STS 793/2004, 14 de Julio de 2004

En la tarde del 17 de marzo de 2001, las niñas Pilar, nacida el 6 de febrero de 1989, y Teresa, nacida el 30 de agosto de 1988, salieron de sus respectivos domicilios de Pozuelo de Calatrava a pasear en bicicleta, tomando un camino rural hasta que, a unos cinco kilómetros del casco urbano de dicha población, llegaron a un paraje conocido por el nombre de Los Arenales, en el que advirtieron una caseta de riego abandonada, a la que, por curiosidad, accedieron.

La referida caseta, con unas dimensiones de 4 x 1,50 metros, está situada a unos doce metros del camino rural, rodeada de campos de labor, carece de techo y la puerta estaba medio arrancada, no teniendo cerradura, aunque entra en el marco, de modo que puede ser cerrada para evita las vistas desde el camino, hacia el que está orientada, existiendo en el interior, al lado de la puerta unas piedras que podrían servir para atrancarla.

Las niñas dejaron las bicicletas en el camino, cortando en alguna medida el paso de vehículos, y entraron en la casa, la que comenzaron a adecentar, pues creyeron que sería un lugar adecuado para juntarse con otras amigas.

En esta situación, sobre las 18,00 horas, accedió al lugar, conduciendo un vehículo todo-terreno de su propiedad, el acusado Carlos Francisco, nacido el 2 de julio de 1947, con antecedentes penales no computables en esta causa; y como quiera que las bicicletas le estorbaban para continuar su marcha, tocó el claxon, saliendo Teresa, quien apartó las bicicletas.

El acusado preguntó a Teresa si se hallaba sola, y al responderle ésta que estaba con otra amiga, le preguntó quién era, dando aquélla las oportunas explicaciones, viendo además a Pilar que se hallaba en las inmediaciones de la puerta.

Acto seguido, Carlos Francisco bajó del coche e invitó a las niñas a entrar a la caseta, con el pretexto de ver qué es lo que estaban haciendo. En el interior, les dijo que cerraran la puerta, y como ellas no quisieran hacerlo, la cerró el propio acusado, aunque sin atrancarla.

A continuación colocándose entre las dos las abrazó a las niñas por los hombros, y les dijo que le dieran un beso, a lo que las menores se negaron, no obstante lo cual, el acusado se dirigió sucesivamente a cada una para darles un beso en la boca, pero como las niñas apartaron el rostro, les dio el beso en la cara.

Teresa, con el pretexto de que Pilar le estaba, por detrás del acusado, tirando del pelo, logró soltarse del abrazo y salir al exterior, lo que no consiguió Pilar, porque el acusado la agarró de la mano. A solas el acusado con Pilar, comenzó a darle besos, dirigidos a la boca, si bien, al mover la cara la niña le alcanzaban en el rostro; asimismo le tocó los pechos por encima de la ropa. Asustada, Pilar llamó a su amiga, que entró empujando la puerta, en cuyo momento el acusado soltó a Pilar y dirigiéndose a Teresa le cogió con una mano de la cara y con la otra le tocó los pechos por encima de la ropa, al tiempo que decía que "esto es un secreto".

Sin más, el acusado les dijo a las dos menores que al día siguiente, domingo, sobre las doce, volvería al mismo lugar con un chico, llamado Juan Luis, al que, el acusado, por trabajar el padre de aquél en la fábrica de éste, y por frecuentar un bar al que el chico también acudía, sabía que le gustaba a las niñas.

Dicho eso, el acusado montó en su vehículo y las chicas cogieron sus bicicletas, si bien al estar rota la cadena de la bicicleta de Pilar no pudieron irse de inmediato, escondiéndose tras un montón de piedras.

El acusado salió en su vehículo muy despacio mirando a todos lados.

Al regresar a Pozuelo de Calatrava, acudieron Teresa y Pilar a un taller para arreglar la bicicleta de ésta, para posteriormente ir al domicilio de Teresa.

Al día siguiente, sobre las 10,00 horas, las niñas volvieron al lugar para recoger la chaqueta que Pilar, en su precipitada salida del día anterior, se había dejado olvidada, volviendo de inmediato al pueblo.

El día 21 de marzo de 2001, Teresa comentó a su madre lo ocurrido, decidiendo los respectivos progenitores de las menores denunciar los hechos.

A raíz de los hechos acaecidos, las dos menores sufrieron trastorno de stress postraumático, estando, Teresa, desde abril de 2001 y Pilar desde mayo del mismo año, en tratamiento por la Unidad de Salud Mental Infanto-Juvenil de Ciudad Real, tratamiento que aun se muestra necesario".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: Que, absolviendo a Carlos Francisco de los delitos de agresión sexual de que venía siendo acusado, debemos condenarle y le condenamos como autor de dos delitos de abusos sexuales, cometidos en personas menores de trece años, a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, por cada uno de los delitos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndole, además, el pago de las costas procesales, incluidas las causadas por la acusación particular.

