STS 1162/2007, 8 de Noviembre de 2007

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala primera, (Civil)
Número de resolución1162/2007
Fecha08 Noviembre 2007

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de dos mil siete.

La Sala Primera del Tribunal Supremo integrada por los Magistrados indicados al margen ha visto los recursos de casación interpuestos por don Juan y doña Ángela, representados por la Procuradora doña Mª Luz Albácar Medina, y, don Ángel Jesús, representado por el Procurador don Carlos Ibáñez de la Cadiniere, contra la sentencia dictada en grado de apelación -rollo nº 1039/2000- por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, en fecha 18 de mayo de 2000, dimanante de autos de juicio declarativo de menor cuantía sobre reclamación de daños y perjuicios seguidos con el número 427/97 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Valencia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

1º.- El Procurador don Julio Just Vilaplana, en nombre y representación de don Juan y doña Ángela, promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía en reclamación del resarcimiento de los daños materiales y morales causados por la actuación profesional negligente, turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Valencia, contra don Ángel Jesús, en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado: " (...) Dicte sentencia en la que condene al demandado a resarcir a los actores por los daños y perjuicios físicos y morales que se acrediten en el presente proceso y que han sido enumerados, cuya valoración se efectuará en ejecución de sentencia".

  1. - Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, el Procurador don Ricardo Martín Peñasco Vázquez, se opuso a la misma, y, suplicó al Juzgado: " (...) Se sirva dictar sentencia, en la que sin entrar a considerar el fondo del asunto se estime la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, desestimando la demanda con expresa imposición de costas a la parte actora; o alternativa y subsidiariamente en la que entrando a considerar el fondo del asunto se desestime igualmente la demanda con la misma imposición de costas a la parte actora".

  2. - El Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Valencia dictó sentencia, en fecha 15 de septiembre de 1999, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que desestimando la excepción de defecto en el modo de proponer la demanda, y estimando en la medida descrita la demanda presentada por el/la Procurador Sr. Just Vilaplana, en nombre y representación de Juan, y Ángela, asistido por el Letrado Sr. Cotanda Gil, debo condenar y condeno al demandado don Ángel Jesús, representado por el Procurador Sr. Martín Peñasco y asistido por el Letrado Sr. Romero Villafranca, al pago de veintiún millones de pesetas (21.000.000 de ptas.) a favor de los actores, resultado de la adición de los dos capítulos indemnizables autónomamente, quince millones con más seis millones, según lo ya razonado, ordenando en cuanto a las costas devengadas en este procedimiento, que cada parte abone las suyas, y las devengadas a su instancia, y las comunes (incluyendo la pericial) por mitad".

  3. - Apelada la sentencia de primera instancia, y, sustanciada la alzada, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia dictó sentencia, en fecha 18 de mayo de 2000, cuyo fallo se transcribe textualmente: "1º) Desestimamos el recurso interpuesto por don Ángel Jesús . 2º) Desestimamos la adhesión al recurso formulada por don Juan y doña Ángela . 3º) Imponemos a los recurrentes, principal y por adhesión, las costas derivadas de sus respectivos recursos". SEGUNDO.- 1º.- La Procuradora doña María Luz Albácar Medina, en nombre y representación de don Juan y doña Ángela, interpuso, en fecha 2 de octubre de 2000, recurso de casación contra la Audiencia, por los siguientes motivos, al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 1º) Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, habiendo resultado infringida la jurisprudencia establecida en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fechas 25-9-99, 10-10-98, 24-5-99 y 20-2-99, que recogen la llamada doctrina de la "pérdida de oportunidad", en relación con los artículos 1544 del Código Civil (el contrato que une al médico con el paciente es un contrato de arrendamiento de servicios, por lo que el médico negligente o incumple o cumple mal su obligación contractual) y 1101 del Código Civil (quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieran al tenor de aquélla); 2º) por infracción del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, terminó suplicando a la Sala: " (...) Dicte sentencia en la que, casando la resolución recurrida: 1.- Declare haber lugar a indemnizar a la parte actora por los conceptos de: a) La muerte fetal. B) Cicatriz queloidea de la cesárea; en la cuantía que el Tribunal estime oportuna o que se fije en ejecución de sentencia. 2.- En el supuesto de estimar la procedencia de la indemnización del punto anterior, declare la condena en costas en 1ª y 2ª instancia a la parte demandada en 1ª instancia. 3.- Subsidiariamente, y para el supuesto de no estimar el motivo 1º de este recurso de casación, declare, con respecto a las costas de 1ª instancia, la supresión del inciso "incluyendo la pericial", en el fallo de la sentencia de primera instancia, luego confirmada en apelación".

