.1 LOPJ ). y esas normas procesales tienen carácter sustantivo por lo que deben ser observadas para la aplicación de la ley penal. La prueba practicada irregularmente no podrá ser tenida por actividad probatoria susceptible de conformar el hecho probado sobre el que se aplica la norma penal.

Desde esta perspectiva, las normas procesales constituyen el precepto penal sustantivo que posibilita la impugnación por error de derecho.

Por tanto dentro de la infracción de ley se debe incluir el ordenamiento jurídico expresado a través de normas constitucionales y sustantivas, procesales y materiales -del orden penal-.

No obstante el recurrente articuló un motivo similar en un previo recurso de apelación, motivo tercero por quebrantamiento de las normas y garantías procesales, al amparo del art. 846 bis c) apartado a) de la LECrim , por vulneración de lo establecido en el art. 46.5 LOTJ , motivo que fue desestimado por la sentencia dictada por el TSJ. de Valencia " porque la observación de todos los documentos que aparecen incorporados a los folios 814 al 818 del acta (y también la de los que obran unidos en los folios 798 al 805), permite comprobar que en todos ellos aparece un estampillado en tinta azul del sello de la Secretaria del Juzgado de Instrucción nº 1 de Benidorm, con mención expresa de la fe pública judicial, lo que denota que cada una de las hojas aportadas en aquella ocasión por el Ministerio Fiscal que contienen dicho sello, formaban parte del testimonio mas extenso, comprensivo de otros muchos documentos, que se le entregaron de conformidad con y a los fines establecidos en el art. 34.4 LOPJ ..."

Razonamiento correcto. Conforme lo dispuesto en el art. 453 LOPJ . comprende a los secretarios judiciales, con exclusividad y plenitud, el ejercicio de la fe pública judicial... cuando se utilicen medios técnicos de grabación o reproducción, el secretario judicial garantizará la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido.

Los secretarios judiciales expedirán certificaciones o testimonios de las actuaciones judiciales no declaradas secretas ni reservadas a las partes, con expresión de su destinatario y el fin para el cual se solicitan.

Y en este sentido la fotocopia de documentos es un medio de reprografia admitido hoy en el trafico jurídico que alcanza autenticidad una vez cotejada con el original, en este caso el secretario judicial, que garantiza la autenticidad de tales documentos y su correspondencia con los originales.

Respecto a la segunda cuestión el valor de las declaraciones anteriores practicadas en la fase sumarial o instructora, ya ha sido resuelto en otras ocasiones por esta Sala, tal como se señala en la STS. 1183/2004 de 27.10 , 1357/2002 de 15.7 , 1825/2009 de 16.10 , 1443/2000 de 20.9 , 649/2000 de 19.4 , y aun no de forma expresa se hizo referencia a ella en los motivos 3 y 4 de los motivos del recurso de apelación, y obtuvo ya una detallada y fundamentada respuesta por parte del Tribunal Superior de Justicia, que satisface las exigencias derivadas del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en cuanto reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo y la pena sean sometidos a un Tribunal superior.

Efectivamente, la existencia de un previo recurso de apelación ha permitido plantear de modo completo ante el Tribunal Superior de Justicia todas las cuestiones relativas a la existencia de pruebas de cargo y a su validez, y además, aquellas atinentes a la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal de la primera instancia, de modo que al Tribunal de casación le corresponde en realidad comprobar si la respuesta a esas cuestiones contenida en la sentencia de apelación es suficientemente razonada, si es razonable y si se ha producido conforme a la doctrina de esta Sala en la materia.

En el ejercicio de esa verificación, debemos partir de afirmar que el Tribunal del Jurado es un órgano jurisdiccional más, incluido dentro de la organización judicial española en el ámbito de la justicia penal, de tal manera que, sin perjuicio de las especialidades procedimentales derivadas de las peculiaridades de cada tipo de procedimiento, los principios, las reglas y los criterios que se tienen en cuenta en relación a los derechos fundamentales de los ciudadanos frente a los que se ejercita la pretensión penal no pueden verse substancialmente afectados por el hecho de que el enjuiciamiento se realice ante uno u otro Tribunal, diferenciados entre sí por su composición con jueces profesionales o legos, pero sujetos unos y otros en la misma medida a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

Concretamente, la presunción de inocencia, que asiste a toda persona a la que se acusa de un hecho punible, como dijimos antes, implica que debe ser considerada inocente mientras no se demuestre su culpabilidad y exige que la acusación presente pruebas válidas que acrediten suficientemente la existencia del hecho delictivo y la participación del acusado en el mismo. Esta exigencia queda sujeta a unas reglas que no varían básicamente de una clase de proceso a otra, pues no resultaría congruente con la esencia del derecho fundamental que la enervación de aquella presunción pudiera producirse por unas determinadas pruebas practicadas en una clase de enjuiciamiento ante una determinada clase de Tribunal y que esas mismas pruebas no fueran suficientes para producir tal efecto si fueran presentadas ante otro Tribunal de composición diferente. Como se ha dicho gráficamente en alguna ocasión ( STS núm. 1240/2000, de 11 de setiembre ), "no resulta admisible sostener que una prueba de cargo pueda ser válida para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia en un delito de homicidio frustrado y no en otro de homicidio consumado, o en un secuestro o una violación y no en un delito de amenazas o de allanamiento de morada, en función de la composición del Tribunal competente para el enjuiciamiento".

Las reglas generales en las materias aceptadas de forma consolidada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y por esta misma Sala, pueden sintetizarse de la forma siguiente.

En primer lugar, puede establecerse con carácter general que las pruebas que son hábiles para enervar la presunción de inocencia son las practicadas en el acto del juicio oral, pues el Tribunal encargado del enjuiciamiento debe formar su convicción en contacto directo con el material probatorio aportado por la acusación, a quien le corresponde la iniciativa probatoria. Así resulta del artículo 741 de la LECrim , que se refiere a las pruebas practicadas en el juicio. Las diligencias practicadas en la fase de instrucción constituyen, por tanto, meras actuaciones encaminadas a la investigación de los hechos, orientadas de un lado a su esclarecimiento objetivo y subjetivo, y, de otro, a descubrir los medios de prueba de los que las partes pueden disponer en el caso de que se alcance la fase de juicio oral. Ha señalado esta Sala en la STS núm. 1357/2002, de 15 de julio , que:

"la presunción de inocencia, por otra parte, implica que la carga de la prueba recae, en principio, sobre las partes acusadoras, que la convicción del Juez o Tribunal -a los que corresponde valorar en conciencia las pruebas practicadas ( art. 117.3 CE y art. 741 LECrim )- ha de obtenerse mediante las pruebas practicadas en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, publicidad, oralidad y contradicción, salvo los supuestos de la prueba anticipada o preconstituida en los casos legalmente permitidos, lo que no es óbice para que también puedan tenerse en cuenta a tal fin las diligencias practicadas en la fase de instrucción cuando lo hayan sido con plena observancia de las correspondientes garantías legales y constitucionales y hayan sido introducidas en el juicio oral con posibilidades de contradicción".

En segundo lugar, aquella afirmación inicial no puede entenderse de forma tan rígida y radical que excluya totalmente la validez probatoria de determinadas diligencias sumariales. Excepcionalmente, las diligencias practicadas en la fase de instrucción pueden valorarse válidamente con carácter probatorio en determinados casos que han sido ya señalados en la jurisprudencia.

Así ocurre cuando, practicada la correspondiente diligencia en la fase de instrucción, no resulte posible o sea extremadamente difícil su reproducción en el juicio oral. A ellos se refiere el artículo 730 de la LECrim , precepto que ha sido aplicado concretamente a los supuestos de testigos fallecidos, o que se encuentren en el extranjero fuera de la jurisdicción del Tribunal, o bien en paradero desconocido, tras las pertinentes diligencias para su busca. El artículo 448 de la LECrim contiene normas relacionadas con la posibilidad de prever durante la instrucción que tales sucesos se produzcan. De la misma forma, la jurisprudencia ha establecido que cuando se produzcan retractaciones o rectificaciones relevantes entre las declaraciones de la fase de instrucción y las que se realicen en el juicio oral, el Tribunal puede otorgar mayor valor a unas u otras, en todo o en parte.

Para ello es preciso que concurran dos circunstancias: en primer lugar, que hayan sido practicadas en la fase de instrucción de modo inobjetable, es decir, cumpliendo todas las exigencias constitucionales y de legalidad ordinaria pertinentes en esa fase. Y, en segundo lugar, que sean introducidas en el juicio oral de modo que sea posible someterlas a contradicción por las partes.

El artículo 46.5 de la LOTJ dispone en su último párrafo que:

Las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, salvo las resultantes de prueba anticipada, no tendrán valor probatorio de los hechos en ellas afirmados", lo cual, en una interpretación literal supondría una excepción a lo antes señalado como reglas generales en la materia, ya que vendría a excluir de forma terminante el contenido de cualquier declaración no efectuada en el plenario. Sin embargo, el propio artículo establece que:

"las diligencias remitidas por el Juez Instructor podrán ser exhibidas a los jurados en la práctica de la prueba", y también que:

"el Ministerio Fiscal, los letrados de la acusación y los de la defensa podrán interrogar al acusado, testigos y peritos sobre las contradicciones que estimen que existen entre lo que manifiesten en el juicio oral y lo dicho en la fase de instrucción. Sin embargo, no podrá darse lectura a dichas previas declaraciones, aunque se unirá al acta el testimonio que quien interroga debe presentar en el acto", lo cual debe ponerse en relación con lo dispuesto en el artículo 34.3 de la propia LOTJ :

"las partes podrán pedir, en cualquier momento, los testimonios que les interesen para su ulterior utilización en el juicio oral".

De todo ello se desprende que los jurados no solo conocen lo declarado en el juicio, sino que, primero, a través del interrogatorio y, después, del testimonio incorporado al acta, también acceden a lo manifestado en la fase de instrucción, de manera que no pueden ignorar el contenido de todas las declaraciones prestadas, pudiendo valorar las primeras en relación a las efectuadas en el juicio oral, con las contradicciones que resulten entre ellas y con las explicaciones que sobre las mismas aporten sus autores. En este sentido, decíamos en la STS núm. 24/2003, de 17 de enero , con cita de la STS núm. 1825/2001, de 16 de octubre de 2001 , que: "no debe asumirse sin razón o fundamento alguno que existen dos regulaciones procedimentales sobre la valoración de la prueba sumaria entre el enjuiciamiento por tribunal profesional y el derivado del tribunal del jurado, pues si han existido contradicciones y retractaciones entre lo dicho en el juicio oral y lo declarado en la instrucción por el acusado, testigos o peritos, si la parte que formula el interrogatorio aporta el testimonio de la declaración sumarial, ésta se incorpora al acta del juicio y los jurados disponen de la misma para constatar, comprobar e interpretar los términos y alcance de las contradicciones, valorándolas a efectos probatorios, conforme a su recta conciencia".

El artículo 46.5 impedirá que se tengan como prueba las declaraciones sumariales con carácter general, pero no impide tener en cuenta aquellos casos excepcionales en los que la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de valorarlas una vez incorporadas adecuadamente al juicio oral, siempre que se hayan practicado en su momento de forma inobjetable. Tal forma de entender el precepto, superando una interpretación rígidamente autónoma del mismo, permite su integración en el sistema general del enjuiciamiento penal, de acuerdo con las reglas establecidas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala en la interpretación y aplicación de la ley procesal bajo el prisma de la normativa constitucional. En este sentido, se decía en la STS núm. 1240/2000, de 11 septiembre , que lo que hace precisamente este precepto es incorporar, de modo muy sintético, la doctrina constitucional y jurisprudencial anteriormente reseñada.

En definitiva el último numero del art. 46 LOTJ , contiene una especialidad en cuanto a las declaraciones de los acusados, testigos y peritos. La LECrim. determina que en los casos en que los testigos presten declaración en el juicio oral que difiera de aquello que dieron en el sumario, las partes pueden pedir la lectura de esta declaración y el Presidente invitará a los testigos a explicar las diferencias entre ambas ( art. 714 LECrim .). El art. 46.5 LOTJ . permite a las partes interrogar a los que prestan declaración sobre las contradicciones entre lo que habían manifestado en el sumario y lo que declaran ante el tribunal del jurado, pero modifica la regla transcrita del art. 714 LECrim , y únicamente permite que las partes se valgan de las anteriores declaraciones sumariales sin que puedan pedir su lectura. Por otro lado, el sumario no está a disposición del Tribunal y no cabe que pueda leerse.

