STS, 17 de Noviembre de 2005
| Ponente | LUIS GIL SUAREZ |
| ECLI | ES:TS:2005:7980 |
| Número de Recurso | 290/2005 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 17 de Noviembre de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Noviembre de dos mil cinco.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por el Letrado don José Podadera Valenzuela en nombre y representación de don Octavio, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, de fecha 18 de noviembre de 2004, recaída en el recurso de suplicación num. 584/04 de dicha Sala , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Málaga, dictada el 24 de noviembre de 2003 en los autos de juicio num. 639/03 , iniciados en virtud de demanda presentada por don Octavio contra la empresa "Axima Sistemas e Instalaciones, S.A." e Yntegra MGSI, SA, sobre reclamación de derechos y cantidad.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. LUIS GIL SUÁREZ
Don Octavio presentó demanda ante los Juzgados de lo Social de Málaga el 20 de junio de 2003, siendo ésta repartida al nº 9 de los mismos, en base a los siguientes hechos: El trabajador venía prestando sus servicios a la demandada en las tareas de mantenimiento de los sistemas de aire acondicionado del Aeropuerto de Málaga con la categoría profesional de Encargado. A partir de mayo de 2002 se amplió la prestación de servicios al mantenimiento de pozos fecales, depuradora de residuos sólidos y planta de osmosis con utilización de productos tóxicos y peligrosos. La empresa Axima abona a los trabajadores el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad a razón del 20% del salario base más antigüedad. El actor y otros dos compañeros suyos no reciben este plus. Se termina suplicando en la demanda se dicte sentencia en la que se condene a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 2446,80 euros por el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad. Mediante escrito presentado el 24 de septiembre del 2003, se amplió tal demanda, dirigiéndola también contra la empresa Integra MGSI, SA.
El día 11 de noviembre de 2003 se celebró el acto de juicio, con la participación de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a estas actuaciones.
El Juzgado de lo Social nº 9 de Málaga dictó sentencia el 24 de noviembre de 2003 en la que desestimó la demanda y absolvió a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra. En esta sentencia se declaran los siguientes HECHOS PROBADOS: 1º).- El actor don Octavio, mayor de edad, viene prestando sus servicios en tareas de mantenimiento de los sistemas de aire acondicionado del Aeropuerto de Málaga desde el 1 de febrero de 1993, con la categoría profesional de encargado; 2º).- El 2 de mayo de 2002 en razón del nuevo expediente adjudicado a la empresa Axima Sistemas e Instalaciones S.A., se 'amplió la prestación de servicios al mantenimiento de pozos fecales, depuradora de residuos sólidos y planta de osmosis, con utilización de productos tóxicos y peligrosos (ácido clorhídrico, hiposulfito, etc.); 3º).- La empresa Axima como consecuencia de los nuevos trabajos, abona el plus de penosidad y toxicidad a razón del 20% del salario base más antigüedad a los oficiales de mantenimiento; 4º).- Que el plus de toxicidad, penosidad y peligrosidad no se está abonando a los dos encargados y al ingeniero técnico que prestan sus servicios en el mantenimiento de los sistemas de aire acondicionado del Aeropuerto; 5º).- La ampliación de funciones abarca la las siguientes zonas de trabajo: Edar norte, Edar sur, Edar parque bomberos, plantas potabilizadoras torre y bomberos, planta de osmosis, pozo fecales Norte, pozo fecales sur y pozo fecales taxi; 6º).- El acto realiza en los citados lugares tareas de supervisión, colaboración y ayuda a los demás empleados a diario y también realiza funciones de oficina; 7º).- Los trabajadores cesaron en la empresa Axima S.A. el 27 de junio de 2003, quedando subrogados con la empresa Integra MGSI S.A. que les reconoce la misma categoría y antigüedad; 8º).- El actor reclama la suma de 2446'80 euros en concepto de plus de trabajos penosos, tóxicos o peligrosos del período 1 de mayo de 2002 a 30 de abril de 2003. 9º).- Resulta de aplicación el convenio colectivo de industrias siderometalúrgica de la provincia de Málaga ; 10º).- El día 12 de junio de 2003 tuvo lugar en el CMAC acto de conciliación celebrado en virtud de demanda de 30 de mayo de 2003; 11º).- La demanda se presentó el 20 de junio de 2003".