   Asimismo, imponemos al acusado, por tiempo de cinco años, la prohibición de comunicarse por si o por persona interpuesta y por cualquier medio con las menores Teresa y Pilar, sus padres y hermanos y de aproximarse a esas mismas personas a menos de 100 metros. Para el cómputo de duración de esta medida se tomará por día inicial el 19 de febrero de 2002.

   Condenamos a Carlos Francisco a indemnizar a Teresa y a Pilar, a través de sus respectivos representantes legales, en la cantidad de 12.000 euros a cada una, cantidades que devengarán el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

   Remítase la pieza de responsabilidad civil al Juzgado Instructor, para que se amplíe la fianza prestada hasta alcanzar los 24.000 euros de principal y 4.800 euros que se calculan para intereses y costas, y si no fuera prestada, se proceda al embargo de bienes suficientes.

   Notifíquese esta sentencia en la forma prevista en el artículo 906 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin expresar dato alguno que permita inferir la identificación de las víctimas menores de edad.

   Y para el cumplimiento de la pena le será de abono al acusado el periodo de prisión preventiva sufrida por el mismo por la presente causa.

   Notifíquese esta sentencia en la forma prevista en el artículo 906 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin expresar dato alguno que permita inferir la identificación de las víctimas menores de edad.

   Y para el cumplimiento de la pea le será de abono al acusado el periodo de prisión preventiva sufrida por el mismo por la presente causa.

   Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

   De conformidad con lo dispuesto en el art. 15, de la Ley 35/95 de 11 de noviembre, BOE 12-12-95, notifíquese la presente sentencia al perjudicado que aparece como víctima del delito objeto de este proceso, librándose los despachos necesarios al efecto".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:

Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 CE. y del derecho a un procedimiento con todas las garantías consagrado en el art. 24.2 CE.

Por aplicación indebida del art. 181.4 CP. por vulneración del principio "ne bis in idem" proscrito por el art. 67 CP.

Por inaplicación del art. 14.2 CP. Art. 849.1º LECr.

Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el art. 24.1 en relación con el art. 120, ambos CE. Arts. 5.4 y 852 LECr.

5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 14 de junio de 2004, concluyendo el 14 de julio del mismo año.

El primer motivo del recurso se formalizó por infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. La Defensa considera que las declaraciones de las víctimas no revisten los caracteres para merecer la consideración de prueba de cargo, pues sus primeras declaraciones están viciadas y porque no se ha aportado por la acusación una prueba psicológica respecto de la veracidad del testimonio de las menores.

El motivo debe ser desestimado.

Son innumerables los precedentes de esta Sala que ponen de manifiesto que la cuestión de la veracidad de la prueba testifical sólo puede ser objeto de revisión en el marco del recurso de casación en lo que se refiere a la observancia por el Tribunal de los hechos de las "reglas del criterio racional" (art. 717 LECr). Por el contrario, la decisión sobre si la declaración refleja la verdad, tal como la apreciaron los jueces a quibus, es en sí misma dependiente de la percepción directa que del testimonio han tenido los mismos y, en consecuencia es ajena al recurso de casación.

La Audiencia ha expuesto extensamente en el Fundamento Jurídico cuarto a octavo las razones y criterios por los que consideró convincentes las declaraciones de las menores, y rechazó también correctamente la pretensión de la Defensa de que el juicio sobre dicha prueba estuviera supeditado a una comprobación pericial psicológica. Es obvio que si este punto de vista fuera aplicado en forma general, la ponderación de la prueba testifical no sería una cuestión jurídica, sino psicológica, que los jueces no podrían apreciar sin apoyo de prueba pericial. Tal punto de vista contradice el texto mismo del art. 741 LECr. Más aún: la prueba psicológica puede explicar la personalidad del testigo, pero no permite constatar si sus contenidos de conciencia coinciden o no con la realidad percibida antes de la práctica de dicha prueba. Consecuentemente no es, en general, idónea para acreditar la verdad de lo declarado sobre hechos pasados.

En el siguiente motivo el recurrente alega la infracción de los arts. 181.4 y 67 CP. pues considera que se ha vulnerado el principio ne bis in idem, dado que, admitido que el acusado no empleó ni fuerza ni intimidación, y siendo aplicable al caso el art. 181.2 en razón de la menor edad de las víctimas, se lo condenó por el tipo agravado del art. 181.4, estimando que dichas víctimas eran especialmente vulnerables.

El motivo debe ser estimado.

La jurisprudencia reciente de esta Sala viene estableciendo que, en principio, la circunstancia típica de la menor edad, que establece la irrelevancia del consentimiento de la víctima que no haya alcanzado los 13 años, puede concurrir con la de especial vulnerabilidad de la misma, prevista en el art. 180,3º CP. Consecuentemente la aplicación de ambas circunstancias no infringiría el art. 67 CP. Tiene razón el Fiscal cuando, en este sentido, dice que una cosa es la falta de consentimiento y otra es la especial vulnerabilidad. Sin embargo, la especial vulnerabilidad no es idéntica con el límite de edad establecido por el legislador para la irrelevancia del consentimiento, es decir, la aplicación del art. 181,2º CP. no conlleva automáticamente aparejada la aplicación de la agravante del nº 4 de dicho artículo. Es necesario constatar circunstancias que en el caso concreto permitan establecer tal fragilidad especial agregada a la irrelevancia del consentimiento. La Audiencia no ha mencionado ninguna circunstancia (por ejemplo: bajo nivel de inteligencia, determinada incapacidad física, incapacidad de toda defensa, etc.). Por lo tanto, no es posible considerar que las víctimas eran especialmente vulnerables.