Como el art. 34 LOTJ , permite a las partes que pidan los testimonios que les interesen, después del interrogatorio sobre las contradicciones que aparezcan entre las anteriores declaraciones y las que se acaban de hacer, la parte aportará el contenido de la primera declaración mediante el testimonio que obrará en su poder y que previamente han solicitado al amparo del indicado art. 34.3 LOTJ . No hay más remedio que armonizar este precepto, art. 46.5, con los arts. 34.3 y 53.3 de la propia Ley del Jurado . De la coordinada interpretación de los tres preceptos es incontestable que cuando han existido contradicciones y retractaciones entre lo dicho en el juicio oral y lo declarado en la instrucción de la causa por el acusado, testigos o peritos, si la parte que formula el interrogatorio aporta el testimonio de la declaración sumarial, ésta se incorpora al acta del juicio y los Jurados disponen de la misma para constatar, comprobar e interpretar los términos y alcance de las contradicciones, valorándolas a efectos probatorios, conforme a su recta conciencia ( STS. 1825/2001 de 16.10 ).

Esta Sala ha entendido que la Ley del Jurado no excluye el procedimiento de confrontación que prevé el art. 714 LECrim . sino que lo autoriza expresamente en el art. 45 LOTJ . Por lo tanto, si las partes pueden señalar a los testigos, peritos y acusados, sus contradicciones y éstas pueden ser objeto del debate, es evidente que el jurado tomará conocimiento de las contradicciones, aunque las actas del sumario no se puedan leer durante el juicio. Carecería de sentido procesal que, informado de la existencia de las contradicciones entre las declaraciones previas y la que el declarante presta en presencia de los jurados, se le impidiera al jurado verificar por sí dichas contradicciones ( STS. 1970/2001 de 30.10 ).

La prohibición de valoración de las declaraciones efectuadas en fase de instrucción contenida en el art. 46.5º in fine de la L.O.T.J . se corresponde con el criterio establecido como norma general por la doctrina constitucional y jurisprudencial sobre que la única prueba valida para desvirtuar la presunción de inocencia es la practicada en el acto del juicio oral, y la excepción citada sintéticamente debe ser integrada con las excepciones acogidas por la citada doctrina para el conjunto del proceso penal ( STS. 1240/2000 de 11.9 ). . La contradicción que aparentemente resulta en el nº 5 de este articulo, al impedir su lectura y permitir su incorporación por testimonio postula una interpretación según la cual son las partes las que deben interrogar sobre la veracidad de la contradicción y formarse una convicción a la luz del interrogatorio. Lo que puede ser objeto de valoración son las declaraciones en el juicio oral en tanto que la documentación va dirigida a la valoración de la prueba personal ( STS. 443/2000 de 20.9 ).

En esta dirección la STS. 672/2012 de 5.7 , es clara al respecto al recordar que: "Desde esta realidad, esta Sala de Casación ni puede en su condición de garante del control de legalidad , apreciar unos supuestos de ilegalidad que se atiene escrupulosamente a las previsiones de la Ley del Jurado, ni debe superar la contradicción apreciable entre las previsiones legales contenidas en el art. 46-5º apartado primero en relación con el art. 53-3º y el art. 46-5º apartado segundo mediante la inaplicación de toda la regulación legal correspondiente a la incorporación al acta de los testimonios cuando en definitiva, por ese conocimiento de las actuaciones sumariales no se produce sic et simpliciter la quiebra del principio de que "nada llega juzgado al Plenario" y por otro lado, el conocimiento de la diversidad de declaraciones ofrecidas en el sumario puede ser conocida por el Colegio de Jurados a través del interrogatorio contradictorio en el que, aún sin leer tales declaraciones, de acuerdo con el art. 46- 5, aquellas quedan evidentes y documentadas en el acta, habiéndose aceptado por reiterada doctrina del T.C. y de esta Sala -- SSTS de 17 de Marzo de 1993 , 7 de Noviembre de 1997 , 23 de Septiembre de 1998 , 14 de Mayo de 1999 , 14 de Enero de 2000 , entre otras muchas--, la legalidad de tal prueba que no puede cuestionarse en relación al juicio por Jurados salvo que se acepte el riesgo de romper la unidad del sistema de justicia penal de suerte que las normas de admisión de las pruebas sean diferentes, según se esté ante un Tribunal de Jueces o un Colegio de Jurados. En tal sentido, STS 162/2006 de 15 de Febrero .

Debe recordarse al respecto, que ya la Memoria de la Fiscalía del T.S. del año 1883 advertía que "....llevados a último extremo el sistema de conceder solo valor a las pruebas practicadas en juicio, las consecuencias serían funestas para la causa de la Justicia...." .

Pues bien en el presente caso es claro de conformidad con la doctrina expuesta que no puede efectuarse ninguna censura o crítica ni mucho menos sostener que ha habido vulneración de las normas reguladoras del Tribunal del Jurado, por el hecho de que los jurados hayan tenido acceso a las declaraciones en sede judicial de testigos y/o inculpados en fase de instrucción. Es consolidada doctrina de esta Sala que es correcto tal proceder y en tal sentido se pueden citar las SSTS 204/1998 ; 649/2000 ; 1357/2002 ; 1576/2005 ; 334/2011 , entre otras.

Ahora bien, respecto de las diligencias que pueden ser testimoniadas y remitidas al Jurado para su valoración, hay que señalar que los documentos testimoniados son instrumentos de valoración para la acreditación de varios hechos en un proceso penal y, por ello, han de tener potencialidad para ser objeto de valoración, esto es, capacidad para formar una convicción judicial. Ésta potencialidad sólo es predicable, en nuestro derecho, respecto a las declaraciones vertidas ante la autoridad judicial, toda vez que el atestado policial, a tenor del art. 297 de la Ley procesal , tiene el valor de mera denuncia, sin perjuicio de la consideración de testifical necesitada de ratificación en presencia judicial, de las declaraciones personales de las personas que participen en hechos de conocimiento propio ( STS. 86/2004 de 28.1 ).

Por tanto se sostiene en la doctrina que los testimonios que pueden utilizarse para la confrontación incluyen sólo las declaraciones realizadas ante el Juez de instrucción y no en cambio las declaraciones policiales. Tal opinión o criterio mayoritario de excluir tales declaraciones policiales se fundamenta por cuanto pertenecen a una fase anterior y preprocesal, ajena a la instrucción. Únicamente las declaraciones realizadas en presencia judicial pueden ser objeto de tal confrontación. Las declaraciones obrantes en atestados policiales no tienen valor probatorio de cargo porque no se efectuaron en presencia de la autoridad judicial, que es la autoridad que, por estar institucionalmente dotada de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria.

El art. 46 es claro y rotundo y sigue la tradición marcada en el art. 715 LECrim . Al limitar las declaraciones que pueden utilizarse para contrastar posibles contradicciones a las vertidas en la fase de instrucción, excluyendo tácitamente las demás, esto es, las policiales. Se parte pues, de establecer como ámbito objetivo de comparación, las declaraciones vertidas en la fase de instrucción y en la de juicio oral, y la norma pretende únicamente autorizar como termino para el contraste aquellas manifestaciones que se hayan realizado en presencia del Juez de instrucción, y con garantía absoluta del derecho de defensa.

En este sentido la STS. 541/2007 de 14.6 precisa que "concretamente en lo que se refiere a las declaraciones testificales, los artículos 714 y 730 de la LECrim permiten incorporar al plenario el resultado de diligencias sumariales cuando se aprecie contradicción entre lo declarado ante el Juez y lo declarado en el juicio oral o cuando resulte imposible o de extrema dificultad la presencia del testigo en el acto del juicio. Bien entendido que como expresa rotundamente la STC 206/2003 de 23.2 , que los cauces establecidos por los artículos 714 y 730 LECrim «se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el período procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto que declara conclusa la instrucción, y no en la fase preprocesal, que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía»". Solo, pues, las diligencias del sumario propiamente dicho y siempre que se hayan practicado de forma inobjetable en función de las garantías exigibles. Criterio ya recogido en SSTS. 918/2004 de 26.7 y 416/06 de 19.4 , que insisten en que "sólo la única autoridad dotada de su suficiente independencia para generar actos de prueba es el propio Juez de Instrucción; nótese que el mismo art. 714 de la LECriminal al referirse a la diversidad de declaraciones del testigo imputado, se refiere a las prestadas "en el sumario", y por tal no puede estimarse el atestado policial que sólo se integra por actos de investigación que, a lo sumo, pueden ser fuentes de prueba pero no prueba en sí mismos, porque no forman parte de la encuesta judicial en sentido propio".

El motivo quinto por infracción de Ley, a tenor del art. 849.1 LECrim . por infracción del art. 46.5.2 LOTJ . Al haber dado validez probatoria a una declaración efectuada en fase de instrucción y dar más veracidad a las declaraciones del testigo Celestino ante la policía que a lo manifestado ante el Juez instructor y a lo declarado en el acto de la vista y a las reiteradas por otros testigos que manifestaron que la escopeta siempre estaba montada e incluso a la de la propia Guardia Civil en tal sentido.

Declaración prestada ante la Guardia Civil carente de validez y prestada, sin las debidas garantías, esto es, sin la presencia del Juez ni de las demás partes, y no respetando, por tanto, el principio de contradicción.

El motivo insiste en la impugnación realizada en el motivo precedente en cuanto a la posibilidad de valoraciones sumariales y policiales por el Tribunal del Jurado por lo que nos remitimos a la doctrina jurisprudencial ya expuesta, debiendo, no obstante realizarse dos precisiones:

1. En relación al principio de contradicción: "Entre las garantías que comprende el art. 24 CE para todo proceso penal destacan por ser principios constitucionales del mismo, STC 178/2001 de 17-9 , el de contradicción e igualdad. "En tal sentido el principio de contradicción en el proceso penal, que hace posible el enfrentamiento dialéctico entre las partes, permitiendo así el conocimiento de los argumentos de la contraria y la manifestación ante el Juez o Tribunal de los propios, constituye una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso público con todas las garantías, para cuya observancia se requiere el deber de los órganos judiciales de posibilitarlo. Y se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , produciendo indefensión, cuando el sujeto, sin haber tenido oportunidad de alegar y probar sus derechos en el proceso, los ve finalmente afectados por las resoluciones recaídas en el mismo.

   Del principio de igualdad de armas, lógico corolario del principio de contradicción, se deriva asimismo la necesidad de que las partes cuenten con los mismos medios de ataque y defensa e idénticas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación, a efectos de evitar desequilibrios entre sus respectivas posiciones procesales, sin que sean admisibles limitaciones a dicho principio, fuera de las modulaciones o excepciones que puedan establecerse en fase de instrucción (o sumarial) por razón de la propia naturaleza de la actividad investigadora que en ella se desarrolla, encaminada a asegurar el éxito de la investigación y, en definitiva, la protección del valor constitucional de la justicia".

   Los principios de contradicción e igualdad de armas en el proceso son de particular vigencia en dos trámites de la instrucción que suelen presentarse sucesivamente, como son:

   1. La proposición de diligencias de investigación y medios de prueba, que corresponden al imputado en las mismas condiciones y términos en que pueda hacerlo las acusaciones, derecho sometido a la facultad directora del Juez de instrucción que admita y rechaza apreciando o no la pertinencia y utilidad de las propuestas.

   2. En el momento de la practica de la prueba, tanto de la propuesta por la acusación como por la propia defensa, concediendo pues, las mismas posibilidades de interrogar en forma contradictoria a los testigos e intervenir activamente en la práctica de las demás diligencias propias de la instrucción, posibilidad que no implica asistencia efectiva, salvo a determinadas diligencias, y si necesidad de la notificación de aquella practica para posibilitar esa intervención, que garantiza el cumplimiento de los principios de contradicción y de igualdad de armas.

   Por ello en STS. 1238/2009 de 11.12 y 1080/2006 de 2.11 hemos dicho que la vigencia efectiva del principio de contradicción tiene directa relación, con el derecho a un proceso equitativo, o a un proceso con todas las garantías en términos del artículo 24.2 de la Constitución . El debate contradictorio sobre las pruebas permite a las partes intervenir activamente en su práctica y en lo que se refiere concretamente a la defensa le facilita la oportunidad de actuar poniendo de relieve los aspectos que a su juicio anulan, alteran o debilitan su valor probatorio, lo que contribuye a su valoración por parte del Tribunal. Cuando se trata de pruebas personales, tal principio se manifiesta en el derecho a interrogar o hacer interrogar a quienes declaran en contra del acusado, derecho expresamente reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Fundamentales y las Libertades Públicas. Por lo tanto, como regla, la privación del ejercicio de este derecho tiene que estar especialmente justificada. Y además, aun así, habrían de reconocérsele algunas consecuencias.

