STS, 11 de Mayo de 2004

PonenteAntonio Martí García
ECLIES:TS:2004:3207
Número de Recurso545/2001
ProcedimientoCONTENCIOSO - RECURSO CASACION
Fecha de Resolución11 de Mayo de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Mayo de dos mil cuatro.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados citados del margen, el recurso de casación nº 545/2001, interpuesto por Dª. Lina, D. Jesús, Ana, Dª Luz y Dª. Carmela, que actúan representados por el Procurador D. Enrique Sorribes Torra, contra la sentencia de 5 de octubre de 2000, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 690/96, en el que se impugnaba la resolución del Consejero de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña de 12 de marzo de 1996, que desestimaba el recurso ordinario interpuesto contra el acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Tarragona de 12 de junio de 1995.

Siendo para recurrida D. Narciso, que actúa representado por el Procurador Dª. Paloma Otirz-Cañavate Levenfeld.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por escrito de 13 de mayo de 1996, D. Narciso, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de 12 de marzo de 1996 del Consejero de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña, y tras los tramites pertinentes el citado, recurso contencioso administrativo termino por sentencia de 5 de octubre de 2000, cuyo fallo es del siguiente tenor:" 1) Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Narciso contra la resolución del Conseller de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña dé 12 de marzo de 1996, así como contra el acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Tarragona adoptado en su sesión de 12 de junio de 1995, resoluciones que anulamos por no ser conformes a Derecho. 2) No imponer las costas del proceso."

SEGUNDO

Una vez notificada la citada sentencia D. Lina y otras por escrito de 23 de noviembre de 2000, manifiestan su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 1 de diciembre de 2000, se tiene por preparado el recurso de casación siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO

Los recurrentes en su escrito de formalización del recurso de casación interesan se case y anule la sentencia recurrida y se desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de la Consellería de Sanidad de 12 de marzo de 1996, en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMER MOTIVO.- AL AMPARO DEL APARTADO d) DEL Nº 1 DEL ARTICULO 88 DE LA LEY 29/1998 POR INFRACCION DELA DOCTRINA DE LAS SENTENCIAS DE ESTE TRIBUNAL SUPREMO DE 19 DE SEPTIEMBRE DEL 2000, DE 23 DE OCTUBRE DE 1957, DE 10 DE FEBRERO DE 1975 Y DE 29 DE ENERO DE 1991. SEGUNDO MOTIVO.- AL AMPARO DEL APARTADO d) DEL Nº 1 DEL ARTICULO 88 DE LA LEY 29/1998 POR INFRACCION DE LOS ARTICULOS 1249 Y 1253 DEL CODIGO CIVIL Y DE LAS SENTENCIAS DE 1 DE FEBRERO DE 1961, 8 DE MAYO Y 26 DE NOVIEMBRE DE 1970 3 DE FEBRERO DE 1982, 5 DE JUNIO DE 1986, 11 DE MARZO DE 1987 Y 18 DE OCTUBRE DE 1999. TERCER MOTIVO.- AL AMPARO DEL APARTADO d) DEL Nº 1 DEL ARTICULO 88 DE LA LEY 29/1998 POR INFRACCION DE LA DOCTRINA DE LAS SENTENCIAS DE 30 DE ENERO DE 1979, 1 DE OCTUBRE DE 1982, 24 DE MAYO Y 19 DE SEPTIEMBRE DE 1983 Y 6 DE OCTUBRE DE 1986. CUARTO MOTIVO.- AL AMPARO DEL APARTADO d) DEL Nº 1 DEL ARTICULO 88 DE LA LEY 29/1998 POR INFRACCION DEL ARTICULO 118 DE LA CONSTITUCION, EL ARTICULO 17, 2 DE LA LEY ORGANICA DEL PODER JUDICIAL 6/1985, EL ARTICULO 103 DE LA LEY 29/1998. QUINTO MOTIVO.- AL AMPARO DEL APARTADO d) DEL Nº 1 DEL ARTICULO 88 DE LA LEY 29/1998 POR INFRACCION DEL ARTICULO 6º APARTADO 4º, CODIGO CIVIL Y DE LAS SENTENCIAS DE 14 DE FEBRERO DE 1944, 22 DE MAYO DE 1972, 30 DE ABRIL DE 1998, 8 DE JULIO DE 1981, 13 DE OCTUBRE DE 1983, 23 DE NOVIEMBRE DE 1999, Y ASIMISMO POR INFRACCION DEL ARTICULO 7º, APARTADO 2, DEL CODIGO CIVIL, Y DE LAS SENTENCIAS DE 20 DE JUNIO DE 1991, 23 DE NOVIEMBRE DE 1999."