Contra la anterior sentencia, el Sr. Octavio formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, en su sentencia de 18 de noviembre de 2004 , desestimó el recurso y confirmó la sentencia recurrida.
Contra la sentencia de la Sala de lo Social de Málaga, el actor interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en los siguientes motivos: 1.- Contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga de fecha 23 de julio de 2004 . 2.- Infracción del artículo 24 del Convenio Colectivo de la industria Siderometalúrgica de Málaga en relación con el art. 26.3 del Estatuto de los Trabajadores .
Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, Axima Sistemas e Instalaciones, S.A., se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar procedente tal recurso.
Se señaló para la votación y fallo el día 8 de noviembre de 2005, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.
El actor presta servicios para la empresa Axima Sistemas e Instalaciones SA, ostentando y desempeñando la categoría profesional de Encargado.
La citada empresa lleva a cabo en el Aeropuerto de Málaga el servicio de mantenimiento de los sistemas de aire acondicionado, mediante la pertinente adjudicación, al menos desde el 1 de febrero de 1993. El actor ha venido prestando su trabajo en esos servicios de mantenimiento.
El 2 de mayo del 2002, en virtud de nueva adjudicación de AENA, la citada compañía Axima amplió los servicios de mantenimiento realizados por ella, pasando a asumir y efectuar también los relativos al mantenimiento de pozos fecales, depuradora de residuos sólidos y planta de ósmosis, con utilización de productos tóxicos y peligrosos (ácido clorhídrico, hiposulfito, etc.).
La compañía demandada abona a los trabajadores con categoría de Oficiales de mantenimiento que desempeñan su actividad en puestos correspondientes a los nuevos servicios de mantenimiento, que se acaban de mencionar, un plus de penosidad, toxicidad y penosidad a razón del 20 por 100 del salario base más antigüedad.
En cambio no abona este plus al actor, ni tampoco a otro encargado ni al ingeniero técnico, los cuales prestan servicios en el mantenimiento de los sistemas de aire acondicionado del Aeropuerto. Si bien, hay que tener presente que el demandante lleva a cabo tareas de supervisión, colaboración y ayuda a los demás empleados, en los lugares y puestos de trabajo correspondientes a los antedichos servicios de mantenimiento de pozos fecales, depuradora de residuos sólidos y planta de ósmosis. Estas tareas las realiza el actor a diario, efectuando también funciones de oficina.
Axima Sistemas e Instalaciones SA cesó en la prestación de todos los servicios de mantenimiento referidos el 27 de junio del 2003, subrogándose en su lugar, como nueva adjudicataria, la compañía Integra MGSI, S.A., la cual reconoció a los trabajadores la categoría y antigüedad que tenían en Axima.
El 20 de junio del 2003 el actor presentó la demanda origen de las presentes actuaciones, dirigida contra la empresa Axima Sistemas e Instalaciones SA, en cuyo suplico solicitó que se condenase a la misma a que le abonase la cantidad de 2.446'80 euros, por el concepto del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad, correspondiente al período comprendido entre el 1 de mayo del 2002 y el 30 de abril del 2003. Mediante escrito presentado el 24 de septiembre del 2003, se amplió tal demanda, dirigiéndola también contra la empresa Integra MGSI, SA.
El Juzgado de lo Social nº 9 de Málaga dictó sentencia de fecha 24 de noviembre del 2003 , desestimando la demanda y absolviendo de la misma a las demandadas.
El demandante interpuso recurso de suplicación contra esa sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Málaga , y la Sala de lo Social de Málaga del TSJ de Andalucía, mediante sentencia de 18 de noviembre del 2004 , desestimó tal recurso y confirmó la resolución de instancia. La Sala de Málaga funda su decisión desestimatoria del recurso en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo según la que "el complemento de penosidad, toxicidad o peligrosidad se percibirá por la realización habitual de trabajos en puestos excepcionalmente peligrosos, penosos o tóxicos; de lo que se infiere la necesidad de concurrencia de dos elementos o requisitos para la procedencia de su abono, cuales son la habitualidad y la excepcionalidad de la peligrosidad, la penosidad o la toxicidad en el puesto de trabajo desempeñado, cualidad que, a su vez, se configura de forma claramente objetiva, esto es, el puesto de trabajo debe ser en sí mismo peligroso, penoso o tóxico"; y aplicando esta doctrina al caso debatido en esta litis, llega a la conclusión que el puesto de trabajo del actor "objetivamente considerado" no tiene "carácter habitual y excepcionalmente peligroso", y por ello no tiene derecho éste a percibir el plus reclamado en su demanda.