   El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido en la STEDH de 14 diciembre 1999, Caso A.M. contra Italia , que los medios de prueba deben ser presentados, en principio, ante el acusado en audiencia pública, para su debate contradictorio, y que, aunque tal principio tiene excepciones, "sólo podrían ser aceptadas con la salvaguarda de los derechos de la defensa; por regla general, los apartados 1 y 3 d) del artículo 6 obligan a conceder al acusado una ocasión adecuada y suficiente para rebatir el testimonio presentado en su contra y hacer interrogar a su autor, en el momento de la declaración o más tarde (Sentencias Van Mechelen y otros, citada, pg. 711, ap. 51 y Lüdi contra Suiza de 15 junio 1992, serie A núm. 238, pg. 21, ap. 49). En concreto, los derechos de la defensa están limitados por las garantías del artículo 6 cuando una condena se basa, únicamente o en una manera determinante, en las declaraciones de un testigo que ni en la fase de la instrucción ni durante los debates el acusado ha tenido la posibilidad de interrogar o de hacer interrogar (ver las Sentencias Van Mechelen y otros citada, pg. 712, ap. 55; Saídi contra Francia de 20 septiembre 1993, serie A núm. 261-C, pgs. 56-57, aps. 43-44; Unterpertinger contra Austria de 24 noviembre 1986, serie A núm. 110, pgs. 14-15, aps. 31-33)". Y más recientemente, ha señalado ( STEDH de 27 de febrero de 2001, caso Lucà , § 40), que «los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario».

   El Tribunal Constitucional se ha manifestado en el mismo sentido, atribuyendo al principio de contradicción el carácter de regla esencial del desarrollo del proceso ( STC 155/2002, de 22 de julio ), reconociendo la necesaria vigencia del derecho del acusado a su efectividad, si bien ha precisado que "conforme a las exigencias dimanantes del art. 24.2 CE , interpretado conforme al art. 6.3 d) TEDH, el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso ( SSTEDH de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger c. Austria, § 31 ; de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovsky c. Holanda, § 41 ; de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria, § 26 ; de 19 de febrero de 1991, caso Isgro c. Italia, § 34 ; de 20 de septiembre de 1993, caso Sa ï di c. Francia, § 43 ; y la más reciente, de 27 de febrero de 2001, caso Luca c. Italia , § 40). ( STC nº 57/2002, de 11 de marzo ).

   No obstante en la jurisprudencia del TC se encuentran algunas precisiones recogidas, entre otras en la STC 1/2006 . En primer lugar, se dice que no es preciso que la contradicción sea efectiva en el momento en que se presta la declaración sumarial inculpatoria "pues cumplir tal exigencia no siempre es legal o materialmente posible. Es la posterior posibilidad de confrontación en el acto del juicio oral la que cumple la exigencia constitucional de contradicción y simple cualquier déficit que conforme a las provisionales legales haya podido observarse en la fase sumarial "( STC 155/2002, de 22-7 ; 206/2003, de 1-12 ). En definitiva, no exista vulneración del principio de contradicción cuando "aun existiendo una falta de contradicción inicial, ésta tiene lugar, con posterioridad, de modo que se posibilita ulteriormente un ejercicio suficiente del derecho de defensa" ( STC 187/2003, de 17-10 )".

   Y en segundo lugar se recuerda que "el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuanto la efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable" ( STC 187/2003, de 27 de octubre , F.4). En este sentido, la exigencia de contradicción en la práctica de la declaración sumarial del testigo para posibilidad la lectura válida de la misma conforme al artículo 739 de la LECr ., se hace depender en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de que en aquel momento tal contradicción fuera factible ( STC 94/2002 y STC 148/2005 , entre otras).

2. Que retomando lo ya expuesto en el motivo anterior, las declaraciones obrantes en los atestados policiales no tienen valor probatorio de cargo, y, no puede confundirse la acreditación de la existencia de un acto (declaración ante la policía) con una veracidad y refrendo de sus contenidos que alcance carácter o condición de prueba por sí sola. Según la consolidada doctrina de este Tribunal, (por ejemplo 68/2010 de 18.10 y 28.2.2013), la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena en su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido. El derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) exige que la valoración de un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practique y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Junto a la lesión de ese derecho, cuya declaración se impone cuando haya tenido una incidencia material en la condena se producirá también la vulneración del derecho a la presunción de inocencia siempre que la eliminación de la prueba irregularmente valorada deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado.

   Esto sucederá, por supuesto, cuando la prueba personal eliminada sea la única tomada en cuenta por la resolución impugnada, y asimismo cuando a partir de su propia motivación, se constate que dicha prueba era esencial para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria, de modo que con su exclusión la inferencia de dicha conclusión devenga ilógica o no concluyente ( SSTC. 207/2007 de 24.9 , 144/2012 de 2.7 ), sin embargo y de existir otras pruebas de cargo validas e independientes, la presunción de inocencia no resultará infringida (por ejemplo SSTC. 81/98 de 2.4 , 167/2002 de 18.9 ).

   Nos corresponderá entonces analizar si existen otras pruebas de cargo validamente practicadas, y de constatarse su existencia, decidir si a partir del análisis de las resoluciones judiciales se puede concluir o no que la condena se funde en ellas, de modo que la declaración ante la policía de aquel testigo, que fue tenida por prueba, pese a carece autónomamente de tal carácter -si bien la STS. 1228/2009 de 6.11 - precisa que como hecho puede tener, cuando es valido, relevancia en la actividad probatoria procesal posterior como elemento contrastante en las declaraciones procesales posteriores, sean sumariales o en el Juicio Oral, haciendo ver al declarante las diferencias entre sus manifestaciones en sede policial, y las hechas en el proceso judicial, a fin de que explique las rectificaciones. En tal caso estas explicaciones, hechas ya en el proceso, son una parte relevante de la confesión judicial, que coopera a la debida valoración de su propia credibilidad. -no alcanza decisiva relevancia material o constitutiva de la condena, cuestión que será analizada en los motivos siguientes-.

El motivo sexto por infracción de precepto constitucional, art. 24.2 CE . por vulneración de un proceso con todas las garantías, al amparo del art. 5.4 LOPJ , lo que se hace igualmente a los efectos del art. 441 c) LOTJ en relación con los arts. 734 y 788 LECrim , por haberse visto indebidamente limitado el ejercicio del derecho de defensa.

Se sostiene que el Ministerio Fiscal en su informe final introdujo un elemento nuevo relativo a la existencia del seguro del arma, afirmando que se encontraba puesto y asegurando que fue el acusado quien quitó el mismo, cuando había venido manteniendo hasta entonces que el acusado montó la escopeta, colocó el pasamanos y cargo 2 cartuchos, lo que ha producido clara indefensión al no haberse dado verdadera y necesaria contradicción en este aspecto, cuando ni en el propio informe de los especialistas de balística, ni en la exposición del testigo, perito Jon , ni en la declaración del testigo Olegario se hizo referencia alguna a la existencia del seguro.

Por el contrario todos los testigos que depusieron sobre el uso y funcionamiento de este tipo de armas mantuvieron que las mismas se disparan con extraordinaria facilidad y la antigüedad de la escopeta de autos es indicio más que suficiente para pensar que tal seguro podría estar condenado, como suele ser practica habitual entre los cazadores o no ser necesario que el mismo tuviera que ser forzosamente accionado para poder disparar el arma, pero lo que no se ha probado es que fuera el acusado quien accionara de una u otra manera el mecanismo.

Tal cuestión fue articulada como motivo primero del previo recurso de apelación interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia y desestimada (fundamento derecho 2º, sentencia recurrida) con argumentos que deben asumirse en su totalidad.

En efecto las exigencias fundamentales del contenido del objeto del veredicto pueden sintetizarse, según la doctrina más autorizada en:

1. El objeto del veredicto ha de respetar los limites derivados del principio acusatorio, recogidos sustancialmente en el art. 24.2 CE , de modo que no podrán formularse al Jurado proporciones que, de ser asumidas -p en su caso, de ser rechazadas- determinarían la vulneración de tales limites.

2. El objeto del veredicto ha de ser congruente con las proposiciones de las partes, de modo que a través de él se de respuesta, dentro de lo que constituye el ámbito de decisión del Jurado, a todas las cuestiones introducidas por las partes y que hayan sido objeto de debate procesal, por exigencia del reconocimiento constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva. De ahí la trascendencia de la delimitación correcta del objeto del debate procesal en el auto de hechos justiciables.

3. La decisión que vaya a adoptar el Jurado al pronunciarse sobre el objeto del veredicto ha de respetar el principio de legalidad reconocido en el art. 25.1 CE , de modo que al proponerlo, habrá que evitar que esa decisión sea susceptible de vulnerar tal principio. De ahí la necesidad de una calificación jurídica previa por parte del Magistrado-Presidente de cada una de las proposiciones formuladas, se trata, pues de un hecho individualizado históricamente y calificado jurídicamente, cuya descripción habrá de contener, por tanto, las menciones necesarias para su individualización (menciones de tiempo, de lugar, de sujetos, etc...) y para su calificación (elementos fácticos, tanto objetivos como subjetivos, del delito objeto de acusación).

El Legislador pretende que lo que se presente al Jurado no sea un relato, sino exclusivamente un hecho delictivo que ha sido objeto de acusación. Por ello cada uno de los hechos habrá de llevar implícita una calificación jurídica previa, de modo que al proponerla, el Magistrado-presidente tenga in mente cual seria la consecuencia jurídica concreta de su declaración por el Jurado como probada o como no probada.

Habrán de guardar también -como ya se ha señalado- una estricta relación de congruencia con las proporciones formuladas por las partes en una calificación definitiva -dentro de los limites a que está sujeta la formulación de ésta y en especial, de los limites de la limitación del objeto del proceso respecto del fijado en el auto de hechos justiciables-, congruencia tanto positiva (no podían formularse proposiciones distintas), como negativa (habrán de ser formuladas todas sus proposiciones). La única excepción a este principio es la posibilidad, contemplada en el apartado g) del art. 52.1 de que el magistrado-Presidente introduzca, de oficio, hechos favorables al acusado, con las restricciones que el mismo precepto establece.

Pero la obligación de someter a la decisión del penado todas las proporciones formuladas por las partes no significa, en absoluto, que el objeto del veredicto tenga que contener la totalidad del relato propuesto. Las partes tienen libertad de redacción de sus alegaciones. Pero eso no significa que el objeto del proceso se identifique con la narración introducida por las partes del hecho que se juzga. En un proceso penal no se trata de reconstruir un suceso desde una perspectiva histórica o literaria, sino que se juzga un "hecho delictivo", esto es, una conducta imputada a una persona, individualizada en sus circunstancia de lugar y tiempo, a la que se vincula una consecuencia jurídico-penal. La respuesta que, por lo tanto, ha de dar el órgano jurisdiccional a las pretensiones de las partes no consiste necesariamente en pronunciarse sobre la certeza de un determinado relato en lo términos afirmados por ellas sino que, en lo que se refiere a los hechos, se ciñe a la declaración de aquellos que alegados por las partes (o excepcionalmente, en el caso señalado, introducidos de oficio por el Magistrado-Presidente) llevan anudada una consecuencia jurídica.

En el caso presente el Jurado consideró probado el punto 1º del objeto del veredicto: " Luis Pablo , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 9:30 horas del día 4 de abril de 2.009, a sabiendas de que sus padres se habían marchado a trabajar y se encontraban solos él y su hermana Andrea en el domicilio familiar, sito en CAMINO000 nº NUM000 de la localidad de Alfaz del Pi, se dirigió a la habitación de sus padres, cogió la escopeta que se hallaba detrás de la puerta, la sacó de su funda y procedió a montarla y cargarla con los cartuchos que se encontraban en el interior de un cajón de la mesita de noche. Acto seguido, se dirigió a la habitación de su hermana Andrea , quien se encontraba durmiendo en su cama, de espaldas a la puerta y, guiado por el ánimo de acabar con su vida, le apuntó a la cabeza con dicha arma, efectuando dos disparos que le impactaron, el primero en la región deltoidea derecha y región temporal derecha, con pérdida de sustancia y fragmentación múltiple de los huesos del cráneo, y el segundo en el cráneo, afectando a la superficie de escama temporal izquierdo, ambos parietales, gran parte del frontal, escama del temporal derecho y fragmento de la concha occipital, con pérdida de ambos hemisferios cerebrales, lo que produjo la muerte inmediata por destrucción encefálica por traumatismo craneoencefálico penetrante.

Posteriormente, Luis Pablo , con la intención de simular un robo, revolvió los cajones del dormitorio de sus padres, cortó el cable del teléfono, desencajó el marco de la puerta de entrada y reventó la cerradura".

Y el punto segundo: " Luis Pablo disparó la escopeta cuando su hermana se encontraba de espaldas con respecto a donde él estaba y durmiendo, aprovechando esta circunstancia para asegurar el resultado de la muerte sin que ella tuviera posibilidad de defenderse o de huir o evitarlo de alguna otra manera".