CUARTO

La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación, alegando en síntesis, a) que está defectuosamente presentado el escrito de preparación, b) que con las 23 sentencias y las 6 normas que los recurrentes citan como infringidas, lo que se pretende es la reconsideración en la vía casacional de la prueba judicial practicada en primera instancia, y c) que se denuncia infracción de una normativa autonómica que además entró en vigor con posterioridad al inicio del proceso y asimismo de la Ley 29/98 de 23 de julio.

QUINTO

Por providencia de 6 de abril de 2004, se señalo para votación y fallo el día cuatro de mayo del año dos mil cuatro, fecha en tal diligencia ha tenido lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó el recurso contencioso administrativo y anuló las resoluciones en el mismo impugnadas, refiriendo en sus Fundamento de Derecho, lo siguiente: "

SEGUNDO

La única cuestión a resolver en este proceso consiste en determinar el carácter forzoso o voluntario del traslado de la Oficina de farmacia de la que es DIRECCION000 el demandante sita en la Avenida Santa Barbara no 45, al Pasaje Apolo 3 ambas del municipio de Amposta. Para resolver la controversia hemos de partir de los siguientes hechos:

  1. En Septiembre de 1986, el Sr. Narciso trasladó voluntariamente la oficina de farmacia de la que era DIRECCION000 a la Avda. Santa Bárbara no 45, desde el anterior local sito en la c/ Corsini no 3 1. El traslado fue autorizado por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Tarragona por acuerdo adoptado en su sesión de 3-5-1985.

  2. El 30 de octubre de 1987, el actor enajenó a un tercero el local de la Calle Corsini, local que por lo demás, estaba en estado ruinoso.

  3. Impugnada por Doña Lina la resolución de denegación del traslado de su Oficina de farmacia a la Avda. Santa Bárbara no 45 en que se autorizaba el traslado el demandada, por Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1989, y de 22 de mayo de 1990, se resolvió otorgar preferencia a Doña Lina para el traslado a otro local de la Avda. Santa Bárbara dejando sin efecto el traslado autorizado al Sr. Narciso.

  4. El Sr. Narciso, en fecha 11 de Mayo de 1995, solicitó autorización para el traslado desde la Avda. Sta. Bárbara hasta el pasaje Apolo calificando el traslado como forzoso (f. 3 y ss. EA).

TERCERO

La Ley 31/1991, de 13 de diciembre, de Ordenación Farmacéutica de Cataluña, tiene por objeto regular, entre otros aspectos, la etapa de la dispensación en todos sus aspectos en especial los referidos a los establecimientos y servicios farmacéuticos: planificación, autorización, condiciones de acceso a su titularidad y, cuando o corresponda, su transmisión, así como las normas que deben regir su funcionamiento.

El art. 8 regula. los traslados, si bien queda relegada al desarrollo reglamentario las condiciones del traslado que puede ser voluntario, forzoso o provisional.

La misma Ley hace una referencia a la distancia, que en la modalidad de forzosa podrá ser menor, a la fijada para el voluntario si bien no podrá ser inferior a 125 metros.

CUARTO

Discrepan las partes del carácter del traslado pues mientras la actora mantiene que es forzoso, la Administración demandada y los codemandados entienden que es voluntario, ya que fue voluntario el solicitado desde la calle Corsini a la Avda. Santa Bárbara.

Pero el Tribunal no puede compartir la tesis sostenida por la parte demandada. Aunque sea cierto que el traslado desde el local sito en la calle Corsini a Avda. Sta. Bárbara fue voluntario, el que aquí se cuestiona es, sin duda alguna, forzoso.