El demandante interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina contra la citada sentencia de la Sala de lo Social de Málaga del TSJ de Andalucía. En él se alega como contrapuesta a ésta, la sentencia de la misma Sala y Tribunal de fecha 23 de julio del 2004 , la cual, sin duda, tiene que ser calificada como contraria a aquélla, pues analiza y resuelve un caso exactamente igual al de autos, pues se trata de la reclamación del plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad formulada por el otro encargado que las empresas demandadas tenían en el aeropuerto de Málaga para la realización de los servicios de mantenimiento antes mencionados, realizando este encargado análogas funciones que las que lleva a cabo el demandante del actual proceso. Existe por tanto una evidente identidad en los hechos, fundamentos y pretensiones de las dos sentencias confrontadas, y sin embargo sus pronunciamientos son distintos, dado que mientras la sentencia aquí recurrida desestima la pretensión del trabajador, la de contraste la acogió favorablemente.
Se cumple, por tanto, el requisito de recurribilidad que exige el art. 217 de la LPL .
Debe considerarse acertada la decisión que adopta la sentencia de contraste, pues a la vista de las circunstancias concurrentes en el supuesto analizado en la presente litis debe concluirse que el demandante tiene derecho a percibir el plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad que reclama.
No cabe duda que el demandante desarrolla todos los días una actividad relacionada con el mantenimiento de los pozos fecales, la depuradora de residuos sólidos y la planta de ósmosis, mantenimiento que implica o lleva consigo la utilización de productos tóxicos y peligrosos; lo que significa que dicho trabajador lleva a cabo todos los días, en mayor o menor medida, una actividad realizada en ambientes peligrosos, tóxicos o penosos. Parece lógico, pues, estimar que ha quedado acreditada en esta litis la existencia de una situación que, en principio, ha de entenderse que genera el derecho del actor a percibir el plus mencionado.
Es cierto que esa actividad no ocupa, ni mucho menos, todo el tiempo que comprende la jornada laboral del demandante, toda vez que dentro de esa jornada éste también desenvuelve trabajos relacionados con el mantenimiento del aire acondicionado y trabajos de oficina, en los que no aparecen tales riesgos. Pero para que estas circunstancias hubiesen podido desvirtuar la conclusión inicial expuesta, habría sido de todo punto necesario que las empresas demandadas hubiesen acreditado cumplidamente en esta litis que las actividades peligrosas, tóxicas o penosas, eran mínimas, exiguas e irrelevantes, en comparación con el resto del trabajo por él desempeñado. Tal demostración no se ha producido, y por consecuencia debe mantenerse esa decisión inicial.
A este respecto debe precisarse que esta decisión o conclusión no resulta quebrantada por el dato, que aparece en el párrafo cuarto del fundamento de derecho único (denominado primero) de la sentencia recurrida, dato que también recoge la sentencia de instancia, según el que el actor "asiste habitualmente al trabajo con ropa de calle y excepcionalmente utiliza el mono de trabajo", pues esta declaración nada demuestra, de forma directa, clara y segura, sobre la mayor o menor incidencia de la peligrosidad, penosidad y toxicidad en las labores desempeñadas por el actor.
Procede, por tanto, entender que el actor tiene derecho al cobro del plus reclamado, lo que supone que su demanda debe ser acogida favorablemente.
Todo lo expuesto pone de manifiesto que la sentencia impugnada ha vulnerado el art. 24 del Convenio Colectivo de la industria siderometalúrgica de la provincia de Málaga , en relación con el art. 26-3 del ET , y, por ello, de acuerdo con el dictamen del Ministerio Fiscal, se ha de estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina entablado por el actor y se ha de casar y anular la sentencia recurrida.