Por tanto, como acertadamente recoge la sentencia recurrida, el Ministerio Fiscal no introdujo extemporáneamente un hecho nuevo para su inclusión en el objeto del veredicto, sino que recalcó que la existencia de un seguro en el arma podía reforzar la intencionalidad del disparo. Existencia de seguro que aparecía documentada en el informe pericial elaborado por los miembros del departamento de balística de la Guardia Civil con tip NUM001 y NUM002 (f.2143), que formó parte del testimonio expedido al efecto, conforme al art. 34.1 b y 2 LOTJ , fue objeto de conocimiento por todas las partes y se incorporó a la causa y al juicio como prueba documental, y en el que se decía que el arma con la que se efectuaron los dos disparos " como medida de seguridad dispone de un seguro automático, situado en la parte anterior del guardamonte que inmoviliza los dispensadores"

Asimismo es importante resaltar que el Jurado, en uso de la facultad que confiere el art. 46.2 LOTJ , "los jurados verán por sí los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción , que son concebidas como objetos materiales inanimados que carecen de una función representativa especifica, pero que aportan indicios acreditativos o reveladores de un hecho con relevancia penal -que lógicamente. Han de tenerlas a su disposición el Jurado en la Sala de deliberaciones en el momento de confeccionar el veredicto, ya que resulta imprescindible que tengan delante todos los elementos de prueba idóneos para formar criterio y adoptar la decisión final, al igual que el magistrado-Presidente examinaron la escopeta y comprobaron que una vez puesto el pasamanos y cargada se activa automáticamente el seguro, de tal forma que es imposible disparar si éste no se retira antes, lo que descarta la alegación del recurrente de que el seguro podría estar condenado, como suele ser practica habitual entre los cazadores, o no ser necesario que el mismo tuviera que ser forzosamente accionado para poder disparar el arma, máxime si se tiene en cuenta el informe de los técnicos de balística (folio 2370), en el sentido de que la escopeta peritada no posee ninguna anomalía mecánica.

En consecuencia tal como argumenta el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, no se produjo ninguna indefensión, puesto que el dato del seguro de la escopeta formaba parte del informe de balística que fue debatido en el juicio oral, no siendo, por lo demás dicho dato el único determinante a la hora de establecer la intencionalidad.

El motivo séptimo por infracción de precepto constitucional, art. 24.2 CE , por vulneraron de un procedimiento con todas las garantías, a los efectos del art. 44.1 c) LOTJ , en relación con los arts. 851.1 LECrim . por falta de motivación y argumentación del veredicto, en relación con el art. 63.2 LOTJ .

Se argumenta en el motivo que pretender equiparar el relato y los argumentos de la acusación con la motivación que se exige a los jurados en su veredicto no puede ni debe admitirse como tal.

Asi el veredicto se limita a declarar como probados dos argumentos del Fiscal que no reúnen los requisitos legales mínimos:

1. Dar más veracidad a las declaraciones del testigo Celestino ante la policía que a las manifestaciones ante el juez instructor y en el acto de la vista y alas de muchos testigos que manifestaron que la escopeta estaba montada.

2. Utilizar par motivar su veredicto el argumento del fiscal, introducido a última hora, de la existencia del seguro del arma, lo que no puede admitirse de acuerdo con el art. 63.2 LOTJ pues este hecho no se incluía en el objeto del veredicto, por lo que se debería tener por no puesto o incluido en el mismo. No puede un hecho no incluido en el veredicto declararse probado sino ha sido previamente propuesto por el Magistrado-Presidente ya que este caso implica una alteración sustancial que determina, además, una responsabilidad aún más grave.

No aparece en el veredicto la más mínima explicación del porqué se comete el asesinato, es decir, móvil, animo, intencionalidad y no da respuesta alguna a los elementos que configuran el delito de asesinato, por lo que el veredicto está inmotivado, lo que acarrea su nulidad.

El desarrollo del motivo obliga a recordar:

Primero: función de los Jurados consiste muy específicamente en pronunciarse sobre hechos, incluso los de carácter subjetivo, concretamente sobre si deben considerarse o no probados y si el acusado participó y en qué forma en ellos. La declaración de culpabilidad o inculpabilidad no puede desligarse de los hechos probados, hasta el punto de que procede la devolución del acta al jurado si es contradictorio el pronunciamiento de culpabilidad respecto de la declaración de hechos probados.

En este sentido la STS. 1276/2004 de 11.11 , señalaba que " por lo que se refiere al veredicto de culpabilidad (que debería consistir en una sola palabra: culpable o inocente), el art. 3 de la LOTJ dispone expresamente que los Jurados "también proclamarán la culpabilidad o inculpabilidad de cada acusado por su participación en el hecho o hechos delictivos respecto de los cuales el Magistrado-Presidente hubiese admitido acusación". En consecuencia el veredicto de culpabilidad se limita a declarar al acusado culpable "por su participación en los hechos" que se han declarado previamente probados, sin que pueda añadir nada a la calificación o valoración de los mismos que no esté en el previo relato fáctico. Este ya debe contener todos los elementos necesarios para que el Magistrado-Presidente pueda subsumirlos jurídicamente en la calificación correcta, incluidos, en su caso, los elementos subjetivos del tipo así como todos los datos objetivos que hayan permitido inducir dichos elementos subjetivos.

Por tanto, ello no supone encomendar a los Jurados legos pronunciamientos sobre cuestiones jurídicas que corresponden al Magistrado Presidente, técnicamente preparado para resolverlas. Por lo tanto, el objeto del veredicto no debe incluir ninguna proposición que contenga una calificación jurídica.

La declaración de culpabilidad o inculpabilidad no es sino la consecuencia de haber afirmado antes que determinados hechos han sido probados o no probados, y que el acusado ha participado y de qué forma en su ejecución. Culpable o no culpable, por lo tanto, de ejecutar un hecho y no de cometer un tipo delictivo. Un hecho que, desde luego, se ha sometido a la consideración del Jurado por su relevancia jurídico-penal, pero sin que los jurados hayan tenido ninguna intervención en ese aspecto.

Como se decía en la STS. 721/99 de 6.5 , " los jurados se pronuncian sobre los hechos enjuiciados y declaran si el acusado ha participado o no en su comisión y, en consecuencia, si ha de considerarse culpable o no culpable en función de su participación en ellos. Después es el Magistrado el que ha de formular su juicio de derecho o calificación jurídica" .

En el mismo sentido la STS. 439/2000 de 26.7 , señalaba que "el veredicto de culpabilidad por la participación en el hecho o hechos delictivos no constituye más que una consecuencia del relato fáctico, que expresa un reproche social por los hechos declarados acreditados, pero no debe contener calificación jurídica alguna (el Jurado español es un jurado "de hechos", integrado de modo expreso por ciudadanos legos en derecho, art. 10.9 LOTJ ), función calificadora que corresponde al Magistrado Presidente ( art. 9 y 70 LOTJ ). Por consiguiente el veredicto de culpabilidad por la participación en el hecho delictivo no debe incluir el "nomen iuris" delictivo (el acusado es culpable para el Jurado de los hechos declarados probados, no de "asesinato", "homicidio", "lesiones dolosas en concurso con homicidio" u "homicidio imprudente"), ni tampoco contener una especie de mini calificación autónoma ("es culpable de haber matado alevosa e intencionadamente al acusado"), pues esta incorrecta modalidad de redacción del veredicto de culpabilidad no constituye más que una fuente de posibles contradicciones e incongruencias con el veredicto expresado en el relato fáctico".

Por ello, el reparto de funciones en el juicio con Jurado, resulta bastante sencillo: los jurados se pronuncian sobre los hechos enjuiciados y declaran si el acusado ha participado o no en su comisión y en consecuencia, si debe ser considerado culpable o no en función de su participación en los mismos y de la concurrencia o no de los hechos determinantes de alguna causa excluyente de la culpabilidad y este pronunciamiento constituye el veredicto del Jurado.

Seguidamente el Magistrado-Presidente, como jurista técnico que debe respetar y hacer respetar el principio de legalidad subsume en la norma jurídica procedente los referidos hechos, que deben ser suficientemente detallados para contener todos los elementos del tipo así como los integradores de cualquier circunstancias modificativas aplicable, realizando el juicio de derecho o calificación jurídica, e imponiendo la pena legalmente procedente. Por ello, tendrá también en consideración el veredicto de culpabilidad, pero ésta no puede alterar la conclusión derivada del veredicto fáctico, pues debe ser necesariamente congruente con los hechos ya que en caso de no serlo, el Magistrado-Presidente debió previamente haberlo devuelto conforme a lo prevenido en el art. 63 d) LOTJ .

También la STS. 1618/2000 de 19.10 , se decía en el mismo sentido que "la decisión del Jurado, en este apartado, se contrae a determinar si el acusado o acusados, es culpable o inocente de los hechos que ha declarado probados, sin que esa decisión abarque la subsunción jurídica de los hechos y concretamente, si el delito es doloso o culposo si homicidio o asesinato consumado o frustrado, sino que confirmarán un relato fáctico del que deberá extraerse las consideraciones jurídicas precisas para la sentencia que el Presidente del Jurado dicta. Esta diferenciación en las funciones del Jurado y del Presidente del Tribunal de Jurado deslinda en la sentencia la función fáctica que corresponde al Jurado en cuanto declara el hecho probado y la función técnica de subsunción que realiza el Presidente del Tribunal de Jurado. Sobre los hechos declarados y previas calificaciones de las partes, el Presidente del Tribunal del Jurado subsume el hecho en la norma penal".

Por lo tanto, el objeto del veredicto no debe contener calificaciones jurídicas y el Jurado no debe pronunciarse sobre esos extremos. Si lo hiciera, por una defectuosa redacción del objeto del veredicto no puede afirmarse que el Magistrado Presidente quede vinculado al realizar la calificación al indebido pronunciamiento del Jurado.

Segundo : Que en cuanto a la motivación de las resoluciones del Tribunal del Jurado, SSTS. 1046/2005 de 13.9 , 1240/2000 de 29.6 , y 960/2000 de 29.5 , ya declararon que: " la motivación de la sentencia se integra como un requisito esencial de toda resolución judicial. A través de la necesaria motivación no sólo se va a satisfacer la necesaria tutela judicial efectiva, explicando las razones que llevan al Tribunal sentenciador a dictar la resolución, sino que va a permitir al Tribunal Superior, en virtud de la impugnación, que pueda comprobar la lógica y la racionalidad de la función jurisdiccional. Ambas direcciones de la motivación tienen como destinatario el ciudadano que requiere la actuación judicial, y el pueblo del que emana la Justicia. Además, a través de la motivación, el propio Tribunal de instancia podrá comprobar, a manera de autocontrol jurisdiccional, si el ejercicio de esa función responde a los presupuestos legales que permite la adopción de la resolución, pues la exteriorización de la decisión, a través de la motivación, permite la comprobación de la concurrencia de los presupuestos de la aplicación de la norma penal. ( STS 1658/99 de 15 de noviembre ).

En esta exigencia hemos de distinguir, de una parte, la motivación sobre los hechos y la motivación sobre la aplicación del derecho, o motivación de la subsunción, cuyas exigencias son distintas. La motivación sobre los hechos supone la parte esencial de la exigencia motivadora en tanto es aquélla por la que se conoce el proceso de convicción del órgano jurisdiccional sobre la culpabilidad de una persona, en el sentido de participación en el hecho delictivo imputado, la que justifica el ejercicio de la jurisdicción. Esta función sólo la puede realizar el órgano jurisdiccional que ha percibido la prueba con la inmediación derivada de la práctica de la prueba. En este sentido la STS. 12.3.2003 declara que en el caso de juicios con jurado, la decisión en materia de hechos incumbe exclusivamente a éste, y con la decisión, también al deber de motivar ex art. 120.3 CE . La Ley, (art. 61.1 d)) precisa ese imperativo exigido a los jurados que fijen los "elementos de convicción" y que expliquen de forma sucinta "las razones" por las que entienden que determinados hechos han sido o no probados. La imputación, el "thema probandum" propuesto por la acusación, por lo general, no se prueba de una vez, ni conjuntamente en todos sus extremos, ya que el resultado de los diversos medios probatorios puestos en juego, suele verter sobre los distintos elementos o aspectos de aquél, que, por lo común, describe una conducta con diferentes segmentos de acción, es decir, más o menos compleja.

Y, por otro lado, de los medios de prueba suelen obtenerse contenidos informativos no siempre unívocos, ni rigurosamente coincidentes, a los que quepa remitirse de manera global y sin matices. Esto hace necesario que los tribunales identifiquen con algún detalle los elementos de prueba obtenidos de cada una de las fuentes de prueba examinadas, y precisen las razones de asignarles algún valor probatorio....La identificación de los elementos de convicción ha de darse con el imprescindible detalle y no ser meramente ejemplificativa; y la explicación de "las razones" puede ser sucinta, o sea, breve, pero debe producirse sin dejar duda de que las mismas existen como tales y están dotadas de seriedad suficiente.

Ahora bien, la motivación de la sentencia del tribunal de Jurado viene precedida del acta de votación que constituye su base y punto de partida, en cuanto contiene la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que los Jurados han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados.