Para ello hemos de partir de una premisa: el cierre de la Oficina abierta al público en la Avda. Sta. Bárbara de la que era t DIRECCION000 el Sr. Narciso, fue consecuencia de la ejecución del fallo del Tribunal Supremo que anuló y dejó sin efecto la autorización del traslado. Consecuencia de dicho fallo se imponía reponer las cosas al estado en que se encontraban antes de que el Sr. Narciso trasladara su Oficina. Pero, a veces, y así sucede en este caso, el paso del tiempo impide esa reposición. En este caso la imposibilidad deriva de que cuando se ha de ejercitar la Sentencia del Tribunal Supremo, no está a disposición del Sr. Narciso el local de Corsini, y, no lo está, no ya sólo porque lo vendió sino también porque fue derruido por hallarse en estado ruinoso. Es decir que, por un lado, el Sr. Narciso tiene derecho a tener abierto al público una Oficina de farmacia, pero por otro no puede desempeñar su función ni en la Avda. Sta. Bárbara -por haber sido anulada la autorización- ni en la calle Corsini -por no disponer de local.

Las circunstancias sobrevenidas son totalmente inimputables al DIRECCION000 de la Farmacia y por ello el traslado, al que resulta obligado en ejecución de sentencia, nada tiene que ver respecto a aquel en que quedó fuera de la legalidad en virtud de sendas resoluciones judiciales.

Y no es obstáculo para ello, ni que el traslado solicitado desde Corsini a Avda. Santa Bárbara fuera, en su día, voluntario por las razones ya dichas ni que el Sr, Narciso tenga abierta la Oficina de farmacia en la calle Júpiter, pues esta apertura debe ser calificada como provisional, y es necesaria ya que la larga duración de los procedimientos y procesos que enfrentan a los titulares de establecimientos farmacéuticos, no puede perjudicar la planificación y dispensa de medicamentos de la población privándola de la atención farmacéutica mínima que la Ley desea garantizar.

Por lo demás ninguna actuación fraudulenta puede desprenderse de la conducta del Sr. Narciso pues no hay que olvidar que pudiendo solicitar el traslado forzoso por ruina (de Corsini a Avda. Sta. Bárbara) se acogió a la normativa del traslado voluntario -más exigente en lo relativo a las distancias de otros establecimientos abiertos al público-. Además ni que decir tiene que la anulación de la autorización de traslado con los consiguientes efectos se realizó al margen de su voluntad, pues es precisamente contraria a sus intereses.

Por todo lo dicho hemos de anular las resoluciones recurridas por no ser conformes a Derecho, debiendo la Administración resolver de nuevo sobre la instalación de la Oficina de Farmacia con arreglo a los razonamientos de esta Sentencia."

SEGUNDO

En atención a que la parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa se declare la inadmisibilidad del recurso de casación, es obligado iniciar este análisis por el relativo a tal causa de inadmisibilidad.

Y a este respecto, como las razones en que el recurrente apoya su petición de inadmisibilidad ya fueron analizadas y resueltas por esta Sala del Tribunal Supremo por auto de 3 de julio de 2003, es procedente rechazar esa petición de inadmisibilidad, incluso a pesar de que se alegue ex novo también la falta de interés casacional.

TERCERO

Dado que los motivos de casación primero y segundo, se refieren en síntesis a una misma cuestión, la similitud y conexión que entre los mismos existe hace conveniente y obligado el analizarlos conjuntamente.

Así en el motivo primero de casación, los recurrentes al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción denuncian la infracción de la doctrina de las sentencias de 19 de septiembre de 2000, 23 de octubre de 1957, 10 de enero de 1975 y 29 de enero de 1991.

Alegando en síntesis, que la sentencia recurrida incide en error de hecho cuando declara que el edificio donde estaba instalada la farmacia en la calle Corsini, se derribó porque estaba en estado ruinoso, pues no hay en las actuaciones ningún dato que refiera que el edificio estaba en ruina o estado ruinoso, y si que lo derribó su propietaria haciendo uso de su derecho como propietaria.

Y en segundo motivo de casación, los recurrentes al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncian la infracción de los artículos 1249 y 1253 del Código Civil y de las sentencias de 1 de febrero de 1961, 8 de mayo y 26 de noviembre de 1970, 3 de febrero de 1982, 5 de junio de 1986, 11 de marzo de 1987 y 18 de octubre de 1999.

Alegando en síntesis, que si la sentencia deduce el estado ruinoso del edificio del hecho físico del derribo del edificio, que esta acreditado, se infringe la prueba de presunciones, pues no existe el enlace preciso y directo exigido por la norma y la jurisprudencia.

Y procede acoger tales motivos de casación.