  4. - Asimismo, el Procurador don Carlos Ibáñez de la Cadiniere, en nombre y representación de don Ángel Jesús, interpuso, en fecha 3 de octubre de 2000, recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia, por los siguientes motivos: 1º) Al amparo del artículo 1692.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 359 de la citada Ley en relación con el artículo 372 del mismo Texto legal, por incongruencia extrapetitum y falta de motivación de la sentencia; 2º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por error de derecho en la valoración de la prueba pericial; 3º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por vulneración del artículo 1105 del Código Civil, el resultado dañoso producido era de todo punto imprevisto e inevitable; 4º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por violación del artículo 1101 del Código Civil en relación con el artículo 1544 del mismo Texto legal; 5º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 1101 del Código Civil en relación con el artículo 1544 del mismo Texto legal, y terminó suplicando a la Sala: " (...) Dicte sentencia casando y anulando la meritada sentencia, y acto continuo o por separado dicte sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la que estimándose los motivos de este recurso se desestime la demanda interpuesta por don Juan y doña Ángela contra don Ángel Jesús con imposición de costas conforme a la Ley".

TERCERO

1º.- Admitidos los recursos y evacuado el trámite de instrucción, la Procuradora doña Mª Luz Albácar Medina, en nombre y representación de don Juan y doña Ángela, en su representación, impugnó el recurso interpuesto por la representación procesal de don Ángel Jesús, suplicando a la Sala su desestimación con imposición de costas al recurrente.

  1. - El Procurador don Carlos Ibáñez de la Cadiniere, en nombre y representación de don Ángel Jesús, mediante escrito de fecha 12 de enero de 2004, impugnó el recurso interpuesto por la Procuradora doña Mª Luz Albácar Medina, suplicando a la Sala que dicte sentencia por la que se desestimen los motivos de casación alegados por el recurrente, con imposición de costas.

CUARTO

La Sala señaló para votación y fallo del presente recurso el día 18 de octubre de 2007, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ROMÁN GARCÍA VARELA

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Don Juan y doña Ángela demandaron por los trámites del juicio declarativo de menor cuantía a don Ángel Jesús, e interesaron las peticiones que se detallan en el antecedente de hecho primero de esta sentencia.

La cuestión litigiosa se centra principalmente en casación en la determinación de si correspondía atribuir o no al médico demandado responsabilidad civil por la esterilización de doña Ángela y el daño moral que esta inhabilidad para engendrar provocó al matrimonio demandante; todo ello, según la sentencia de instancia, como consecuencia de la falta de atención del demandado y su tardanza en prestar a la paciente el tratamiento médico adecuado, pues al apreciar que el útero de la misma estaba necrosado, decidió efectuar la intervención de histerectomía, pero si en vez de atenderla y operarla a las 2 horas de la madrugada del 2 de septiembre de 1991, lo hubiera hecho tras el primer aviso, a las 8 horas de la mañana del día anterior, la zona necrosada no existiría, ni sería necesario extirpar el útero.

El Juzgado acogió parcialmente la demanda y su sentencia fue confirmada en grado de apelación por la de la Audiencia.

De una parte, don Juan y doña Ángela, y de otra, don Ángel Jesús han interpuesto sendos recursos de casación contra la sentencia de segunda instancia por los motivos que se examinan a continuación.