Por ello decíamos en STS. 1168/2006 de 29.11 la exigencia de motivación, en cuanto elemento que permite la inteligibilidad y el control de la racionalidad de la decisión, no desaparece ni se debilita cuando se trata de una sentencia del Tribunal del Jurado y por lo tanto, aunque no sea exhaustiva, debe ser suficiente para dar adecuada satisfacción a las necesidades que justifican su exigencia. ( STS nº 2001/2002, de 28 noviembre ), pues no se trata solo de un deber impuesto a los Tribunales, sino de un derecho de los ciudadanos, orientado de un lado a facilitar la comprensión de las decisiones judiciales y de otro a permitir su control a través de los recursos pertinentes.

En consonancia con esta última doctrina hay que puntualizar la dosis de motivación que debe asistir a las afirmaciones o negaciones del Jurado sobre la prueba de los hechos que constituyen el objeto del veredicto. La explicación sucinta de razones que el art. 61.1 d) de la Ley manda incluir en el correspondiente apartado del acta de votación, puede consistir en una descripción detallada, minuciosa y critica de la interioridad del proceso psicológico que conduce a dar probados o no los hechos que se plasman en el objeto del veredicto. Esta opción, solo accesible a juristas profesionales, sobrepasa los niveles de conocimiento, preparación y diligencia que cabe esperar y exigir a los componentes del Jurado.

A esta postura se contrapone una posición minimalista de que estando al conjunto de las pruebas practicadas, el Jurado se abstiene de otras precisiones y así las cosas, declaraba probados unos hechos y no probados otros de la totalidad de los propuestos. Esta opción podría entenderse insuficiente porque al adoptarla sólo expresa que no se ha conducido el Jurado irracionalmente, ni ha atentado contra el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Cabe finalmente una tesis razonable intermedia, en la que el Jurado, en la sucesiva concatenación de los hechos objeto del veredicto, individualiza las pruebas y cualesquiera otros elementos de convicción cuyo impacto psicológico le persuade o induce a admitir o rehusar la versión histórica de los respectivos acontecimientos.

Esta es la opción más razonable. Es cierto que, cuando se trata de sentencias dictadas por el Tribunal de Jurado, no puede exigirse a los ciudadanos que integran el Tribunal el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que debe exigirse al Juez profesional y por ello la Ley Orgánica del Tribunal de Jurado sólo requiere en el art. 61.1 d ) que conste en el acta de votación la expresión de los documentos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar como probados unos determinados hechos.

Siendo así, no es necesario que el Jurado haga una ponderación argumentada de los medios de prueba, sino que ponga en conocimiento del público, del acusado y, eventualmente del Tribunal que tenga facultades para revisar el fallo, los elementos que permitan juzgar sobre la racionalidad del juicio realizado, reconstruyendo el proceso mental que conduce a la condena. A tales efectos, dice la STS. 5.12.2000 , basta con la enumeración de los medios de prueba de los que el jurado ha partido, pues con ello ya es posible comprobar la corrección o incorrección del juicio sobre los hechos ocurridos. Y en similar sentido la STS. 13.12.2001 " la exigencia del art. 120.3 CE debe ser necesariamente puesta en relación con las peculiaridades del Jurado. Un tribunal éste integrado por personas no sólo carentes de conocimientos jurídicos, sino, asimismo, inexpertas en el manejo de las habituales complejidades de un cuadro probatorio. De lo que resulta que si no es posible exigirle un juicio técnico, tampoco cabe esperar de él un análisis depurado de los distintos elementos de prueba y la razonada valoración sintética del conjunto. Es verdad que en estas afirmaciones se expresa algo en cierto modo contradictorio -dado el carácter general del deber de motivar ( art. 120.3 CE )-, pero también lo es que ese ingrediente de contradicción está en la propia realidad procesal-institucional resultante de instauración del Jurado, cuyas particularidades imponen como inevitable, cuando de él se trata, la aceptación de un estándar de motivación de las resoluciones ( art. 61 d) LOTJ ) bastante menos exigente que el que rige para los demás tribunales. Así lo ha entendido esta sala, entre otras en sentencia 1240/2000, de 11 de septiembre , en la que se mantiene que el Jurado cumple el deber impuesto por el precepto que aquí el recurrente considera infringido mediante la enumeración de las fuentes de conocimiento tomadas en consideración, de forma que sea posible apreciar que la decisión tiene un fundamento razonable y no fruto de la mera arbitrariedad. Tal es lo que debe decirse en este caso y, por ello, el motivo debe igualmente rechazarse.....".

En el caso presente ni n las proposiciones del objeto del veredicto se incluía ni el Jurado consideró probado, y en consecuencia por el Magistrado-Presidente no se recogió en los hechos probados, que la escopeta tuviera seguro automático, pero si que el acusado cogió la escopeta que se hallaba detrás de la puerta de la habitación de su padres, la sacó de la funda, la montó y la cargó con los cartuchos que se encontraban dentro de un cajón de la mesita de noche y acto seguido se dirigió a la habitación de su hermana Andrea , quien se encontraba durmiendo en su cama, de espaldas a la puerta, y guiado por el animo de acabar con su vida, le apuntó a la cabeza con dicha arma, efectuando dos disparos.

Y para llegar a tal convicción hacen referencia a:

- la declaración inicial del padre del acusado - y dueño de la escopeta- producida inmediatamente a la muerte de su hija y antes de producirse la imputación a su hijo- en relación a que la escopeta no estaba montada, sino que el pasamanos se guardaba en la mesilla con la munición.

-la propia declaración del acusado reconociendo haber desmontado la escopeta la esconderla, lo que constituye un indicio del conocimiento del funcionamiento del arma.

- el examen personal de la escopeta por el Jurado en base al art. 46.2 LOTJ comprobando que "una vez puesto el pasamanos y cargada se activa automáticamente el seguro, de tal forma que es imposible disparar si éste no se retira antes". Examen personal que coincide con el informe pericial del Departamento de balística de la Guardia civil, y que les lleva a establecer otro indicio sobre la intencionalidad del hoy recurrente, dado que en el hipotético caso, más favorable a las tesis de la defensa de que la escopeta se guardase montada y cargada por error, para su utilización debía quitarse el seguro.

-Los informes medico forenses de autopsia y los informes de su fotografía de lo funcionarios con TIP NUM003 y NUM004 , en relación a la posición de la víctima y el autor de los disparos, la trayectoria de los mismos y lesiones producidas.

Consecuentemente, aun prescindiendo de la declaración policial del padre del acusado, subsisten indicios suficientes para establecer la conclusión de la voluntariedad en la causación de la muerte.

El motivo octavo por infracción de precepto constitucional, art. 24.2 CE . esto es, por conculcación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, aducible en casación por el cauce del art. 5.4 LOPJ .

Considera el recurrente que el relato de la acusación -que el móvil del asesinato fue una violenta y acalorada discusión que el acusado había mantenido con su hermana la noche anterior; que la escopeta estaba desmontada y que Luis Pablo procedió a montarla y colocarle el pasamanos; que Luis Pablo procedió a cargar la escopeta con los cartuchos que se hallaban en el interior de un cajón de la mesita de noche; que Luis Pablo efectuó dos disparos sucesivos y no simultáneos, -fue desmontado a lo largo del juicio- y practicadas todas las pruebas quedó desmontado, y al contrario todas las pruebas no hacen otra cosa que apoyar y dar mas credibilidad y verosimilitud a las tesis de la defensa, por lo que el veredicto y la sentencia claramente chocan y vulneran el principio constitucional de presunción de inocencia.

Con carácter previo es preciso efectuar una doble reflexión sobre la naturaleza del recurso de casación en relación a la función competencia del Tribunal Jurado.

Con las SSTS. 660/2000 de 12.12 , 1126/2003 de 19.12 , 41/2009 d 29.1 , 168/2009 d 12.2 , 717/2009 de 17.6 , 438/2012 de 16.5 , 672/2012 de 5.7 , debemos recordar que en sus orígenes históricos, la casación no era sino un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los Tribunales, a efectuar por el Tribunal de Casación que en funciones de verdadera "policía jurídica" depuraba y eliminaba aquellas resoluciones judiciales que se apartaban de la interpretación correcta fijada, precisamente, por la Sala de Casación, que de este modo se convertía en garante y custodio del principio de seguridad jurídica, esencial en todo sistema jurídico y al que se refiere el art. 9 apartado 3 de la Constitución en términos de existencia y de efectividad "....la Constitución garantiza.... la seguridad jurídica...." de ahí su naturaleza de recurso extraordinario. Con ello se garantizaba, igualmente el principio de igualdad ante la Ley, pues quedaba garantizada una idéntica interpretación y aplicación de la misma en todos los procesos.

Es precisamente en referencia a los juicios del Tribunal del Jurado que esa nota brilla con luz propia en la medida que la casación descansa sobre el recurso de apelación , al contrario de lo que ocurre en los delitos competencia de las Audiencias articuladas sobre la instancia única y la casación, bien que esta supla y cumpla con la exigencia de una segunda instancia tal como exige el art. 14-5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 ratificado por España el 16 de junio de 1977 en la medida que, como afirman las SSTC 42/82 , 76/86 , 110/85 y 140/85 , se permite a través de la Casación que el fallo condenatorio y la pena puedan ser revisados por un Tribunal Superior, y en idéntico sentido Sentencia de esta Sala 325/98 o la más reciente 90/2007, así como las referencias jurisprudenciales en ellas citadas. Mas recientemente las SSTC 105/03 de 2 de Junio y 116/2006 de 24 de Abril , vuelven a reiterar la suficiencia del recurso de casación español desde las exigencias del art. 14-5 de PID Civiles y Políticos.

En acatamiento estricto al principio de doble instancia reconocido en el Pacto Internacional citado, y también en el Protocolo VII al Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 22 de Noviembre de 1984 y no ratificado por España, se articula en la Ley del Jurado un recurso de apelación que en palabras de la Exposición de Motivos "....aspira a colmar el derecho al doble examen o doble instancia en tanto su régimen cumple suficientemente con la exigencia de que tanto el fallo condenatorio como la pena impuesta sean sometidas a un Tribunal Superior...." , lo que permite resituar la casación en su propia función de control de la interpretación y aplicación de la Ley --principio de legalidad y seguridad jurídica-- máxime en casos como el presente en el que los motivos son por Infracción de Ley.

De lo expuesto, se deriva con claridad que la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad correspondiente, y por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación, o dicho de otro modo, el marco de la disidencia en el recurso de casación, queda limitado por lo que fue objeto del recurso de apelación , y por tanto, lo que quedó fuera del ámbito de la apelación, no puede ser objeto del recurso de casación, en la medida que ello supondría obviar la existencia del previo control efectuado en la apelación, por tanto el control casacional se construye, precisamente, sobre lo que fue objeto del recurso de apelación. En tal sentido STS 255/2007 ó 717/2009 de 17 de Mayo y 1249/2009 de 9 de Diciembre .

Como segunda reflexión , enlazada con la anterior hay que reconocer, y así se ha dicho en varias sentencias de esta Sala -- SSTS 439/2000 , 678/2008 , 867/2004 ó 1215/2003 , que en este control casacional cabe la revisión de los juicios de inferencia que haya alcanzado el Jurado, pero solo a través del análisis que de esta cuestión haya efectuado y valorado el Tribunal de apelación en el caso de que esta cuestión haya dado lugar a un motivo sustentador del previo recurso de apelación, de suerte que, en definitiva el ámbito del control casacional en esta cuestión se debe efectuar sobre la ponderación y argumentación que sobre esta cuestión haya llegado el Tribunal de apelación en respuesta a las alegaciones del apelante para coincidir o no con tales argumentaciones y con la conclusión a que se llega.

Al respecto, basta recordar la doctrina del Tribunal Constitucional que incluye dentro del ámbito del Recurso de Amparo la verificación de la consistencia y razonabilidad de los juicios de inferencia alcanzados en la instancia que se refieren, de ordinario, a la existencia de hechos subjetivos conectados con el dolo en el doble aspecto de prueba del conocimiento y prueba de la voluntad y todo ello en el marco de una actividad probatoria de naturaleza indiciaria.

Declara el Tribunal Constitucional -- SSTC 135/2003 ó 263/2005 entre otras-- que dicho examen debe efectuarse:

1. Desde el canon de la lógica o de la coherencia de la conclusión para verificar que esta no sea irrazonable, y

2. Desde el canon de su suficiencia o carácter excluyente eliminando las conclusiones débiles o imprecisas en las que quepan otras muchas hipótesis.

   Realmente no podría ser de otra manera porque la garantía de la interdicción de la arbitrariedad en toda decisión judicial -- art. 9- 3º C.E .-- integra el núcleo reforzado de todo control jurisdiccional singularmente en el orden penal por la naturaleza de los bienes que pueden quedar afectados con la decisión judicial --singularmente la libertad individual-- lo que convierte la verificación en comprobar que la razón está en la decisión judicial y es la que le da consistencia.

   Efectuadas estas previas reflexiones hay que recordar, que el ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, exige de la Sala Casacional una triple verificación.