Pues ciertamente si en las actuaciones no aparece dato alguno sobre el estado en ruina del edificio, es claro, que de la sola demolición del mismo, a instancias de su propietario,- que es lo acreditado-, ni se puede apreciar, ni inferir que el mismo estaba en situación de ruina, o en estado ruinoso como refiere la sentencia recurrida, y por ello se ha apreciar que concurren la infracción de la jurisprudencia citada por el recurrente que exige que la valoración de la prueba, ni sea arbitraria, ni errónea y los artículos del Código Civil, citados, pues la prueba de presunciones exige la existencia de una enlace preciso y directo, entre el hecho declarado como probado y aquel que se trata de probar, y de la mera demolición de un edifico no se puede inferir sin mas que su estado era ruinoso.

CUARTO

La estimación de los citados motivos de casación, obliga a casar la sentencia recurrida y a resolver la cuestión en los términos en que el debate aparezca planteado, conforme al artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, sin que haya por tanto necesidad de entrar en el análisis de los demás motivos de casación.

Y a este respecto, como la cuestión de fondo del asunto se concreta en determinar si el último traslado de farmacia solicitado por el Sr. Narciso se ha de considerar voluntario, como pretende la parte aquí recurrente, o como forzoso, cual defiende la parte recurrida, y declaró la sentencia aquí impugnada, es conveniente iniciar este análisis por la exposición de los hechos y traslados habidos y que se pueden concretar:

  1. En septiembre de 1986 el Sr. Narciso, -parte recurrida-, trasladó voluntariamente y con la pertinente autorización del Colegio Oficial de Farmacéuticos habida el 3 de mayo de 1985, su farmacia desde la calle Corsini a la Avenida de Santa Bárbara n° 45, y la Sala de lo Contencioso Administrativo de Barcelona en sentencia de 6 de octubre de 1988, confirmó tal acuerdo de traslado de farmacia.

  2. En 30 de octubre de 1987, el Sr. Narciso enajenó a un tercero el local de la calle Corsini donde tenía instalada la farmacia y el nuevo propietario obtuvo licencia de demolición en 24 de mayo de 1989.

  3. Dª Lina solicita el traslado de su oficina de farmacia a la Avenida de Santa Barbara con anterioridad a la solicitud de traslado primitiva del Sr. Narciso, pero la Administración, el Colegio Oficial de Farmacéuticos no lo autorizan y esa resolución de denegación de traslado es anulada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de Barcelona, por sentencia de 13 de julio de 1987.

  4. Por sentencias de Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1989 y 22 de mayo de 1990, se resolvió otorgar preferencia la traslado solicitado por la citada Dª Lina y se dejó sin efecto el traslado autorizado al Sr. Narciso.

  5. EL Sr. Narciso en 11 de mayo de 1995, solicita el traslado de su oficina de farmacia al pasaje Apolo, a 166 metros del lugar donde tiene instalada su farmacia Dª Lina, manifestando que se trata de un traslado forzoso, la Consejería de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña deniega ese traslado, y la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, en la sentencia aquí recurrida, anula esa resolución y estima el recurso contencioso administrativo interpuesto pro el Sr. Narciso, al estimar que el traslado se ha considerar como forzoso.

QUINTO

Pues bien a partir de tales antecedentes esta Sala del Tribunal Supremo, está conforme con la tesis de fondo de la sentencia recurrida de considerar que el traslado solicitado por el Sr. Narciso en 11 de mayo de 1995, se ha de considerar como traslado forzoso.

Pues, por un lado, este traslado, le ha venido impuesto por causas ajenas a su voluntad, cumplimiento de una sentencia del Tribunal Supremo, producida mas de tres años después de que estuviera instalado, en base a un resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Tarragona confirmada en primera instancia por la Sala de lo Contencioso Administrativo de Barcelona, y por otro, el cumplimiento de esa sentencia del Tribunal Supremo le obligaba a volver a su situación primitiva de instalar la farmacia en la Calle Corsini, que era donde primitivamente estaba instalado, y el cumplimiento de esa obligación le resultaba imposible, pues ya con anterioridad había enajenado ese local y además el edificio había sido demolido.

