STS, 16 de Febrero de 1999

La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente"FALLAMOS.- Estimar el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por COVESPAN S.L. contra denegación tácita por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de El Campello (Alicante) de 26 de febrero de 1992, que desestimó la reclamación sobre reconocimiento de responsabilidad patrimonial. Y debemos declarar contrarios a derecho los actos administrativos impugnados y que anulamos en cuanto no reconocían esa responsabilidad, que se fija en la suma de sesenta y cinco millones trescientas treinta y ocho mil seiscientas cuarenta y cinco pesetas. No se hace expresa imposición de costas".

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de El Ayuntamiento del Campello (Alicante) presentó escrito ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana preparando recurso de casación contra la misma. Por propuesta de providencia de fecha 12 de julio de 1994 la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma recurso de casación, admitiéndolo y emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala y formuló escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en que se ampara.

Por providencia de 31 de enero de 1995, se acordó admitir el presente recurso de casación, y en cuanto a la petición formulada en el segundo otrosí del escrito de interposición del recurso de El Ayuntamiento de Campello, no ha lugar a resolver sobre la petición de prueba y cotejo de los documentos que acompaña, al no haber sido dichos documentos objeto de impugnación por la parte contraria.

Personada la parte recurrida, se la emplazó para que en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición. Evacuado dicho trámite, por esa parte, se presentó el escrito de oposición al recurso interpuesto, en el que impugnó los motivos del recurso de casación .

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día CUATRO DE FEBRERO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observándo las formalidades legales referentes al procedimiento.

A. En el presente recurso de casación el Ayuntamiento de El Campello (Alicante) cuestiona la validez jurídica de la sentencia de la sección 3º, de la sala de lo contencioso- administrativo, del Tribunal Superior de justicia de la Comunidad valenciana, de cuatro de junio de mil novecientos noventa y cuatro, dictada en el recurso 2057/93, seguido ante dicho Tribunal de justicia.

2. El citado recurso contencioso-administrativo, COVESPÁN S.L. recurría contra la denegación por silencio administrativo del recurso administrativo de reposición interpuesto contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de EL CAMPELLO (Alicante), de 26 de febrero de 1992, que desestimó la reclamación sobre reconocimiento de responsabilidad patrimonial e indemnización de daños y perjuicios por la suma de sesenta y cinco millones, trescientas treinta y ocho mil, seiscientas cuarenta y cinco pesetas (65.338.645 ptas.)

3. La sentencia impugnada estimó el recurso interpuesto por COVESPÁN S.L. , declarando la responsabilidad extracontractual del Ayuntamiento por el importe reclamado en la demanda.

Para la adecuada comprensión de cuanto luego ha de decirse importa transcribir los tres primeros fundamentos de la sentencia impugnada, pues en ellos se contienen los hechos de los que luego va a partir la sentencia para llegar a la conclusión de que era procedente declarar la responsabilidad extracontractual del Ayuntamiento que aquí recurre en casación:" Primero.- Constituye el motivo de este proceso, la reclamación de reconocimiento de responsabilidad patrimonial e indemnización de daños y perjuicios que postula la sociedad demandante, como consecuencia de haber tenido que renunciar por imposición municipal a la construcción de siete apartamentos en el edificio construido por la empresa actora, y que se configuraban en los planos como la última planta del mismo. En su reclamación dineraria parte la empresa de la consideración de la pérdida del beneficio que habría supuesto la venta de dichos apartamentos, deduciendo el costo que habría representado su construcción. Segundo.- Interesa señalar como dato importante, que la presente reclamación se deriva de la sentencia de esta Sala, de 21 de abril de 1989 confirmada en apelación por otra del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1990 que constan ambas en autos. .por las que se reconocía la tesis de la parte actora en cuanto al cómputo de superficies para determinar el volumen construible en el edificio, y que había reducido aquel volumen en toda una planta, con lo cual se reconocía un mayor aprovechamiento urbanístico respecto al inicialmente denegado por la Corporación municipal. Tercero.- Frente a la reclamación que se formula, el Ayuntamiento niega la existencia de daño real, alegando una renuncia a la construcción de esa planta por COVESPAN, y que la construcción y venta de apartamentos, en tanto actividad desarrollada en un sistema de economía de mercado, no puede garantizar en forma alguna ni la cuantía del beneficio empresarial, ni la existencia de tal beneficio, que puede desaparecer cuando el mercado inmobiliario entra en crisis. Por último, que no hay obstáculo municipal para que COVESPAN, construya ahora la planta inicialmente denegada."