1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

   En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril y 1105/2011 de 27 de Octubre , entre otras--.

   No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

   Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....".

   Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

   A lo dicho hay que tener en cuenta el recordatorio de que el recurso de casación lo es contra la sentencia dictada en apelación , es decir contra la expresada sentencia de 22.10.2012 , por lo que nuestro control debe reducirse a las argumentaciones de la sentencia de apelación para rechazar tal violación que se reproduce en esta sede casacional. Estamos en consecuencia ante un control de legalidad , es decir de la corrección de la aplicación del derecho que efectuó el Tribunal de apelación ya que esta casación descansa sobre la previa sentencia de apelación.

   En el caso presente, la sentencia de instancia en el fundamento jurídico sexto, al analizar el motivo octavo del recurso por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y la infracción del art. 24.2 CE , analiza los motivos de convicción expresados por los penados, en cumplimiento de lo establecido en el art. 61.1 d) LOTJ , para determinar la culpabilidad del recurrente.

   Valoración de la Sala que no puede considerarse haya sido manifiestamente erróneamente, por cuanto no existió vacío probatorio, antes bien el recurrente fue condenado en virtud de prueba obtenida legalmente, practicada en el Plenario, suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia y prueba que fue razonado y razonablemente valorada, y por tanto extramuros de toda arbitrariedad.

   En efecto hay que recordar que en relación a la valoración de las pruebas personales, ya sea de inculpados testigos o víctima , es ya doctrina reiterada que en relación a su valoración hay que tener en cuenta dos niveles .

   Un primer nivel que está directamente relacionado con la percepción sensorial, de lo escuchado y observado a la persona concernida en el Plenario y por tanto relativo a la inmediación que solo la tuvo el Tribunal ante el que se practicó la prueba, y así tanto en apelación como en casación, al no tener inmediatez tales Tribunales no es posible incidir en este primer nivel.

   Hay un segundo nivel que está relacionado con la argumentación del Tribunal que frente a las declaraciones de cargo y de descargo --todo juicio es un decir y un contradecir-- opta por una u otra versión y ello debe ir sustentado por una sólida argumentación que sea racional, que ya no está relacionada con la inmediación y que requiere un discurso argumentativo que si cabe sea controlado en apelación o casación porque toda decisión debe ir apoyada en el correspondiente discurso argumentativo, que puede ser conocido por cualquier lector de la sentencia y en la que se exterioricen las razones del Tribunal para justificar la decisión correspondiente. Esta estructura del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación debiéndose rechazar aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o arbitrarias -- SSTS 1104/2010 ; 541/2012 ó 655/2012 , entre las últimas--. En caso contrario, la inmediación sería la coartada para no motivar las razones de la credibilidad otorgada al testigo. SSTS 408/2004 ; 489/2004 ; 412/2007 ó 732/2006 , entre otras.

   Retenemos de la sentencia de apelación lo siguiente:

   "El acusado recurrente admite que entró en la habitación de su hermana portando la escopeta, así como la causación material de los disparos que alcanzaron a ésta en la cabeza y produjeron su fallecimiento, pero niega que esto último lo hiciera de forma intencionada y afirma que los disparos se produjeron de forma accidental. Planteada así la cuestión, lo que se trataba de dilucidar en el juicio y se sometía, en definitiva, a la decisión de los jurados era si aquellos dos disparos causantes de la muerte se produjeron o no de manera intencionada.

   Según consta y es de ver en el acta del juicio y en la grabación audiovisual de sus sesiones, en dicho acto se practicaron como pruebas de cargo, entre otras, las de: 1) Declaración del acusado sobre la forma de producirse los hechos, siendo contrastada la versión entonces ofrecida con otras declaraciones anteriores prestadas en la causa; 2) Declaración de los miembros de la policía científica sobre el resultado de las investigaciones llevadas a cabo por ellos y de los informes acerca del funcionamiento del arma, posición de agresor y víctima y dirección y trayectoria de los disparos; 3) Dictamen de los médicos Forenses sobre la forma de causación de la muerte; 4) Visualización del soporte videográfico que contenía la grabación de la reproducción de los hechos.

   La práctica en el acto del juicio oral de todas esas pruebas de cargo y el resultado que las mismas ofrecen (muy especialmente el informe de los inspectores de policía y de los médicos forenses), impide que pueda afirmarse -como la parte recurrente pretende- que no existió prueba de cargo o que carezca de toda base razonable la conclusión alcanzada por los jurados y el pronunciamiento condenatorio proferido en la sentencia. El resultado de aquellas pruebas y, en particular, el de las relativas a la posición del agresor y de la víctima, a la dirección y trayectoria de los disparos y a su impacto en la zona del cuerpo de la fallecida en que los proyectiles se alojaron; la constatación por los jurados de que la versión ofrecida por el acusado recurrente en el acto del juicio no permitía atribuirle credibilidad sobre algunos extremos esenciales (lo que les llevó a prescindir de esa versión y estimar como acorde con la realidad de lo ocurrido la que se deducía de una inicial declaración ante la policía); el contenido del informe sobre la activación automática del seguro y su necesaria desactivación para disparar el arma y, por último, la comprobación personal por los jurados de la pieza de convicción y, en concreto, de esa necesaria desactivación manual del seguro para que el arma pudiera ser disparada, junto con el resto de los elementos de convicción puestos a su disposición en el acto del juicio, les llevó a la convicción de que el disparo no pudo ser casual, sino intencionado y dirigido al cuerpo de la víctima que yacía durmiendo en la cama. Y esa conclusión por ellos así alcanzada no es en modo alguno arbitraria o irracional, sino acorde con la lógica y con las reglas de la común experiencia.

   Consecuentemente la sentencia impugnada ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto -como hemos dicho en recientes sentencias 648/2013 de 18.07 y 539/2013 de 27.6 , el hecho de que la Sala de apelación y el Jurado den valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del acusado, máxime cuando, como se precisa en STS 1236/2011 de 22- 11, es cierto que la valoración de las contradicciones como un contraindicio ha sido "cuestionada, aunque la jurisprudencia viene admitiendo desde antiguo - STS 14-10-86 , 7-2-87 , 16-2 y 24-10-88 , 9-1-89 , 25-6-90 - que si el acusado, que carece de la carga probatoria introduce un dato nuevo en el proceso y tal dato se revela falso, su simple resultado negativo no puede ser representado irrelevante o trascendente ya que indudablemente la convicción judicial sobre la culpabilidad del reo se verá corroborada con tan importante dato siendo particularmente explícita la SSTS 5-6-92 al señalar que "los contraindicios pueden cobrar singular relieve si se demuestran falsos o inexistentes, insistiendo en que la versión de los hechos que proporciona el acusado cuando se enfrenta con determinados indicios suficientemente acreditados y significativos habrá de ser examinada cuidadosamente, toda vez que explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque por si solas no son suficientes para declarar culpable a quien las profesa, si pueden ser un dato más a tener en cuenta en la indagación racional y rigurosa de los hechos ocurridos y personas que en ellos han intervenidos". De tal doctrina se desprende que el contraindicio no puede ser aislado y debe ir unido al menos a un indicio, por cuanto la primera de las exigencias de la prueba indiciaria - decíamos en STS 1281/2006, de 27-12 , esto es, la necesaria relación directa entre indicio y resultado, comporta una consecuencia evidente: el indicio debe probar directamente el hecho inmediato, es decir, no cabe intercalar entre indicio y resultado otra presunción, entendida ésta en la de su conjunto, u otro indicio. La consecuencia que se extraiga del hecho indirecto debe ser directa.

   Por ello se sostiene que no es posible valorar el contraindicio o coartada como elemento base o interpuesto de la presunción o de extraer una consecuencia indirecta de un hecho inmediato o, lo que es lo mismo, no inferida del hecho probado. Sa estima, en definitiva, que la falsedad de la coartada no puede ser en buena lógica un indicio de culpabilidad y ello por faltar los elementos que tipifican el indicio y, en especial, por no responder el elemento racional que es común a toda prueba indiciaria.

   Así, y en tanto, que el indicio es un hecho normalmente positivo (huellass, objetos en poder del acusado, etc...) que sirve para probar directamente la autoría del delito, el contraindicio o coartada opera en sentido negativo y supone la intercalación de un razonamiento adicional, falta de base causal, al menos, por sí solo.

   La prueba de la falsedad de la coartada únicamente permite inferir que su autor no realizó lo que efectivamente alega (si sostiene que estaba en otro lugar, se puede confirmar que no es cierto) pero en ningún caso cabe afirmar, directamente, por una operación mental, con elementos interpuestos, que el procesado, negativamente, que participe en los hechos punitivos.

   En este sentido la STS 573/2010 de 2-6 recordó que: "En efecto con respecto a la cuestión de los contraindicios el TC nº 24/97 de 11-12 , ha precisado que la versión que de los hechos ofrece el acusado constituye un dato que el Juzgado ha de tener en cuenta, pero ni aquél tiene que demostrar su inocencia, ni el hecho de que su versión de lo ocurrido no resulta convincente o resulta contradicha por la prueba, debe servir para considerarlo culpable, pero su versión constituye un dato que el Juzgador deberá aceptar o rechazar razonadamente ( STC 221/88 y 174/85 ).

   Y en la STC 136/1999, de 20 de julio , se argumenta que "en lo concierne a las alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por los acusados, importa recordar los siguientes extremos:

1. la versión que de los hechos ofrezca el acusado deberá ser aceptada o rechazada por el juzgador de modo razonado ( SSTC 174/1985 , 24/1997 y 45/1997 ).

2. Los denominados contraindicios -como, vgr., las coartadas poco convincentes-, no deben servir para considerar al acusado culpable ( SSTC 229/1998 y 24/19997), aunque si pueden ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado (v.dr. SSTC 76/1990 y 220/1998 ).

3. La coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones (v.gr. SSTC 197/1995 , 36/1996 y 49/19998, y ATC 110/19990). En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa".

   Por su parte, esta Sala tiene establecido que "las declaraciones del acusado tenidas por el Tribunal como carentes de crédito, y como excusas de escasa consistencia, es verdad que no tienen ciertamente valor como prueba de cargo, porque no es al acusado a quien compete probar su inocencia sino a la acusación desvirtuar la presunción de ella. Por lo tanto el escaso crédito de las explicaciones del acusado no incrementa el valor de la prueba de cargo, cuya capacidad como tal depende exclusivamente de su propio valor y eficacia. No hay más prueba de cargo porque sea menor el crédito de la de descargo. Pero ésta última cuando no es creíble mantiene íntegra la eficacia demostrativa de aquélla en cuanto que su valor probatorio como prueba de cargo no se ve contradicha eficazmente, en tal caso, por otra prueba de signo y resultado opuesto ". ( SSTS 97/2009, de 9-2 ; 309/20009, de 17-3; y 1140/2009, de 23-10 ).

   Por su parte en STS 528/2008 de 19-6 hemos dicho que "nada se opone desde la lógica a que la desarticulación positiva de una coartada, porque exista una fuente probatoria que permite sostener un hecho incompatible con la misma, resta fuerza argumental a la conclusión final, sino que la refuerza en la medida que se añade al indicio principal la inveracidad del contraindicio que deja sin fuerza la versión de quien lo sustenta".

   En efecto se debe insistir en que la valoración de la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, no implica invertir la carga de la prueba, cuando existen otros indicios relevantes de cargo. Se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino por el contrario las manifestaciones del acusado, que en total ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción, ya racionalmente deducida de la prueba practicada ( STS 29.10.2001 ).

   El motivo por lo razonado, deviene improsperable.

El motivo noveno por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ , o bien, al amparo del art. 849.1 LECrim , basándose en el art. 24 CE, párrafos 1 y 2, referentes a la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales, en el ejercicio de derechos y pretensiones legitimas con indefensión y el derecho a un proceso justo con todas las garantías "por considerar infringido el art. 139 CP, en relación con el art. 142 del mismo cuerpo normativo.

Se afirma en el motivo que de toda la prueba practicada y de lo dicho en anteriores motivos -en especial el motivo 8º- se deduce con claridad la no existencia de un móvil y la falta de intencionalidad, motivos suficientes para desmontar la acusación por asesinato, encontrándonos con todos los elementos que tipifican el homicidio imprudente.

El motivo deviene inadmisible.

En primer lugar, debemos recordar como la jurisprudencia tiene declarado, STS 755/2008, de 26-11 ž922/2009, de 30-9; 1015/2009, de 28-10; 180/2010, de 10-3; 539/2010, de 8-6; 378/2011, de 17-5, los juicios de valor sobre intenciones y los elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera del sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados ( STS. 22.5.2001 ).

En esta dirección la STS. 1003/2006 de 19.10 , considera juicios de inferencia las proposiciones en que se afirma o eventualmente se niega, la concurrencia de un hecho subjetivo, es decir de un hecho de conciencia que, por su propia naturaleza no es perceptible u observable de manera inmediata o directa.