SEGUNDO

El motivo primero del recurso promovido por don Juan y doña Ángela -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de la jurisprudencia establecida en las sentencias de 20 de febrero, 24 de mayo y 25 de septiembre de 1999 y 10 de octubre de 1998, que recogen la llamada doctrina de la "pérdida de oportunidad", en relación con los artículos 1544 y 1101 del Código Civil, cuya teoría se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza, para que proceda la indemnización, por cuanto que, según acusa, la sentencia impugnada no ha acordado una indemnización por los conceptos de la muerte fetal y la secuela de la cicatriz, pues, aunque de acuerdo con la prueba practicada no es posible deducir una relación directa de la negligencia con estos daños, sí que es evidente que de haberse tomado todos los medios de que dispone la medicina actual, acaso no se hubieran producido- se desestima porque no está demostrada la relación de causalidad entre la muerte fetal y la secuela de la cicatriz por cesárea con la conducta del demandado, y esta Sala tiene declarado que es doctrina básica y reiterada la que establece que no tienen entrada en sede de nexo causal meras deducciones, conjeturas o probabilidades, sino que se precisa la certeza probatoria (STS de 8 de febrero de 2000 ).

TERCERO

El motivo segundo de este recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por transgresión del artículo 523 de este ordenamiento, puesto que, según denuncia, la sentencia de instancia ha impuesto las costas de la prueba pericial por mitad, al confirmar en este punto la del Juzgado, sin embargo dicho medio probatorio se practicó a instancia de la parte demandada y con oposición expresa de la actora- se desestima porque la sentencia recurrida ha advertido expresamente en su fundamento de derecho duodécimo que entre las costas comunes, de las cuales cada parte abonará la mitad, debe entenderse incluida la pericial, que fue practicada "para mejor proveer".

CUARTO

El motivo primero del recurso formulado por don Ángel Jesús -al amparo del artículo 1692.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por vulneración del artículo 359 de este ordenamiento, en relación con el artículo 372 del mismo Cuerpo Legal, por incongruencia "extra petitum" y falta de motivación, ya que, según reprocha, la sentencia de la Audiencia ha concedido una indemnización a la actora no coincidente con la solicitada en el suplico de la demanda y, también, ha invertido los conceptos por los que se indemniza, en virtud de que la sentencia del Juzgado estableció una indemnización de 15.000.000 pesetas por daño moral y

6.000.000 pesetas por la pérdida de doña Ángela de la aptitud para quedar embarazada, y, por el contrario, la de apelación ha manifestado que resulta prudente indemnizar con 15.000.000 pesetas la pérdida de la capacidad física, y con 6.000.000 pesetas la indemnización que el demandado deberá abonar a los actores por daño moral- se desestima por las razones que se dicen seguidamente.

Esta Sala tiene declarado, entre otras, en sentencia de 2 de febrero de 1998, que, si se denuncia la incongruencia de la sentencia recurrida, ha de ponerse en relación el fallo de ésta con las peticiones de los escritos rectores del proceso para comprobar si concede más, menos o algo distinto de lo pedido; si recae sobre un debate diferente del promovido por los litigantes; o si contiene puntos contradictorios entre si, o está en discrepancia con los fundamentos de derecho constitutivos de su "ratio", no con los que contienen meros "obiter dicta".