El ayuntamiento de EL CAMPELLO (Alicante), recurrente en esta casación, formula un total de ocho motivos, cinco de ellos al amparo del artículo 95.1. 4º, L.J. (motivos 1º,2º,3º, 7º y 8º), y tres al amparo del artículo 95.1. 3º (motivos 4º,5º y 6º).

Como parte recurrida,se ha personado en este proceso, oponiéndose al recurso, COVESPAN S.L.

A. Los motivos primero y segundo vamos a analizarlos simultáneamente, dada la íntima relación que guardan entre sí.

Formulados ambos, según queda anticipado, al amparo del artículo 95.1.4º, consideran infringidos los siguientes preceptos y la jurisprudencia que los complementa:

- Motivo primero: artículo 106.2 CE. artículo 40.1. LRJAE, y artículo 121, LEF.

- Motivo segundo: artículo 40.2, LRJAE.

2. A juicio de la parte recurrente, la sentencia identifica los conceptos de daño y lesión (fundamento 4º) lo que le lleva a olvidar que la existencia de una interpretación no ajustada a derecho no implica un daño antijurídico que deba calificarse de lesión cuando esa interpretación ilegal no es manifiesta o no supone una flagrante desatención normativa (fundamento 5º).

   Debemos, por ello, transcribir uno y otro fundamento, como hace la parte recurrente, pues de esa forma, no sólo se entenderá mejor el razonamiento que aquí debemos hacer, sino que quedará precisado otro de los hechos de los que parte la sentencia impugnada: "Cuatro.- Son conocidos los requisitos en que, tanto la doctrina como la jurisprudencia señalan como exigibles para que prospere una acción de responsabilidad contra la Administración Pública que, en síntesis, son los siguientes:

1. La realidad de un daño evaluable económicamente e individualizado en relación a determinada persona o grupo de personas; B) Que el daño sufrido por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa, inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención extraña que altere el nexo causal. C) Que no se haya producido el daño o lesión patrimonial por causa de fuerza mayor en el contenido legal del concepto; D) Que no haya caducado la acción o reclamación. Quinto. Al tener presentes tales requisitos y en su aplicación concreta al caso que se enjuicia, hay que partir del hecho de la denegación a la construcción de la última planta ya mencionada, que siguiendo el principio de que toda denegación supondría un perjuicio para el sujeto solicitante de la pretensión denegada, sería suficiente para consolidar la tesis de la demandante, pues a ello no se opone la doctrina científica sobre la no imputación de responsabilidad cuanto el acto administrativo se anule en vía jurisdiccional, en los supuestos de incidir en error o en aplicación indebida de normas sujetas a una ponderación racional, examinable en cada caso concreto. En el presente proceso ha quedado judicialmente fijado, por lo resuelto en las referidas sentencias, la errónea interpretación de la ordenanza sobre aprovechamiento volumétrico, que, como señala la parte actora en su escrito de demanda, hubiera permitido al dictarse la sentencia de esta Sala,en 21 de abril de 1989, permitir llevar a cabo la construcción íntegra del edificio conforme al proyecto arquitectónico, por encontrarse aún en fase de construcción, pues en tal sentencia se indicaban las razones para la interpretación que después confirmaría el Tribunal Supremo."

3. Lo que el Ayuntamiento recurrente considera como jurídicamente incorrecto es que la sentencia impugnada "identifica el daño con la lesión, olvidando que son conceptos jurídicos distintos, y que la responsabilidad no se origina en nuestro derecho por la producción de un daño sino de una lesión, es decir de un daño que el afectado no tenga el deber de soportar". Y esta errónea identificación de la que -al decir del recurrente- parte la Sala de instancia le lleva a olvidar que no basta para la emergencia de la obligación de indemnizar -en el concreto supuesto previsto en el art. 40.2 LR): la simple anulación no presupone, sin más que hay derecho a indemnizar- exige que la ilegalidad cometida por la Administración sea manifiesta.

   Y desde este lugar repuesto en el que, bien pertrechado del pertinente equipamiento jurisprudencial, se sitúa el Ayuntamiento intenta demostrar, razonando sobre las dos sentencias - la territorial y la suprema- que dieron la razón a la constructora, sostiene ahora ante nuestra Sala en este recurso de casación que la ilegalidad en que incurrió no era patente, manifiesta ni flagrante.