Esta conclusión - se afirma en las SSTS. 120/2008 de 27.2 y 778/2007 de 9.10 , debe deducirse de datos externos y objetivos que consten en el relato fáctico y aun cuando el propio juicio de inferencia se incluya también en el relato fáctico como hecho subjetivo es revisable en casación tanto por la vía de la presunción de inocencia, art. 852 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ ., como por la del art. 849.1 LECrim ., por cuanto el relato de hechos probados de una sentencia es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia, que puedan ser revisados vía recurso, siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos acreditados ( SSTS. 30.10.95 , 31.5.99 ).

Por tanto, los juicios de valor no son hechos en sentido estricto y no son datos aprehensibles por los sentidos, si bien son revisables en casación por el cauce procesal del art. 849.1 LECrim , y ello supone que el elemento subjetivo expresado en el hecho probado pertenece a la tipicidad penal y supone una actividad lógica o juicio de inferencia porque como lo subjetivo y personal aparece escondido en los pliegues de la conciencia, puede ser inducido únicamente por datos externos, concluyentes y suficientemente probados en la causa ( SSTS. 1511/2005 de 27.12, 394/94 de 23.2).

En definitiva la revisión de los denominados juicios de valor e inferencias se refieren a los elementos internos del tipo -como el dolo, el animo que guía al acusado, el conocimiento de determinada cuestión o posesión para el tráfico- no a cualquier actividad deductiva o inferencia. Estos elementos internos al no ser propiamente hechos sino deducciones derivadas de hechos externos pueden ser revisables en casación, controlando la suficiencia del juicio de hecho, la inferencia en sí, que no es más que una forma de prueba indirecta de hechos internos que han de acreditarse a través de hechos externos, por lo que en esta materia, que entremezcla cuestiones fácticas con conceptos y valoraciones jurídicas, el criterio del Tribunal de instancia no es vinculante y es revisable vía art. 849.1 LECrim . si bien en estos casos la Sala casacional ha de limitarse a constatar si tal inferencia responde a las reglas de la lógica y se adecua a las normas de experiencia o los conocimientos científicos.

Por tanto esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en orden a la naturaleza fáctica o jurídica de los elementos subjetivos del hecho punible y con ello, acerca del alcance revisor del concreto cauce casacional recogido en el art. 849.1 LECrim , ha asumido de modo reiterado que el análisis de los elementos subjetivos parte de una valoración jurídica y que dichos hechos pueden, por tanto, ser revisados en casación.

En este sentido el Tribunal Constitucional sentencias 91/2009 de 20.4 , 328/2006 de 20.11 , remitiéndose al ATC. 332/84 de 6.6 , afirma que "tal discordancia -con el criterio del Tribunal de instancia-, no alcanza relieve constitucional cuando, como en este caso, el método inductivo se utiliza para apreciar los elementos anímicos e ideales, el móvil y la intención que guió a las personas, que es de imposible apreciación directa o aislada", y añade "A lo señalado no obsta que el Tribunal de casación corrigiera la estructura de la Sentencia de instancia y excluyera de su relato fáctico los juicios de valor sobre el conocimiento por parte del demandante de la antijuricidad de su conducta, que habían sido en él incluidos [...] tal reestructuración de la Sentencia no supone una modificación de los hechos probados, sino la revisión de los juicios de inferencia realizados a partir de los mismos, los cuales pueden ser corregidos a través del cauce establecido en el art. 849.1 LECrim ...".

En resumen si el propósito, ánimo, conocimiento u otro elemento de carácter subjetivo, inferido a través de la mencionada prueba de indicios o de otro modo, aparece en ese relato de hechos probados, hemos de saber que a esta parte de la narración de lo sucedido no abarca esa regla relativa al respeto a los hechos probados cuando el recurso de casación, como aquí ocurrió, se funda en el nº 1º del art. 849 LECrim . como ya hemos dicho, al amparo de esta última norma procesal sólo cabe plantear cuestiones relativas a la infracción de preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter, como literalmente nos dice tal art. 849.1º. Los a veces llamados juicios de valor, o las inferencias que se extraen después de una prueba de indicios, quedan fuera de ese obligado respeto que claramente se deduce de lo dispuesto en el nº 3º del art. 884 de la misma norma procesal. Por ello cabe discutir la concurrencia de estos elementos subjetivos, o de cualquier conclusión derivada de una prueba de indicios, bien por esta vía del nº 1º del art. 849 LECrim , la tradicionalmente admitida por esta Sala, bien por la más adecuada del art. 852 de la misma ley procesal ( STS. 266/2006 de 7.3 ).

Asimismo la STS. 748/2009 de 26.6.2009 precisa, que si bien también ha sido cuestionada, desde la perspectiva procesal, la aplicación del cauce del art. 849.1 de LECrim . Para impugnar la constatación probatoria de los elementos subjetivos o internos de los tipos penales, puesto que se estaría acudiendo a un motivo de infracción de ley para dirimir lo que es realmente una cuestión fáctica. Se le daría así el carácter de norma jurídica a lo que es realmente una máxima o regla de experiencia, cuya conculcación se equipararía a la infracción de una ley. Sin embargo, esa interpretación heterodoxa del art. 849.1 cumple la función procesal de ampliar el perímetro de control del recurso de casación con el fin de que opere en cierto modo como un sustitutivo de la segunda instancia, dados los problemas que suscita en nuestro ordenamiento procesal la ausencia de recurso de apelación en los procedimientos en que se dirimen precisamente los delitos más graves.

Por tanto -como dice la STS. 518/2009 de 12.5 - el juicio de inferencia es revisable en casación, ya a través de la vía del art. 852 LECrim ., cuando nos hallamos ante una decisión arbitraria y absurda (tutela judicial), o bien por el cauce que realmente se canaliza, en el juicio de subsunción, en cuanto el relato de hechos probados sólo es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia que pueden ser revisados ante el Tribunal Superior, si existen datos, elementos o razones que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio.

No obstante la alegación del recurrente de que no tuvo intención ni la finalidad de producir la muerte sino que ésta fue consecuencia de un actuar imprudente, no puede ser acogida.

Como se dice en SSTS. 599/2012 de 11.7 , 93/2012 de 16.2 , 632/2011 de 28.6 , 172/2008 de 30.4 , el elemento subjetivo del delito de homicidio -o asesinato- no sólo es el "animus necandi" o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS 415/2004, de 25-3 ; 210/2007, de 15-3 ).

Como se argumenta en la STS de 16-6-2004 , el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se conecta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado". (véase STS 1-12-2004 , entre otras muchas).

Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3-7-2006 , bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción vine guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien en el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sobre el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual contenía su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizado la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generador.

En similar dirección la STS 4-6-2011 "dice que el dolo supone que el agente se representa en resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la conciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico".

En el caso presente -desestimados que han sido los motivos precedentes- resulta evidente que el acusado actuó con intención de matar- el animo de matar es un elemento interno del sujeto que, como perteneciente a la conciencia solo puede ser acreditado generalmente mediante la inferencia construida sobre hechos objetivos debidamente acreditados.

El instrumento utilizado -escopeta, cargada con dos cartuchos, marca "Sarrasqueta", en perfecto estado de uso y funcionamiento y apta para disparar los cartuchos percutidos-, la forma de producirse la agresión -montar la escopeta y cargarla con dos cartuchos, disparando ambos- localización de las heridas en zona vital -cabeza-, e incluso su conducta posterior - simulando un robo-, impiden considerar la posibilidad de su actuación imprudente, siendo clara la intencionalidad de la conducta y, por tanto, su animo de matar.

-La no constancia del móvil que llevó al acusado a realizar los hechos carece de la relevancia pretendida. Así como el dolo es un elemento imprescindible del delito, la consideración de los motivos es irrelevante a efectos penales, salvo cuando se recoge como elemento del tipo penal o se tiene en cuenta en circunstancias modificativas de la responsabilidad penal ( SSTS. 1479/98 de 30.11 , 46/2009 de 27.1 ).

En derecho penal, los móviles que guían la conducta de las personas imputadas en procesos penales son irrelevantes en la construcción dogmática del elemento subjetivo de los tipos penales, lo relevante es si cuando realiza la acción comprendía el alcance de la norma prohibitiva y si era capaz de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 1106/2006 de 10.11 ).

La motivación o móvil constituye el fin mediato y puede ser multiforme y responder a sentimientos diferentes como el odio, la venganza, la envidia e incluso otros socialmente valiosos como la solidaridad, la amistad o el amor.

En definitiva, el dolo consiste en el conocimiento de la acción típica prohibida por la Ley y en la voluntad de ejecutarla, es decir, en la conciencia de saber lo que se hace y en la voluntad de hacer lo que se quiere, sean cuales fueren los objetivos que se pretendan con la acción que forman parte del móvil que, a diferencia del dolo, resulta irrelevante a efectos penales salvo cuando se exige como componente del tipo o se tiene en cuenta en la esfera de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ( SSTS. 781/2003 de 27.5 ). El dolo es único e inmediato, el móvil es plural y mediato ( SSTS. 663/2005 de 28.5 , 1095/2006 de 16.11 , 534/2008 de 25.9 , 1328/2009 de 30.12 ).

El motivo décimo por error de hecho en la apreciación de la prueba e infracción de derecho constitucional, a tenor de los arts. 849.2 y 852 LECrim , denunciándose la infracción del art. 9.3 CE , en relación con el art. 21.1 y 2 CP , al no ser apreciadas las atenuantes probadas: alteración psíquica debida a una merma en su capacidad intelectiva y grave adicción a sustancias anabolizantes.

Como documentos fundamentadores del error de hecho se citan: el informe pericial del Doctor Cosme ; las fotografías aportadas por la defensa al inicio del acto del juicio; el informe del Jefe de la policía local de Alfaz del Pi; así como el acta completa de todas las sesiones del juicio oral, incluidos los CDs de las grabaciones de la totalidad del juicio; las declaraciones del procesado, testigos y peritos.

El motivo deviene improsperable.

Como hemos dicho en SSTS. 539/2013 de 27.6 , 918/2008 de 31.12 , 670/2006 de 21.6 , el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala (SSTS. 6.6.2002 y 5.4.99 ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entro otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento ( STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 , es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados " literosuficientes " o " autosuficientes ", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim . como expone la S.T.S. de 14/10/99 , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y " literosuficiente " capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02 , la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo ( STS. 21.11.96 , 11.11.97 , 24.7.98 ).

Por ello el error ha de ser trascendente o con valor causal para la subsunción, como también de manera muy reiterada señala la jurisprudencia de esta Sala (SSTS. 26.2.2008 , 30.9.2005 ), por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes. Y esta trascendencia o relevancia se proyecta, en definitiva, sobre la nota de la finalidad impugnativa. El motivo ha de tender bien a anular una aserción del relato histórico de la sentencia o a integrarlo con un dato fáctico no recogido en él, de manera que en cualquiera de ambos casos, la subsunción de la sentencia sometida a recurso queda privada del necesario soporte fáctico.

En el caso que se analiza:

1) En cuanto a las declaraciones del acusado y testigo: En STS 1323/2009 de 30-12 , se dice que: No son documentos, aunque se hallan documentados en la causa bajo la fe publica judicial las pruebas de otra naturaleza, como las declaraciones del acusado ni de los testigos, ya que no son documentos ni las declaraciones del acusado ni las de los testigos ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia, SSTS. 26.3.2001 y 3.12.2001 ). No de otra forma decíamos en la STS. 55/2005 de 15.2 ""ni las declaraciones de testigos efectuadas en la instrucción ni las que tienen lugar en el juicio oral, transcritas en la correspondiente acta, tiene la virtualidad documental a los efectos de la casación prevista en el art. 849.2 LECrim . En realidad, las declaraciones de los testigos requieren para su valoración, salvo supuestos excepcionales de prueba anticipada, de la percepción por el Tribunal en el momento del juicio, pues solo entonces podrá éste formar su necesaria convicción sobre los hechos, de acuerdo con el art. 741 LECrim . Y lo visto y oído por el Tribunal de instancia está fuera del recurso y no puede ser contradicho en casación con apoyo en el acta del juicio. Esta sólo reproduce lo que el Secretario Judicial ha podido transcribir, sirviendo de documento público en el que constan las pruebas practicadas y los resultados de las mismas que el depositario de la fe pública estima pertinente hacer constar. Pero, estas constancias no reemplazan la percepción de la prueba de los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados. El contenido de lo declarado por los testigos, peritos y acusados, así como la credibilidad de sus manifestaciones por estas razones son completamente ajenas, como cuestiones de hecho, al recurso de casación" ( SSTS. 26.2.2001 y 22.5.2003 ).