Y para resolver el debate planteado en suplicación deben tenerse en cuenta las siguientes consideraciones:
1).- En principio, la demanda origen de estas actuaciones debe ser estimada, pues el demandante tiene derecho a percibir la cantidad de 2.446'80 euros que reclama en dicha demanda, por el concepto del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad correspondiente al período comprendido entre el 1 de mayo del 2002 y el 30 de abril del 2003.
2).- Ahora bien, la demanda citada se dirige contra dos empresas distintas, Axima Sistemas e Instalaciones SA e Integra MGSI, S.A., al haberse ampliado dicha demanda contra esta última.
Durante todo el período litigioso que, como se acaba de exponer, finalizó el 30 de abril del 2003, el actor trabajó únicamente para Axima. El 20 de junio inmediato siguiente los servicios de mantenimiento que para AUNA venía efectuando Axima, pasaron a ser desempeñados exclusivamente por Integra MGSI, como nueva adjudicataria de los mismos, subrogándose ésta compañía en el lugar de aquélla.
Es claro, que este cambio de empresas no puede ser incluído en el art. 44 del ET , pues no se dan en él los requisitos necesarios a tal fin. La norma aplicable a este supuesto es el art. 22 del Convenio Colectivo de Industrias Siderometalúrgicas de la provincia de Málaga, publicado en el BOP de 3 de septiembre del 2001 , en el que se regulan los casos de "finalización del contrato de mantenimiento o servicio", en los que "las funciones totales o parciales de mantenimiento o servicio se continuasen por otra empresa". El párrafo quinto de este art. 22 dispone que en tales casos "el trabajador percibirá con cargo exclusivo a su anterior empresa los haberes de salarios ... que le pudiera corresponder, hasta la fecha en que la empresa cesante dejó de prestar, siendo única responsable de dichos pagos". De ello se desprende que la responsabilidad del pago de los conceptos salariales reclamados en esta litis recae únicamente sobre la empresa Axima, y que tiene que absolverse, en cambio, la compañía Integra MGSI.
Se destaca que la sentencia de instancia ya razonó sobre la falta de responsabilidad de esta última empresa en el fundamento de derecho cuarto de la misma, sin que este razonamiento haya sido impugnado por ninguna de las partes.
3).- En la demanda se solicita también que se condene a la parte demandada al abono de los "correspondientes intereses por mora"; pero tal pretensión no puede ser acogida, a la vista de la doctrina jurisprudencial sentada por esta Sala en numerosas sentencias, así las de 15 de marzo del 2005, (recurso nº 4460/2003), 15 de junio de 1999 (recurso nº 1938/98), 1 de abril de 1996 y 2 de diciembre de 1994 , entre otras, según la que "el recargo por mora sólo será procedente cuando la realidad y cuantía de los salarios dejados de percibir consten de un modo pacífico e incontrovertido", no siendo procedente la aplicación de dicho recargo "cuando lo reclamado como principal es problemático y controvertido", lo cual obviamente es lo que ha sucedido en el presente caso.
Todo lo expuesto, pone de manifiesto que se ha de resolver el debate planteado en suplicación en el sentido siguiente: se ha de estimar en parte la demanda presentada por don Octavio y, en consecuencia se ha de condenar a la empresa Axima Sistemas e Instalaciones S.A. a que abone a dicho demandante la suma de 2.446'80 euros; por el contrario procede absolver a la empresa Integra MGSI, SA, de las pretensiones deducidos en su contra en tal demanda.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por el Letrado don José Podadera Valenzuela en nombre y representación de don Octavio, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, de fecha 18 de noviembre de 2004, recaída en el recurso de suplicación num. 584/04 de dicha Sala , y en consecuencia casamos y anulamos la mencionada sentencia de la Sala de lo Social de Málaga del TSJ de Andalucía. Y resolviendo el debate planteado en suplicación, estimamos en parte la demanda presentada por don Octavio y condenamos a la empresa Axima Sistemas e Instalaciones SA a que abone a dicho demandante la suma de 2.446'80 euros; en cambio absolvemos a la compañía Integra MGSI, SA de las pretensiones deducidas en su contra. Sin costas.-
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Gil Suárez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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