Desde la óptica expresada en el párrafo precedente, se evidencia que la sentencia recurrida no incide en incongruencia, habida cuenta de que, por una parte, en el "petitum" de la demanda se solicitaba que se "dicte sentencia en la que se condene al demandado a resarcir a los actores por los daños físicos y morales que se acrediten en el presente proceso y que han sido enumerados, cuya valoración se efectuará en ejecución de sentencia"; y por otra, el fallo de la sentencia recurrida expresa lo siguiente:"1º) Desestimamos el recurso interpuesto por don Ángel Jesús . 2º) Desestimamos la adhesión al recurso formulada por don Juan y doña Ángela . 3º) Imponemos a los recurrentes, principal y por adhesión, las costas derivadas de sus respectivos recursos"; y la parte dispositiva de la sentencia apelada dice: "Que desestimando la excepción de defecto en el modo de proponer la demanda, y estimando en la medida descrita la demanda presentada por el Procurador Sr. Just Vilaplana, en nombre y representación de don Juan y doña Ángela, asistidos por el Letrado Sr. Cotanda Gil, debo condenar y condeno al demandado don Ángel Jesús, representado por el Procurador Sr. Martín Peñasco y asistido por el Letrado Sr. Romero Villafranca, al pago de veintiún millones de pesetas (21.000.000 de pesetas) a favor de los actores, resultado de la adición de los dos capítulos indemnizables autónomamente, quince millones con más seis millones, según lo ya razonado, ordenando en cuanto a las costas devengadas en este procedimiento, que cada parte abone las suyas, y las devengadas a su instancia, y las comunes (incluyendo la pericial) por mitad"; de manera que ha habido ajuste y adecuación entre los términos en que los litigantes han deducido sus pretensiones y peticiones y la parte dispositiva de la resolución judicial, habida cuenta de que los Tribunales pueden determinar la cuantificación de las cuestiones indemnizatorias en sus sentencias, cuando tengan elementos para ello, sin esperar a que se desarrolle en la fase de ejecución.

Asimismo, el motivo se refiere a la motivación de la sentencia, aunque no verifica reproches concretos sobre su conculcación, y examina conjuntamente la temática concerniente a esta cuestión y la incongruencia.

La motivación de la sentencia constituye una exigencia constitucional (artículo 120.3 de la CE) y de la legalidad ordinaria (artículos 248.2 y 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 371 y 372 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Procede recordar que el Tribunal Constitucional ha establecido que la exigencia constitucional de motivación no impone ni una argumentación extensa, ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate (STC numero 101/92, de 25 de junio ), y que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la CE (STC nu también, ha sentado que no se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide (SSTC de 28 de enero de 1991 y 25 de junio de 1992, y, en igual sentido, STS de 12 de noviembre de 1990 ).

Por otra parte, esta Sala no excluye una argumentación escueta y concisa (STS de 5 de noviembre de 1992 ), y considera motivación suficiente que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenido en la parte dispositiva (STS de 15 de febrero de 1989 ), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo (SSTS de 30 de abril de 1991 y 7 de marzo de 1992, y, en el mismo sentido, SSTS de 28 de octubre de 2005, 22 de marzo de 2006 y 16 de abril de 2007 ).

Desde las posiciones jurisprudenciales recién expuestas, se considera que la sentencia de apelación tiene una motivación adecuada, máxime cuando ha argumentado lo siguiente:

"La esterilidad de la demandante sí es consecuencia de la falta de atención del demandado y de su tardanza en prestar a la paciente el tratamiento médico adecuado. Así se desprende de la descripción que el propio demandado hizo de la intervención quirúrgica, pues en ella halló que el útero estaba totalmente necrosado, y por ello decidió hacer la histerectomía. En consecuencia, resulta patente que si en lugar de intervenir cuando lo hizo (2 de la madrugada del 2 de septiembre de 1991) lo hubiera hecho cuando se le llamó por primera vez a las 8 de la mañana del día anterior, la zona necrosada no habría existido y no habría sido necesario extirpar el útero. No resulta aceptable tampoco el argumento contenido en la contestación a la demanda, según el cual la actora ya era estéril antes de ser histerectomizada; es cierto que la competencia profesional del Dr. Ángel Jesús logró que se produjera el embarazo, pero este logro sólo fue posible porque la señora reunía las mínimas condiciones físicas necesarias para permitir la fecundación del óvulo, y para albergar el feto en condiciones de viabilidad, de manera que la propia existencia de ese embarazo a término acredita la fertilidad de la demandante, que ahora, después de extirparle el útero, no podrá recuperar jamás. Por tanto, la pérdida de esta capacidad es un concepto que debe indemnizarse.

También resulta indemnizable el daño moral que esa inhabilidad para engendrar provoca de por vida en los actores, cuya existencia ha quedado marcada por la definitiva imposibilidad física de engendrar hijos.

Conceptual y realmente son cosas distintas la extirpación del útero, que implica la pérdida de un órgano económicamente evaluable, y el daño moral que provoca el hecho de que esa extirpación impida al matrimonio engendrar en el futuro, concepto éste también evaluable económicamente.