4. Es conocido, sin embargo, que el criterio de la ostensibilidad -que, en definitiva, es el que maneja la más moderna, y ya hoy consolidada, corriente jurisprudencial acerca del verdadero alcance del artículo 40.2 LRJ y en el que pretende sostener la pretensión casacional el Ayuntamiento, criterio que emplean también, aunque a otros efectos,algunos preceptos de nuestro ordenamiento (como el 110.1 LPA.: actos que "infrinjan manifiestamente la ley")- remite siempre a un segundo problema que es el de la gradación de la ilegalidad. Pero vayamos por partes:

   1. Por lo pronto, se sacan las cosas de quicio al querer tachar de científicamente incorrecto -esto es, en último término, lo que hace el recurrente- el empleo que hace el fundamento cuarto de la sentencia de la unidad jurídica "lesión". Leído con frialdad ese fundamento segundo se limita a hacer un mero recordatorio -si se quiere elemental- de la doctrina general al uso acerca de la responsabilidad extracontractual, resumen que no añade ni poco ni mucho a lo que aquí se cuestiona. Y, dejando a un lado que el propio artículo 40 de la Ley de Régimen jurídico de la Administración del Estado, que es la matriz donde se ha engendrado toda la regulación posterior de la materia empleaba la voces "lesión" (número 1) y "daño" (número 2) en una virtual sinonimia, hay base para sostener que, el fundamento quinto de la sentencia impugnada deja entrever -con esa referencia a la "ponderación racional"- que el juzgador posee el moderno herramental hermenéutico, de creación jurisprudencial, acerca del alcance del artículo 40.2 LRJAE.

      En definitiva, lo que el recurrente nos dice es que el juzgador ignora la distinción entre el concepto vulgar y el concepto técnico de daño. Y que, para hablar con precisión es conveniente reservar el significante "daño" para designar el perjuicio en sentido vulgar, reservando el significante "lesión" para designar una correcta unidad jurídica, que, como tal, es propia del lenguaje técnico de la ciencia del derecho.

      Lo cual está muy bien, porque debe recomendarse siempre la precisión en el lenguaje, mucho más en el lenguaje científico. Pero querer extraer del mero empleo de la expresión "daño o lesión" la consecuencia anulatoria de la sentencia que pretende la parte recurrente es desorbitar las cosas, pues -en el contexto en que está empleada: fundamento cuarto de la sentencia- es un mero obiter dictum, pues la letra c) de ese fundamento, en la que se emplea la expresión, lo que está queriendo decir que no puede prosperar la acción cuando el daño es causado por fuerza mayor (literalmente: "Que no se haya producido el daño o lesión patrimonial por causa de fuerza mayor ...").

   2. Y dicho lo que antecede es cuando hay que referirse ya al criterio de la ostensibilidad. Recuérdese que en los casos -el que nos ocupa, el que hemos citado más arriba ad exemplum, y otros que podrían traerse a colación- lo que la doctrina ha criticado es, precisamente, el que se utilice tal criterio, recomendando evitar su uso en lo posible. Porque una ilegalidad será flagrante,ostensible o manifiesta, según para quién y en qué casos. Y en el que aquí nos convoca es claro que la dificultad interpretativa, que ha dado lugar a dos pleitos y ahora a esta casación, no la ha creado la empresa constructora, tampoco un Tribunal de justicia, sino la Administración que redactó la norma, con lo que resulta oportuno traer a colación -mutatis mutandis- lo que acerca de la interpretación de los contratos dispone el artículo 1288 del Código civil: "La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad". Porque, en definitiva, quien ha aprobado la norma es la Administración, de manera que es ella la causante de las dudas interpretativas. Pese a lo cual -y con olvido, no sólo del criterio interpretativo que ofrece ese precepto, sino también de la jurisprudencia constitucional y del propio Tribunal Supremo [cfr. STC 99/1985, de 30 de septiembre; STS de 23 de septiembre de 1987 (Ar. 8286); STS de 27 de diciembre de 1988 (Ar. 10250), entre otras ]- hace una interpretación contra cives , optando por aquélla que más perjudica a la constructora.

      Y porque esto es así es por lo que hay daño antijurídico, esto es daño en sentido técnico, o si se prefiere emplear el más preciso lenguaje de nuestra ciencia jurídica lesión. Y es tal porque, proviniendo las dudas interpretativas de una oscuridad de un texto normativo que elabora la Administración, no es la constructora la que debe soportar las consecuencias onerosas -pérdida del eventual, y demostrable, beneficio por la venta de siete apartamentos- que de esa oscuridad dimana.