En el tercer motivo del recurso el recurrente alega la existencia de un error de tipo en los términos del art. 14.1º CP, pues afirma que no pudo saber que las víctimas eran menores de 13 años. La Defensa sostiene que al ser interrogado por la Guardia Civil el acusado ya había dicho que ignoraba la edad de las víctimas. Si la Guardia Civil, se argumenta en el recurso, al preguntar al inculpado si sabía la edad de las menores, "viene a admitir la posibilidad de que ambas aparenten trece o más años de edad".

El motivo debe ser desestimado.

Es necesario aclarar que la edad límite que determina la irrelevancia del posible consentimiento no constituye una circunstancia agravante del tipo del art. 181,1º CP, sino una circunstancia de una las alternativas típicas contenidas en dicha disposición. La menor edad de la víctima no es determinante de una agravación de la pena prevista en el art. 181,1º CP, sino que configura una circunstancia alternativa que excluye la relevancia del consentimiento de menores de trece años. Por lo tanto, a diferencia de lo que propone la Defensa, lo que realmente se postula en el motivo es la exclusión del dolo respecto de la circunstancia de la menor edad de la víctima, que es un elemento del tipo consistente en realizar actos de naturaleza sexual, que atenten contra la libertad sexual de una víctima menor de trece años. Por lo tanto se viene a sostener, con apoyo en el art. 14. 1º CP la exclusión del dolo del delito.

Sin embargo, aunque el autor haya supuesto que las víctimas eran mayores de trece años, lo cierto es que habría obrado de todas maneras con dolo de cometer el tipo alternativo, es decir el que se consuma cuando la víctima simplemente no ha consentido la acción sexual, teniendo ya una edad que otorga relevancia al consentimiento. En consecuencia, su error no hubiera excluido el dolo, sino que, de todos modos, habría obrado con el dolo de la otra alternativa típica, pues sabía que realizaba acciones sexuales sobre víctimas que no habían consentido las mismas. Dicho con otras palabras: el error sobre la edad de la víctima es siempre irrelevante cuando la acción sexual se ejecutó sin consentimiento del sujeto. Esto es lo que ocurre en el presente caso, pues las víctimas no consintieron.

Esta conclusión es consecuencia de que las dos alternativas típicas contenidas en el art. 181, 1º CP. tienen un tipo objetivo común, consistente en abusar sexualmente de la víctima sin su consentimiento. Por esta razón la relevancia del error sobre la edad, sólo puede se apreciada cuando la víctima menor de trece años haya expresamente consentido. En los demás casos, será aplicables el principio implícito en el art. 14,1º CP. según el cual, si eliminado el dolo de un tipo, existe otro que permite la punibilidad del hecho, no cabe la absolución.

El último motivo se fundamenta en la infracción del art. 120 CE, dado que -afirma la Defensa- la "motivación de la elección de la pena es manifiestamente discriminatoria y errónea". Se refiere el recurrente a las consideraciones de la Sala de instancia que entendió que no cabía imponer la pena alternativa de multa, pues ello sería equivalente a "una compra del favor sexual".

El motivo debe ser desestimado.

Si el argumento de la Audiencia se toma aisladamente y como válido en general, sería evidentemente improcedente, pues si el legislador ha previsto la pena de multa como pena alternativa a la prisión, los Tribunales deben acatar la decisión. Pero si se la considera -como en realidad entiende esta Sala que ocurre- como una consideración referente a la gravedad del hecho y a la consideración de este aspecto en la decisión sobre la especie de pena, la cuestión planteada no puede ser acogida. Precisamente, uno de los criterios que los tribunales deben tener en cuenta para individualizar la especie de pena, en los casos en los que la ley penal lo autoriza, es el de la adecuada respuesta penal a la gravedad del hecho. En este sentido, es claro que abuso sexual cometido sobre dos menores de trece años, por regla general, no tendrá adecuada respuesta con una pena pecuniaria.

III.

FALLO

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado Carlos Francisco contra sentencia dictada el día 13 de marzo de 2003 por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, en causa seguida contra el mismo por dos delitos de abusos sexuales; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater José Manuel Maza Martín Gregorio García Ancos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Julio de dos mil cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Almagro se instruyó sumario con el número 1/02 contra el procesado Carlos Francisco en cuya causa se dictó sentencia con fecha 13 de marzo de 2003 por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 13 de marzo de 2003 por la Audiencia Provincial de Ciudad Real.

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.