Esos conceptos indemnizables no afectan sólo a la señora, pues la capacidad de engendrar es conjunta del marido y de la mujer, de manera que la infertilidad de ésta se sufre también directamente por aquél y determina la incapacidad del matrimonio para tener hijos". (Sic). También, la sentencia de instancia ha razonado que, "en consecuencia, centrado el detrimento físico y el daño moral sufrido por los demandantes, es posible utilizar conceptos económicos que permitan evaluar con cierta objetividad el disvalor sufrido, sin perder de vista que si la justicia aconseja evitar que, so pretexto de la pérdida sufrida, se trate de obtener un lucro desconectado de la finalidad reparadora de la indemnización, pretendiendo capitalizarla como si de un activo financiero se tratara, igualmente previene de no caer en la cicatería, pues, tratándose el perjudicado de la parte más débil de la relación jurídica, que además sufre las dañosas consecuencias de la acción ajena, no puede ser tratada con recelo, ni escatimársele lo que por Derecho le corresponde, aunque en ocasiones se trate de elevadas cantidades. Con tales parámetros resulta prudente indemnizar con 15.000.000 de pesetas la pérdida de la capacidad física, y con 6.000.000 de pesetas la indemnización que el demandado deberá abonar a los actores por el daño moral". (Sic).

Entendemos, como probable, que la sentencia impugnada contiene un error material, en lo referente a la diferencia pecuniaria que declara por los conceptos de pérdida de la capacidad física y daño moral, respecto a los precisados por la del Juzgado, lo que, en su momento, pudo ser objeto de una petición de aclaración por la parte recurrente; además, si no fuera así, constituye doctrina jurisprudencial que, con mención al resarcimiento de daños, su cuantificación compete a los Tribunales de instancia, sin que tal materia tenga acceso a la casación (por todas, STS de 25 de abril de 2001 ).

QUINTO

El motivo segundo de este recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por violación del artículo 632 del mismo Texto legal, debido a que, según censura, la sentencia de apelación ha descartado dos hechos acreditados en la prueba pericial que tienen consecuencia en el fallo, consistentes en que el embarazo no era de alto riesgo, contrariamente a !o declarado probado, y que la muerte del feto tuvo lugar con una antelación de, al menos, 24 horas a la práctica de la intervención quirúrgica, sin embargo el computo de horas que se establece en la sentencia recurrida, contando hacia atrás, a partir de la hora en la que se practicó la operación, resulta erróneo, pues la Sala "a quo" se ha irrogado la condición de perito y llega a conclusiones que se encuentran en clara contradicción con el resultado de la prueba- se desestima porque esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana critica, que como módulo valorativo establece el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial (entre otras, SSTS de 1 de marzo y 23 de abril de 2004, 28 de octubre de 2005, 22 de marzo, 25 de mayo, 15 de junio y 17 de noviembre de 2006, 12 de abril y 20 de junio de 2007 ), y, en este caso, la apreciación probatoria efectuada en la instancia se realiza a través de un análisis pormenorizado de los diversos datos demostrativos obrantes en las actuaciones.

SEXTO

El motivo tercero de este recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 1105 del Código Civil, por efecto de que, según aduce, la sentencia recurrida no ha valorado que el desprendimiento de placenta, la muerte del feto y la histerectomía que derivó de ello, eran inevitables e imprevisibles- se desestima porque se hace supuesto de la cuestión al soslayar los hechos probados para, a partir de una construcción propia y unilateral de la parte recurrente, extraer consecuencias jurídicas en oposición a lo resuelto de conformidad con la prueba.

Establecidos como probados, en la sentencia de instancia, unos hechos determinados, su impugnación en casación ha de llevarse a cabo con la alegación de error de derecho en la valoración de la prueba y mediante la cita de las normas reguladoras de la misma que se consideran vulneradas, cauce procesal que aquí no se ha seguido (STS de 2 de marzo de 2001 ).