En el tercer motivo, formulado al amparo del artículo 95.1.4º, LJ, el Ayuntamiento recurrente sostiene que la sentencia infringe la legislación y la jurisprudencia relativa a la exigencia de nexo causal que en el caso que nos ocupa se había roto.

1. La forma en que esa pretendida ruptura se produce la explica el Ayuntamiento diciendo que, por un lado, cuando se dicta , por la Sala de lo contencioso-administrativo de la Comunidad valenciana, la sentencia de 21 de abril de 1989,el edificio "se hallaba en una fase de construcción, que habría permitido llevar a cabo la construcción íntegra conforme al proyecto arquitectónico" (son palabras que el Ayuntamiento reproduce de la demanda, de responsabilidad planteada por la constructora, que hace suyas luego el fundamento 5º de la sentencia impugnada ahora en nuestra sala en casación); pero, por otro lado, cuando el Tribunal supremo, Sala 3ª en sentencia de 14 de noviembre de 1990, desestimó el recurso de apelación interpuesto contra aquella sentencia de la Sala valenciana , en ese momento, el perjuicio era ya "definitivo e irreversible ya que el edificio se encuentra materialmente construido y vendidos los distintos apartamentos a terceros, lo que impide la construcción de la última planta" (esto lo toma también el Ayuntamiento del F.D. 8º de su demanda de responsabilidad planteada por COVESPAN S.L.).

   La tesis aquí resumida va a aparecer una y otra vez a lo largo del recurso de casación, y en síntesis -y aunque dicho con otras palabras- se resume en esto: si COVESPAN S.L. hubiera esperado que el Tribunal Supremo dictara sentencia, la séptima planta podría haberse construido, por lo que el nexo causal se ha roto y esta ruptura es imputable únicamente a la constructora.

   Y dice también el Ayuntamiento -al inicio de su escrito, precisamente- que este problema, que es esencial, porque se trata de un requisito determinante de la existencia o no de responsabilidad, se silencia en la sentencia.

2. Frente a lo que se acaba de resumir hay que decir que -en clara discrepancia con esta tesis del Ayuntamiento recurrente- la sentencia impugnada afirma lo contrario, y lo hace no como mera opinión sino como valoración jurídica de los hechos. Lo dice en el fundamento 5º, que empieza diciendo: "Al tener presentes tales requisitos [los necesarios para que pueda prosperar una acción de responsabilidad, que ha enumerado en el fundamento precedente], hay que partir del hecho de la denegación a la construcción de la última planta ya mencionada..."; sigue luego razonando y afirma que esa denegación "sería suficiente para consolidar la tesis de la demandante"; continúa diciendo que "a ello no se opone la doctrina científica sobre la no imputación de responsabilidad cuando el acto se anule en vía jurisdiccional, en los supuestos de incidir en error o en aplicación indebida de normas sujetas a una ponderación racional, examinable en cada caso concreto"; pone luego particular énfasis en afirmar que "En el presente proceso ha quedado judicialmente fijado, por lo resuelto en las referidas sentencias, la errónea interpretación de la ordenanza sobre aprovechamiento volumétrico..."; y concluye, haciendo suyo lo que sostiene la constructora en su demanda de responsabilidad, diciendo que en tal sentencia [la de la propia Sala valenciana, de 21 de abril de 1989] "se indicaban las razones para la interpretación que después confirmaría el Tribunal Supremo", y de aquí que, viene a decir, si se hubiera aceptado esa interpretación judicial el Ayuntamiento, y hubiera abandonado la interpretación declarada errónea por el Tribunal, el daño jurídico no se hubiera producido, pues "como señala la parte actora en su escrito de demanda -son palabras, insistimos, de la sala valenciana-, hubiera permitido al dictarse la sentencia de esta sala, en 21 de abril de 1989, la construcción íntegra del edificio conforme al proyecto arquitectónico, por encontrarse aún en fase de construcción".

   Así habla la sentencia impugnada, y es claro que lo que está diciendo es que está abordando el problema del nexo causal, y que declara paladinamente que es el Ayuntamiento, que se empecina en seguir adelante con su errónea interpretación, el que causa el daño jurídico, es decir eso que técnicamente se designa con el significante lesión.

