STS 423/2008, 27 de Junio de 2008

PonenteLUIS ROMAN PUERTA LUIS
ECLIES:TS:2008:3836
Número de Recurso11121/2007
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución423/2008
Fecha de Resolución27 de Junio de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Junio de dos mil ocho.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por Constantino, contra sentencia de fecha diez de septiembre de 2.007, dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Quinta, en causa seguida al mismo por delito de tráfico de drogas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Vázquez Guillén.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Arona, instruyó Procedimiento Abreviado con el nº 6/2007, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Quinta, que con fecha diez de septiembre de 2.007, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "Son hechos probados y así se declaran: "Que diversas investigaciones en los primeros meses de 2006 indicaban que en la vivienda sita en el CAMINO000 nº NUM000.NUM001 NUM002 de Valle de San Lorenzo, en término municipal de Arona, se estaban distribuyendo sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, por su morador y arrendatario Constantino, conocido por makelele, nacido en Nigeria el 12 de junio de 1.983, provisto de D.N.I. nº NUM003, sin antecedentes penales. Sometida a la vigilancia la citada vivienda entre las 19'30 y las 21 horas del día 2 de marzo de 2.006 se observó acudir a la misma a los consumidores, que interceptados por una patrulla policial, a la salida de la misma tras adquirir sus respectivas dosis de droga se le intervinieron: A Eduardo se le intervino una papelina de cocaína. A Luis, una bolsita de cocaína. A Aurora varios gramos de cocaína y 25 pastillas de MDMA conocido como "Éxtasis" con peso de 5'0545 gramos y pureza de 13'20%. A Rita una dosis de cocaína y a Elsa tres trozos de cocaína. La cocaína que el acusado Constantino había vendido a los citados compradores tenía un peso total de 13'4563 gramos y una pureza entre el 23 y 34'4% expresada en cocaína base. Identificados los compradores se les intervinieron en su poder cantidades de droga adquiridas al acusado que fue detenido al intentar abandonar la vivienda donde se habían realizado las ilícitas transacciones, interviniéndosele un teléfono móvil que para los previos contactos portaba, siendo éste marca Nokia.

    Sobre las 13 horas del día siguiente 3 de marzo de 2006 una comisión judicialmente autorizada practicó entrada y registro en la vivienda sita en C/ CAMINO000 nº NUM000, NUM001 NUM002 en valle San Lorenzo, donde le fueron intervenidas al acusado las siguientes sustancias estupefacientes que tenía preparadas para la venta: Una bolsa con 9'4690 gramos de cocaína y una pureza de 25'76 gramos; una bolsa con 2'0389 gramos de cocaína y una pureza de 34'40 gramos; una balanza de precisión marca Proseale 120; cinco bolsas recortes circulares para pesaje y preparación de la droga; 735 euros en metálico, producto del ilícito negocio; 19 resguardos de ingresos bancarios por un valor de 5.490 euros, producto del ilícito negocio; cuatro teléfonos móviles; un televisor Samsung; un video Sony, dos reproductores de DVD (Roadstar y Technics), todo ello obtenido de producto de la venta ilícita de droga.

    Con la venta de la droga incautada personalmente y en registro domiciliario incautada (sic) hubiera obtenido un beneficio de 1.537'95 euros con la cocaína y de 247'75 con el éxtasis.

    El acusado Constantino se encuentra en prisión provisional desde el 4 de marzo de 2.006".

  2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos a Constantino como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, a la pena de 3 años y seis meses de prisión y multa de 15.000 euros con la responsabilidad penal subsidiaria de un mes y la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; con costas procesales, acordándose el abono al acusado del tiempo en que haya permanecido privado de libertad por esta causa y se de a la droga y dinero intervenidos el destino legal, decretándose el comiso de la droga intervenida para su posterior destrucción e igualmente el comiso del dinero intervenido, al que se dará el destino legal".

  3. - Notificada dicha sentencia a las partes se preparó contra la misma por la representación del recurrente, recurso de casación por quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso alegando como motivo ÚNICO: Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.4º de la L.E.Crim., al haberse impuesto al acusado pena de multa superior a la interesada por el Ministerio Fiscal.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista y apoyó su único motivo por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el 24 de junio pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (sª de 10 de septiembre de 2007 ) condenó a Constantino por un delito contra la salud pública por tráfico ilícito de drogas susceptibles de causar grave daño a la salud, a las penas de prisión de tres años y seis meses y multa de 15.000 euros,

Contra la anterior sentencia, la representación del acusado ha interpuesto recurso de casación, formulando un único motivo, sin precisión del correspondiente cauce procesal ni cita de precepto infringido.

SEGUNDO

Alega la representación de este acusado, como fundamento de su impugnación, que el Tribunal de instancia ha incurrido en error "en lo que respecta a la pena de multa impuesta" a su representado, porque "si bien es cierto que el acusado se conformó con la pena interesada por el Ministerio Público, ha de tenerse en cuenta que la pena interesada por el Fiscal y la pena a la que ha sido condenado mi mandante, en el fallo de la sentencia, difiere la una de la otra".