Criterio éste firmemente asentado en la jurisprudencia, así por ejemplo S. 1075/2004, con cita de las SS. 15.3.91 , 12.11.92 , 1.4.96 , señala que este documento transcribe con las deficiencias inherentes al procedimiento empleado, lo sucedido en las sesiones celebradas en audiencia pública y contradictoria, y sirve para dar fe, si bien fragmentariamente, del contenido de las declaraciones del procesado, testigos y peritos comparecientes, así como de cualquier incidencia que surja durante las sesiones, pero no por ello las pruebas pierden su verdadera y primitiva naturaleza procesal, no transformándose en prueba documental que sirva para acreditar el error del juzgador, y la STS. 1866/2000 de 5.12 , que precisa que "incurre la parte recurrente en el común error de olvidar que es al Tribunal sentenciador, - y no a las partes, ni al Tribunal de alzada, ni tampoco al Secretario Judicial - a quien compete valorar con inmediación la prueba testifical que se desarrolla en su presencia, constituyendo el acta únicamente un sucinto resumen que da cuenta de lo más relevante ocurrido durante el juicio oral pero que ni es, ni pretende ser legalmente ( art. 743 LECrim ), un reflejo completo de las declaraciones testifícales, las cuales se emiten y valoran en directo conforme al principio de inmediación que rige, hasta la fecha, en nuestro ordenamiento procesal penal (ver SS. 446/98 de 28.3 y 219/96 de 1.4 entre otras).

Y tampoco tiene le carácter de documento y por tanto, carece de virtualidad impugnativa, el soporte auditivo o audiovisual en que se ha grabado el juicio ( STS 196/2006, de 14-2, 894/2007 , de 31 -0, 22/2008 , de 187 - 1 , 728/2008 , de 18-11).

En este punto el TC, S 120/2009, de 18-5, 6 y 2 /2010, de 11-1 , 30/2010 de 17-5, ha advertido, como es notorio, la insuficiencia del acta del juicio como medio de documentación de las pruebas de carácter personal, -incluso cuando el empleo de estenotipia permita consignar literalmente las palabras pronunciadas en la curso del acto- viene dada por imposibilidad de reflejar los aspectos comunicativos no verbales de toda declaración. Ciertamente tal deficiencia no puede predicarse sin más de aquellos medios que con creciente calidad transmiten o reproducen las declaraciones, como acontece con la videoconferencia y con la grabación en soporte audiovisual, lo cual no aboca a valorar si el concepto tradicional de inmediación debe modularse ante el incesante progreso de las técnicas de transmisión y reproducción de la imagen y del sonido.

Con carácter general, aun cuando cabe señalar una vertiente la inmediación que se identifica con la presencia judicial durante la práctica de la prueba ( Art. 229.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: LOPJ ), en un sentido más estricto hemos establecido que "la garantía de la inmediación consiste en que la prueba se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración" (por todas, STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 5).

En la medida en que implica el contacto directo con la fuente de prueba, la inmediación adquiere verdadera trascendencia en relación con las pruebas caracterizadas por la oralidad, esto es, las declaraciones, cualquiera que sea el concepto en el que se presten. De modo que su dimensión de garantía constitucional ( art. 24 CE ) resulta vinculada a la exigencia constitucional de que los procesos sean predominantemente orales, sobre todo en materia penal ( art. 120.2 CE ).

Es ésta una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada procedentes de la intermediación entre la prueba y el órgano de valoración y que, en las pruebas personales, frente al testimonio de la declaración en el acta de la vista, permite apreciar no sólo lo esencial de una secuencia verbal trasladado a un escrito por un tercero sino la totalidad de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron. Permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales; permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho ( STS 16/2009, de 26 de enero , FJ5).

En este sentido, el repaso de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos anteriormente reseñada pone de manifiesto que, de concurrir los presupuestos a que la misma se refiere, resulta preciso que el Tribunal de apelación lleve a cabo un examen "directo y personal", del acusado y de los testimonios presentados por él en persona, en el seno de una "nueva audiencia" en presencia de los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia , & 32, de 29 de octubre de 1991, caso Helmers , c. Suecia , &&36, 37 y 39, de 29 de octubre de 1991, caso Jan -Ä ke Andersson c. Suecia , & 28, de 29 de octubre de 1991, , caso Fejde c. Suecia , & 32; de 9 de julio de 2002, caso Pk : C. Inflandia , de 9 de marzo de 2004, caso Pitk ä nene c. Finlandia , & 58, de 6 de julio de 2004, caso Dondarini c. San Marnio , & 27 de 5 de octubre de 2006, caso Viola C. Italia, &50 y de 18 de octubre de 2006, caso Hermi c.Italia , &64).

Se alude así a una actividad procesal que ha de insertarse en la segunda instancia y que se identifica con una vista o audiencia, pública y contradictora, en la que se realice el examen "directo y personal", -esto es, con inmediación- de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración. Este examen "personal y directo" implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante puede dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

2) En cuanto a las fotografías aportadas la jurisprudencia de esta Sala -por ejemplo SSTS. 224/05 de 24.2 , 10.4.97 , 22.1.96 -, las ha negado la naturaleza documental a estos efectos casacionales, lo que seria suficiente para realizar el error de hecho denunciado, sin olvidar que la valoración del significado de fotografías ha de corresponder en pura lógica a la Sala de instancia en concordancia con el resto de las pruebas.

3) Respecto al informe policial, por regla general el Tribunal Supremo no admite que pueda basarse un motivo por error de hecho cuando se indica que el documento en que consta el error es el atestado policial ( STS. 796/2000 de 8.5 ), tampoco tienen el carácter de documento las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de los agentes o de quienes declaran ante ellos ( STS. 1070/2006 de 8.11 ).

4) Y en cuanto a la prueba pericial, como destaca la doctrina, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" ( art. 348 de la LEC ), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim . para toda la actividad probatoria ("el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia"), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E .). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 de 21.12 .

No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000 , 5.11.2003 , 937/2007 de 28.11).

1. Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

2. Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS. 534/2003 de 9.4 , 58/2004 de 26.1 , 363/2004 de 17.3 , 1015/2007 de 30.11 , 6/2008 de 10.1 , y ATS 623/2004 de 22.4 , 108/2005 de 31.11 , 808/2005 de 23.6 , 860/2006 de 7.11 , 1147/2006 de 23.11 , o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2 , 1224/2000 de 8.7 , 1572/2000 de 17.10 , 1729/2003 de 24.12 , 299/2004 de 4.3 , 417/2004 de 29.3 ). En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del tribunal. En el primer caso porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo, porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos -como dice la STS. 310/95 de 6.3 , ante un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico, esto es, se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo STS. 2144/2002 de 19.12 ).

Fuera de estos casos las pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contratadas en el momento del juicio oral.

Ahora bien, aunque como dijimos, en ciertos casos un informe pericial pueda ser considerado documento a los efectos del art. 849.2 LECrim ., sin embargo no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a tales efectos no lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba.

La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación procesal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. Si en definitiva, la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. art. 849.2 , en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio (SSTS. 275/2004 de 5.3, 768/2004 de 18.6 , 275/2004 de 5.2). Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim ., y además cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación ( STS. 936/2006 de 10.11 ).

Bien entendido que en relación a la pericial medica, esta tiene dos aspecto: el biológico-psíquico y el normativo valorativo del anterior, aspecto competencia del Tribunal y revisable en casación ( SSTS. 19.9 y 9.11.2000 ). El juicio emitido por el órgano enjuiciante sobre la imputabilidad de un acusado, sobre la base de un informe pericial, no afecta a la presunción de inocencia por ser una cuestión jurídica -de derecho- ( ATC. 343/87 de 18.3 ). A los médicos les corresponderá señalar las bases patológicas de la anomalía que, en su caso, percibiesen, pero la valoración no ha de hacerla el Tribunal, correspondiendo a éste la decisión sobre la imputabilidad, semiimputabilidad, inimputabilidad, por tratarse de conceptos eminentemente jurídicos ( STS 125/2004, de 20-1 ) pues el diagnóstico pericial no debe equipararse automática o mecánicamente con la insuficiencia de capacidad de autodeterminación en el orden penal, siendo el perito un mero colaborador con los jueces y correspondiendo a éstos determinar si la eventual deficiencia de las facultades de decidir la comisión de un delito, alcanza el nivel necesario para afectar o no, la imputabilidad del sujeto ( STS 670/2005, de 27-5 ). La compleja cuestión de la valoración de los informes periciales deriva, en buena medida, de las diferentes técnicas con que operan, de un lado, los peritos (la causal explicativa) y, de otra, los tribunales que es jurídica (es decir, normativa y valorativa) lo cual explica también los no infrecuentes roces entre unos y otros profesionales, de modo especial en el campo de la imputabilidad y responsabilidad personal, cuando se pierde de vista la citada diferencia de perspectiva con que actúan unos y otros ( STS 1103/2007, de 21-12 ).

En el caso que se analiza la sentencia del Tribunal de Jurado destaca como los jurados se decantaron en proporción de 8.1 a favor de apreciar la inexistencia de mermas en la capacidad del acusado, atendiendo a los informes psicológicos y el propio comportamiento de Luis Pablo en orden a la ocultación del delito.

El informe de los médicos forenses Srs. Nicanor y Rogelio (folios 2345 y 2346 de la causa que se corresponden con los folios 112 y 113 del rollo de la Secretaría del Tribunal del Jurado) descartan cualquier patología evidenciadora de alguna limitación de las capacidades del acusado en orden a comprender el alcance de sus actos.

Este informe resulta plenamente creíble por la profesionalidad, imparcialidad y objetividad que caracteriza la labor de los médicos forenses, en cuanto especialistas en medicina legal, cuya posición de funcionarios y su dependencia orgánica de la Administración de Justicia les sustrae de cualquier tacha de posible parcialidad o tendenciosidad. Por otra parte, los antecedentes que consignan en su pericia y las explicaciones ofrecidas en juicio sobre sus conclusiones resultan absolutamente convincentes, y se fundan en sus conocimientos especializados y prolongada experiencia. De este modo resulta lógico que se hayan preferido sus conclusiones a las del perito presentado por la defensa que, a pesar de establecer unos posibles déficits de inteligencia, no ha concretado los niveles a los efectos de que los mismos comporten una disminución valorable de la capacidad de entender que iba a matar a su hermana y que ese hecho era malo.

Es evidente que la inteligencia no está repartida de forma uniforme en la población, y pese a ello hay unos estándares mínimos que se presumen para toda o la mayor parte de ella y en el informe del Dr. Cosme no se ha concretado el umbral en que coloca al acusado y si el mismo está por debajo de la facultad de entender la maldad de sus actos. Más bien se refiere a que existiría una predisposición orgánica unida al efecto de los anabolizantes que disminuiría la capacidad.

En cualquier caso, tampoco ha quedado acreditado el efecto de los anabolizantes en orden a interferir la capacidad e imputabilidad del acusado, pues los peritos forenses han precisado que estas sustancias no afectan al psiquismo de las personas sino a su temperamento que puede resultar más o menos irritable, pero que no le priva o le limita la libertad de decidirse a cometer o no un acto reprobable.

De hecho, ninguno de los familiares o amigos asocian variación alguna del comportamiento o carácter del acusado al consumo de los anabolizantes, al que se refiere el perito de la defensa como persistente incluso en el Centro Penitenciario, sin que, a pesar de la persistencia en el consumo y de su examen que duró varios días, el perito de la defensa haya advertido directamente algún efecto sobre su capacidad, al menos, que haya consignado en su informe.

Otro elemento que han valorado los Jurados es el propio comportamiento del acusado que es revelador de una inteligencia suficiente y una falta de limitaciones a efectos de valorar su imputabilidad. Así, la decisión misma de procurarse la impunidad, la forma de hacerlo, su entrevista con su padre, con el novio de su hermana, su asistencia al gimnasio, el uso del teléfono, las mentiras a la Guardia Civil sobre desde donde realizó las llamadas (testifical del funcionario con carnet NUM005 ), evidencian unos recursos intelectuales y una serenidad de actuación no interferida por otros elementos como el consumo de sustancias. Estos datos resultan más que suficientes para valorar la capacidad como plena y no mediatizada. Aunque la prisa en tratar de borrar su rastro hiciese que su coartada resultase burda, lo cierto es que desplegó una actividad tendente a procurarse la impunidad de sus actos que la Guardia Civil, especializada en la investigación de homicidios, tardó más de un mes en desentrañar.

Motivación que la sentencia de apelación considera que nada tiene de ilógica ni de arbitraria, sino que se ofrece como muy racional y acorde con los elementos a los que se hace referencia y en los que se funda.

Consecuentemente no nos encontramos ante un solo informe pericial cuya conclusiones no hayan sido asumidas por el Tribunal, sino ante dos informes no coincidentes en su totalidad, inclinándose el Tribunal del Jurado, por uno de ellos, el emitido pro los Médicos Forenses, razonándolo en su motivación, lo que implica la imposibilidad de apreciar el error de hecho denunciado.

Dsestimándose el recurso se imponen las costas al recurrente ( art. 901 LECrim .).