En el cuarto motivo el Ayuntamiento recurrente, al amparo del artículo 95.1.3º, LJ ("quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de la normas reguladoras de la sentencia) sostiene que la sentencia impugnada infringe el artículo 24.1 CE y la jurisprudencia del Tribunal constitucional relativa a la motivación.

1. Para el recurrente, la sentencia impugnada "adolece del vicio de motivación insuficiente" y ello porque (a pesar de haber dicho en el fundamento 4º, letra b que uno de los requisitos para que sea exigible la responsabilidad extracontractual es la "relación directa, inmediata y exclusiva de causa a efecto") no contiene razonamiento alguno sobre la relación de causalidad.

   Y, con cita de sentencias constitucionales y transcripción de una de ellas, viene a recordarnos -en esencia- que todos los poderes públicos, por tanto los judiciales también, han de dar razón de sus actos.

   Y en el caso que nos ocupa -acaba diciendo- la sentencia no ha dado respuesta a la objeción del Ayuntamiento de que el nexo causal se ha roto porque la empresa constructura "vendió los apartamentos a terceras personas sin reservarse derecho alguno, por lo que tales adquirentes son ahora titulares del derecho a edificar la planta que no fue autorizada por la licencia".

2. Como puede verse, este motivo no hace sino reproducir -desde otra perspectiva: deber de motivar- lo que el recurrente ha sostenido en el motivo anterior: que el nexo causal se ha roto desde el punto y hora en que el recurrente vendió los apartamentos y no tomó la precaución de incluir una cláusula que le permitiera construir la planta discutida, si el Tribunal Supremo confirmaba la sentencia de la Sala de Valencia, como efectivamente sucedió.

   Y como en el motivo anterior quedó extensamente razonado que no hubo rotura del nexo causal, y que la Sala deja suficientemente claro porqué esto es así, la desestimación del motivo es inevitable.

En el quinto motivo el Ayuntamiento, recurrente en este pleito, invoca el artículo 95.1 número 3º ("quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia") para sostener que la sentencia impugnada infringe los artículos 24 CE y 43.3 y 80, LJ. junto con la jurisprudencia complementaria, porque incurre en "incongruencia omisiva".

1. Cita el recurrente la jurisprudencia constitucional que ha ido perfilando el concepto de "incongruencia omisiva" (folios 40 a 44) y pasa luego a poner en relación esa doctrina con lo acontecido en este pleito [recuérdese que ha habido un proceso en dos instancias para determinar cuál era la correcta interpretación que había que dar a las normas sobre volumetría, un proceso en única instancia para declarar que debe responder el Ayuntamiento, y este otro en que ahora nos encontramos].

   Y he aquí lo que viene a decir el Ayuntamiento: que la sala no ha dado respuesta a la cuestión - que para aquél es relevante- de que COVESPAN S.L. no ha construido apartamente turísticos sino viviendas normales, con lo que se ha apartado del proyecto original. Dándose incluso el caso de que se han abierto diversos expedientes sancionadores (en uno de los cuales, al menos, la constructora ha sido sancionada a pagar casi dieciocho millones de pesetas -folio 20 del recurso de casación-) precisamente por haberse producido una desviación del uso cubierto por la licencia.

   Y dice literalmente el recurrente:".... por lo que resulta claro que en ningún caso COVESPAN hubiera podido edificar los apartamentos no autorizados por la licencia, dado que sólo podría haber edificado apartamentos turísticos sujetos a un régimen jurídico peculiar; por lo cual resulta en todo caso la improcedencia de cualquier indemnización por razón de los beneficios dejados de obtener como consecuencia de la actuación ilícita ..." (folios 44-45 del recurso).

2. Para rechazar el motivo que ahora estamos analizando basta con reproducir la síntesis -por lo demás excelente- que hace el propio recurrente de la doctrina contenida en la STC 50/1991, de 11 de marzo (folio 41 de su recurso): "Para el Tribunal constitucional, la vulneración del artículo 24.1 CE por razón de incongruencia omisiva requiere: -que se haya planteado la cuestión cuyo conocimiento y decisión por el órgano sean trascendentes para el fallo-; en segundo lugar, que no se le de una respuesta razonada por parte del órgano judicial (STC 5/1990); -y, en fin, que razonablemente no pueda deducirse del conjunto de la resolución la existencia de una desestimación tácita (STC 175/1990)".