SÉPTIMO

El motivo cuarto de este recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por transgresión del artículo 1101, en relación con el artículo 1544, ambos del Código Civil, por consecuencia de que, según manifiesta, la sentencia impugnada ha establecido la falta de diligencia de don Ángel Jesús por entender que no bastaba con haber atendido la llamada que recibió de su paciente y, por ello, erró el diagnóstico, no obstante la asistencia telefónica prestada fue la adecuada a las circunstancias existentes en el momento de la misma, toda vez que al recurrente no se le pusieron de manifiesto síntomas que hicieran prever la existencia de una patología grave- se desestima porque la sentencia recurrida ha declarado que "la atención meramente telefónica que el demandado dedicó a la llamada de la demandante se vincula directamente con su error de diagnóstico calificando de gastroenteritis lo que era un desprendimiento prematuro de placenta normo-inserta (DPPNI), pues si no se hubiera actuado con tanta ligereza, si visto personalmente a su paciente y le hubiera prestado toda la atención que su estado requería, su cualificada preparación profesional y el empleo de todos los medios técnicos que tenía a su disposición le habrían permitido detectar cual era la verdadera patología de su paciente y aplicarle los remedios de su ciencia médica. Pero como no lo hizo así, y, como no le prestó la atención debida, erró el diagnóstico y dió lugar a que transcurrieran 18 horas durante las cuales se agravó considerablemente la situación, hasta el punto que de urgencia tuvo que realizarle, en palabras del propio demandado laparatomía media. Para extraer feto muerto ligeramente macerado por desprendimiento de placenta. Observándose que el útero esta totalmente necrosado. Hasta con el anexo izquierdo. Encontrándose la paciente en una situación muy crítica y dado el gran espacio necrosado del útero, se decide hacer histerectomía (...). Es cierto que el médico de cabecera no fue capaz de reconocer la verdadera gravedad del estado de la actora cuando la visitó a las doce de la mañana del día 1 de septiembre de 1991, pero no es menos cierto que los mayores conocimientos en obstetricia que posee el demandado, que es especialista en esa rama de la medicina, y la aplicación de los medios y técnicas más depuradas le habrían permitido diagnosticar ese proceso patológico que cursó de manera atípica, y aplicar los medios adecuados para resolverlo". (Sic).

De nuevo, se hace supuesto de la cuestión al tomar como punto de apoyo apreciaciones fácticas subjetivas, en discrepancia con lo considerado en la sentencia objeto del recurso.

OCTAVO

El motivo quinto de este recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por vulneración del artículo 1101 del Código Civil, en relación con el artículo 1544 del mismo Cuerpo Legal, por cuanto que, según acusa, la sentencia de instancia ha condenado al recurrente a que satisfaga unas cantidades pecuniarias en atención a la existencia de un incumplimiento contractual, pero no ha valorado que entre el Dr. Ángel Jesús y don Juan no existía relación contractual alguna- se desestima porque reiterada doctrina jurisprudencial impide conocer en casación de las cuestiones nuevas, y, en principio, se consideran como tales las no aducidas por las partes en sus escritos alegatorios y las surgidas "ex novo" en este recurso, como ocurre en el planteamiento del motivo.

Las cuestiones nuevas alteran el objeto de la controversia, atentan a los principios de preclusión e igualdad de partes (entre otras, SSTS de 11 de abril y 4 de junio de 1994 ) y producen indefensión para el litigante adverso (SSTS de 22 de julio y 20 de septiembre de 1994 y 26 de mayo de 2006 )

NOVENO

La desestimación de ambos recursos produce los preceptivos efectos determinados en el artículo 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a las costas y la pérdida de los depósitos constituidos.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación interpuestos, de una parte por don Juan y doña Ángela, y de otra, por don Ángel Jesús contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en fecha de dieciocho de mayo de dos mil . Condenamos a cada una de las partes recurrente al pago de las costas causadas por sus respectivos recursos y a la pérdida de los depósitos constituidos. Comuníquese esta sentencia a la referida Audiencia con devolución de los autos y rollo en su día remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . ROMÁN GARCÍA VARELA; JOSÉ ANTONIO SEIJAS QUINTANA; IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTA. Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Román García Varela, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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