A lo anterior en nada obsta, el que ciertamente la jurisprudencia de esta Sala, en las sentencias que el recurrente cita, entre otras la de 30 de enero de 1979, hayan declarado que es preciso que el traslado sea forzoso o como el precepto dice, por causa no imputable al DIRECCION000 de la farmacia o como en expresión similar precisa el Decreto 58/97 de 4 de marzo ,que el propio recurrente cita ,se considera traslado forzoso el de aquella oficina de farmacia, que por causa no imputable a su DIRECCION000 ha de cambiar de ubicación a causa de verse privado de forma definitiva del normal desarrollo del ejercicio profesional farmacéutico en el local donde esta instalada.

Pues la vuelta de su instalación de la Avenida Santa Barbara a la calle Corsini, le ha venido impuesta por una sentencia del Tribunal Supremo, que casa la sentencia de Instancia y anula al resolución de la Administración, y no se puede aceptar que en ello haya intervenido el afectado, pues al tener una resolución a su favor y una sentencia que la confirma, que es además ejecutiva, si no se acuerda su suspensión, -lo que no consta aconteciera-, es claro, que afectado Sr. Narciso estaba habilitado y podía legalmente abrir su farmacia en la Avenida de Santa Bárbara sin tener que esperar a la resolución del recurso pendiente ante el Tribunal Supremo.

Y por otro a su vuelta a la calle Corsini, en cumplimiento de la sentencia del Tribunal Supremo, se encuentra con la imposibilidad material de volver a reinstalar la farmacia en la citada calle Corsini, por la no existencia del local ni estar este a su disposición, sin que a lo anterior obste, el que se diga que antes de vender el local ya conocía la sentencia de la Sala de Barcelona, que había autorizado el traslado a la citada Dª Lina, pues por un lado en ese momento también el tenia una resolución de la Administración y otra sentencia, que por el contrario mantenía la validez de su traslado, y por otro, la venta del local la realizó dos años después de tener la autorización del traslado y más de un año después de estar instalado en la Avenida Santa Bárbara, y además en ese momento no sabia ni podía pronosticar cual de las dos sentencias contrarias seria la prosperaría, y dada la ejecutividad de los actos administrativos y de las sentencias, a no ser que se acuerde la suspensión, no tenia porque mantener la propiedad de dos locales, ni es exigido, de acuerdo con las reglas de la buena fe, el mantener situaciones, que pueden afectar a su propiedad o a sus disponibilidades económicas mas allá de lo que el cumplimiento de las normas exigen en cada momento.

Por todo lo que procede concluir, que el traslado se ha de estimar como forzoso, de acuerdo incluso con las propias valoraciones de la sentencia recurrida, pues si es cierto que la misma hace referencia a una valoración o termino, el de edifico ruinoso que no esta acreditado, no hay que olvidar que la sentencia no concede el carácter de traslado forzoso solo por la incidencia de tal termino o valoración, sino por los demás que están acreditados y esta Sala ha también valorado, ya que el traslado le ha sido impuesto por una circunstancia ajena a su voluntad, y su cumplimento también le ha resultado imposible, al no ser propietario, ni existir, por demolición el anterior local, sin que se pueda apreciar, que una y otras circunstancias fueran posibilitadas por la actuación del Sr. Narciso, o que estuviera obligado a preveerlas, por lo que no cabe apreciar tampoco ni la existencia de abuso de derecho o de mala fe en su actuación, por las razones mas atrás expuestas.

SEXTO

Las valoraciones anteriores, al tiempo que obligan a casar la sentencia recurrida, permite también estimar el recurso contencioso administrativo anulando la resolución impugnada, al no ser conforme a derecho en cuanto declara que el traslado solicitado por el Sr. Narciso no tiene el carácter de forzoso. Sin que conforme a lo supuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, sea procedente una expresa condena en costas en la instancia y debiendo cada parte abonar las causadas en este recurso de casación.

FALLAMOS

Que estimado dos de los motivos de casación aducidos en el recurso de casación, interpuesto por Dª. Lina, D. Jesús, Ana, Dª Luz y Dª. Carmela, que actúan representados por el Procurador D. Enrique Sorribes Torra, contra la sentencia de 5 de octubre de 2000, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 690/96, debemos declarar y declaramos. PRIMERO.- Casar y anular la citada sentencia. SEGUNDO.- Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Narciso contra la resolución de 12 de marzo de 1996 del Consejero de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña, y anulamos la citada resolución por no resultar ajustada a derecho. Sin que haya lugar a expresa condena en costas en la Instancia y debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia en este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

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