   Porque, en definitiva, el problema estriba en saber si el hecho de que se hayan abierto expedientes sancionadores contra COVESPAN S.L. por haber vendido los apartamentos para un uso distinto del específicamente turístico previsto y autorizado es trascedente a efectos de lo debatido en el pleito. Y la respuesta no puede ser sino negativa.

   Ocurre, en efecto, que, según resulta de la demanda de primera instancia, la pretensión de la constructora era ésta:"Que se declare que el Ayuntamiento de El Campello está obligado al resarcimiento de daños o indemnización de perjuicios causados a COVESPAN S.L. en cuanto a la lesión patrimonial sufrida como consecuencia de la actividad municipal a que se contrae la presente demanda y el expediente administrativo, declarando el derecho de COVESPAN S.L. a la percepción con cargo al Ayuntamiento de El Campello de tal resarcimiento de daños o indemnización de perjuicios, cuya cuantía quedará diferida al periodo de ejecución de sentencia; o en su caso, de forma alternativa, si el importe de tales daños y perjuicios se hubieran concretado en los presentes autos, por medio de las pruebas que se practiquen en el momento procesal oportuno, determine en la sentencia el importe cuantitativo de tales daños y perjuicios, todo ello, con expresa imposición de las costas del recurso a la Corporación municipal demandada".

   En ningún momento se plantea al contestar la demanda -en 23 de diciembre de 1992- esta cuestión de la desviación del uso. Es en la fase de prueba cuando se trae a colación el tema de la existencia de resoluciones de la Consejería valenciana relativas a infracciones presuntamente cometidas por la constructora COVESPAN, resoluciones cuya firmeza no consta, e incluso se nos dice ahora que contra alguna de ellas hay pendiente recurso contencioso administrativo.

   Así las cosas, resulta claro que lo que trató de hacer el Ayuntamiento al llegar a la fase probatoria fue introducir una cuestión nueva, ajena en absoluto al pleito, siquiera se refiere a la empresa constructora y al mismo edificio. Con otras palabras: el Ayuntamiento trató de mezclar dos cuestiones distintas; la debatida en el pleito del que esta casación trae causa, y la de los expedientes, y en su caso actos administrativo no firmes, sancionadores abiertos contra COVESPAN, pero en los que el Ayuntamiento no tiene arte ni parte, pues esos expedientes los tramita la Comunidad valenciana.

   Es claro que nada de esto es irrelevante para el tema de la declaración de responsabilidad extracontractual que se viene aquí cuestionando.

   Más: lo que resulta paladinamente del motivo invocado es que se pretende que se niegue la indemnización solicitada (cfr. los párrafos literales que hemos transcrito),para lo que se nos pide que apliquemos una especie de sanción adicional a las ya impuestas o que se le puedan imponer por la Comunidad autonómica en esos expedientes sancionadores.Y esa sanción adicional - verdaderamente atípica- es ésta: la denegación de la indemnización que tendría que cobrar la construtora por la responsabilidad extracontractual en que ha incurrido en una relación jurídica totalmente distinta.

   Que no hay incongruencia omisiva es claro: porque el hecho es absolutamente irrelevante para lo aquí cuestionada y, desde luego, su desestimación tácita puede deducirse del conjunto de lo argumentado por el órgano sentenciador es patente, en particular de lo dicho en el fundamento 5º y 6º. Con lo que es claro que no puede hablarse, en manera alguna, de infracción del artículo 24.1 CE. Pues como dice la mentada sentencia constitucional 50/1991, ese precepto queda salvaguardado cuando la cuestión es intrascendente para el fallo, y su desestimación tácita puede deducirse del conjunto de la sentencia y esto es, precisamente, lo que aquí ocurre.

   Por todo lo cual el motivo debe ser desestimado y lo desestimamos.

El sexto motivo, al amparo del art. 95.1.3º ,LJ es el mismo anterior pero planteado como ausencia de motivación, y, por tanto, como infracción del artículo 24 CE.

No hay ausencia de motivación, porque según hemos razonado al contestar el motivo precedente, esa cuestión añadida de manera imprevista al proponer la prueba no tiene nada que ver con el pleito, y no tenía porqué ser tratada. Aparte de que implícitamente queda rechazada al reconocerse que el Ayuntamiento tiene obligación de indemnizar.