La razón de la impugnación no es otra que la de que el Tribunal, que ha dictado una sentencia de conformidad, ha impuesto al condenado una pena de multa distinta y más elevada que la solicitada por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora.

A este respecto, pone de manifiesto la parte recurrente que el Ministerio Fiscal solicitó --entre otros pedimentos-- que se condenase al acusado al pago de una multa de 5.000 euros, pese a lo cual, en el Antecedente de Hecho Tercero de la sentencia recurrida se hace constar que la pena de multa solicitada fue de 150.000 euros, consignándose en el fallo de la sentencia una multa de 15.000 euros. De ahí --dice la parte recurrente-- que se ha producido "una incongruencia en lo que a la determinación de la multa se refiere", habida cuenta de las exigencias propias del "principio acusatorio", poniendo de manifiesto que, en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, se tomó el siguiente acuerdo: "El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa", acuerdo recogido ulteriormente en la STS de 10 de julio de 2007. De ahí que, "el juzgador de instancia no puede de oficio completar el fallo con una pena no solicitada por acusación alguna por más que se encuentre prevista por el legislador en el marco punitivo correspondiente al tipo aplicado, si no utiliza previamente la tesis que se diseña en el art. 733 LECrim.".

El motivo ha sido apoyado expresamente por el Ministerio Fiscal, al evacuar el trámite de instrucción, poniendo de relieve, además, que siendo el valor de la droga intervenida de 1.784,75 €, en ningún caso podría haberse impuesto una pena de multa superior al triple de dicho valor, es decir, 5.3354,25 €.

Ha de reconocerse la razón que asiste a la parte recurrente. En efecto el acuerdo del Pleno no jurisdiccional citado en el recurso, de fecha 20 de diciembre de 2006, según el cual "el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa", vino a sustituir el tomado por el mismo Pleno, el 14 de julio de 1993, en el que se acordó que "se considera adecuado por la mayoría la posibilidad de que se imponga una pena privativa de libertad de duración real superior a la pedida por las acusaciones, pero dentro de la señalada por la Ley al delito y siempre que se motive la discrepancia".

La razón del acuerdo de 14 de julio de 1993 no fue otra sino el reconocimiento de que la individualización de la pena, dentro del correspondiente marco penológico legal, la reserva, en principio, el Código Penal al Juez o Tribunal sentenciador (v. art. 66 C. Penal ). El nuevo acuerdo, por su parte, trae causa del fortalecimiento del principio acusatorio en nuestro Ordenamiento jurídico (v. art. 24.2 C. E.), al consignarse en el art. 789.3 de la LECrim., dentro del procedimiento abreviado, que "la sentencia no podrá imponer pena más grave de la solicitada por las acusaciones, ni condenar por delito distinto cuando éste conlleve una diversidad de bien jurídico protegido o mutación sustancial del hecho enjuiciado, salvo que alguna de las acusaciones haya asumido el planteamiento previamente expuesto por el Juez o Tribunal dentro del trámite previsto en el párrafo segundo del artículo 788.3 "; estableciéndose, además, en el art. 787.2 de la LECrim. (dentro del procedimiento abreviado y para el caso de que la pena no excediere de seis años de prisión) que "si a partir de la descripción de los hechos aceptada por todas las partes, el Juez o Tribunal entendiere que la calificación aceptada es correcta y que la pena es procedente según dicha calificación, dictará sentencia de conformidad". El segundo acuerdo no ha hecho, pues, otra cosa que generalizar a todos los procesos el principio explícitamente establecido para el procedimiento abreviado que, en el fondo, responde al derecho que la Constitución reconoce a toda persona de ser informada de la acusación formulada contra ella (art. 24.2 C.E.).

Procede, en conclusión, la estimación del recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma, interpuesto por Constantino, contra sentencia de fecha diez de septiembre de 2.007, dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Quinta, en causa seguida al mismo por delito de tráfico de drogas; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Luciano Varela Castro Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Junio de dos mil ocho.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Arona, y seguido ante la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Quinta, con el nº 90/2006, por delito de tráfico de drogas contra Constantino, de 24 años de edad, nacido en Nigeria, vecino de Valle San Lorenzo, de estado civil soltero, sin profesión conocida ni antecedentes penales; y en cuya causa se dictó sentencia que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, hace constar lo siguiente:

ÚNICO. Se aceptan y dan reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

ÚNICO. Por las razones expuestas en la sentencia decisoria de este recurso, que se dan por reproducidas aquí, la pena de multa que procede imponer al acusado no puede ser mayor que la solicitada por el Ministerio Fiscal, es decir, la de cinco mil euros. En lo demás, se confirman, en lo preciso, los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida

Que condenamos a Constantino a la pena de MULTA DE CINCO MIL EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de quince días caso de impago de la misma --voluntariamente o por la vía de apremio--, en lugar de la de multa de quince mil euros que le fue impuesta en la sentencia recurrida, y, al propio tiempo, confirmamos los restantes pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en la presente causa, el 10 de septiembre de 2007,en cuanto no se opongan o hayan sido desvirtuados por lo resuelto en ésta.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Luciano Varela Castro Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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