En el séptimo motivo , el Ayuntamiento, al amparo del artículo 95.1.4º LJ ("por haberse dictado la sentencia con infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicable para resolver la cuestión objeto de debate") pretende que la sentencia debe casarse por inaplicación de las normas aducidas por aquél al referirse a la actividad ilícita de COVESPAN S.L. por no construir (sic) apartamentos turísticos.

1. Los preceptos que considera infringidos son, concretamente estos:

   -Artículo 42,1, b de las Normas del Plan General de Ordenación Urbana de "El Campello" que regula el uso residencial público.

   -Artículos 106.2 de la CE, 54 de la Ley 7/1.985 de 2 de abril, de Bases de Régimen Local; 121 de la Ley de Expropiación Forzosa. Todos ellos en cuanto el daño indemnizable ha de venir referido a un bien o derecho; y ni es bien ni derecho de Covespan S.L. , la construcción de un edificio ilegal por incumplimiento del uso del suelo previsto en el Plan General y en la licencia de obras, ni es indemnizable el defecto de construcción ilegal.

   -Artículo 232 de la Ley del Suelo de 1976 -240 del T.R. de 1992- , dado que Covespan ha construido ilegalmente el edificio.

   -Artículo 62.1 del Reglamento de Disciplina Urbanística (en conexión con el artículo 231 de la Ley del Suelo, T.R. de 1976 y 272.1 del T.R. de 1992), en cuanto prohibe al infractor urbanístico obtener beneficios económicos de su infracción.

   - Artículo 16.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, en cuanto regula la perdida de efectos de las licencias cuyas condiciones resultaren incumplidas.

2. Basta con la reproducción de estos preceptos, con la apostilla a los mismos que hace la parte recurrente -que hemos respetado en la transcripción precedente-, para comprobar que el Ayuntamiento plantea un pleito distinto.

   Un pleito, además, que pretende que resuelva este Tribunal, actuando como sala de casación, lo que evidentemente es imposible, pues antes habría de haberse seguido una vía administrativa previa, y un proceso contencioso-administrativo ad hoc, esto es en el que se discutiera y probara que hubo infracción, y la sanción a imponer. Con el obstáculo añadido de que quien ha abierto los expediente sancionadores y en su caso ha sancionado no es ni siquiera el Ayuntamiento.

   En definitiva, en este motivo se reitera lo que, bajo otro ropaje, se ha planteado en varios de los motivos precedentes.

   Y claro es también que la Sala de instancia ni podía ni tenía que entrar en estas cuestiones, ajenas al pleito que se le sometían, y que aprecia por el examen de la prueba de la que, con buen acuerdo, se fija en la que consideró más idónea -y de tal la califica-: el peritaje llevado a cabo por tres peritos procesales. Pero de ello tenemos que ocuparnos ahora, al dar respuesta al motivo octavo.

En el octavo motivo, el Ayuntamiento recurrente, pretende la casación de la sentencia "al amparo del artículo 95.1.4º[sic] LJ, por haberse dictado la sentencia con infracción del ordenamiento y de la jurisprudencia aplicables para resolver la cuestión objeto de debate, y en concreto del artículo 1218 C.civil y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de prueba".

1. Es innegable que no se trata de un lapsus: la parte actora trata de combatir la valoración de la prueba acogiéndose al artículo 95.1.4º, siendo así que tendría que haber enfocado el problema de otra manera, acogiéndose al motivo 3º de ese artículo 95.1, invocando asímismo el artículo 632 LEcivil.

   Que lo que está combatiendo en este apartado es precisamente la valoración de la prueba es evidente, y para convencerse de ello basta con leer, no sólo el epígrafe en el que define el motivo, sino también lo que dice al final del folio 48 de su recurso: "... a cuyo efecto considera única y exclusivamente la prueba pericial efectuada. Al proceder de esta forma la sentencia aquí recurrida prescinde de considerar otras pruebas, y en concreto la documental pública consistente en certificaciones registrales de los precios a los que realmente ha vendido COVESPAN S.L. los apartamentos en documento público, con infracción de las normas aplicables -art. 1218 C.civil- y de la jurisprudencia..." Y un poco más adelante, en el folio 50, penúltimo párrafo dice: "Pues bien la lectura del F.J. 7º de la sentencia impugnada evidencia que para fijar el quantum indemnizatorio, la sentencia sólo ha considerado una prueba -el dictamen pericial- que ha estimado el precio al que hipotéticamente se hubieren vendido los siete apartamentos no construidos y cuanto hubieran costado, entendiendo que el beneficio dejado de percibir por COVESPAN era la diferencia entre uno y otro, con el límite de la cuantía de la reclamación efectuada por la misma. En cambio, la sentencia no ha valorado ni ponderado en modo alguno ni los documentos privados de compraventa aportados en periodo probatorio, ni la calificación registral de las inscripciones de apartamentos vendidos en las que figura el precio real que consta en la escritura de compraventa...".Y termina diciendo en el folio 52: "Por ello, la apreciación conjunta de la prueba [...], conducirían en todo caso, como mínimo a moderar la responsabilidad de mi representado".

   Así las cosas, tendríamos que rechazar el motivo a limine, por estar planteado de manera incorrecta. Pero como quiera que, el rigor con que está concebida legalmente la casación -y que nos vincula como jueces- deja casi siempre insatisfecho a quien ve rechazado un motivo por defecto formal, vamos a demostrar que, incluso aunque estuviera bien articulado el motivo tendríamos que llegar a la misma conclusión desestimatoria.

2. Conviene empezar por transcribir el fundamento séptimo que, según el recurrente, infringe el artículo 1248 C. civil.:"Queda, por tanto, el determinar el "quantum" de los daños y perjuicios que se reclaman. Para ello, se propuso como medio de prueba más idóneo, dentro del periodo probatorio de este proceso, la pericial consistente en que por tres Arquitectos Superiores se pronunciarán sobre los extremos que se les señalaban. Se manifiesta en su informe, que es correcto el coste por metro cuadrado construido de apartamento de 47.715'24 pts, y que ese precio no se altera por el aumento de construcción, para lo cual, se eleva a un total de 35.219.096 pts, como costo de multiplicar el volumen de 738'11 metros cuadrados por dichas 47.715'24 pts. metro cuadrado. De otro lado, se considera normal un precio en venta de 150.000 pts. el m2, atendiendo el lugar privilegiado del edificio, con lo que resultaría un precio de 110.716.500 que al descontar el precio de costo de los siete apartamentos en dichos 35.219.095 pts., daría una diferencia entre costo y venta de 75.497.405 ptas. No obstante, el haber concretado en su demanda y en el expediente la sociedad demandante su petición de indemnización en la suma de 65.338.645 pts. a tal cantidad procede señalar el importe de la indemnización, y no una mayor como pretende en el escrito de conclusiones."

   Pues bien, lo primero que hay que decir es que esa prueba pericial propuesta por COVESPAN fue ampliada a petición del Ayuntamiento de EL CAMPELLO al estudio de los expedientes sancionadores seguidos contra la constructora, y que el letrado municipal pidió aclaración con respecto al punto 3º (150.000 ptas por metro cuadrado como valor en venta de los siete apartamentos no construidos, y la aclaración se refirió exclusivamente a si los peritos habían tenido en cuenta el uso residual público que corresponde al suelo en que se han construido los edificios. Y luego otra aclaración sobre el punto 5º del dictamen.

   En segundo lugar hay que decir que la preferencia de la sala por lo que resulta de la prueba pericial practicada no es ni mucho menos arbitraria ni caprichosa. Porque no sólo la sala la admitió por considerar que era la más idónea, sino que un examen de la misma prueba que lo que en ella se dice es razonable y está razonado. Que es razonable resulta del hecho de que incluso llega a una valoración superior a la que había solicitado la constructora, de manera que la Sala tuvo que reducir la indemnización que hubiera correspondido, ajustándose al suplico de la reclamante. Así está dicho expresamente en el fundamento séptimo que acabamos de transcribir. Pero, además, el dictamen está razonado. Y al respecto hay que decir que mientras los peritos de Sala han explicado que el precio por metro cuadrado que obtienen (47.715'24 ptas) lo han obtenido después de estudiados y verificados los costos contenidos en el informe de 8 de mayo de 1991, redactado por el Arquitecto don Alvaro, sobre la solución de 50 apartamentos, y explican también porqué el precio de venta de los siete apartamentos no construidos es de 150.000 ptas. m2. En cambio, el Ayuntamiento -en su escrito de conclusiones obtiene la cifra de 80.000 ptas. m2 por un simple promedio obtenido de una muestra del precio de ocho apartamentos.

3. Y a todo ello hay que añadir que las certificaciones registrales que figuran en autos, efectivamente hacen prueba, en cuanto documentos públicos que son, frente a terceros del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste, y frente a los contratantes de las declaraciones que hayan hecho (para el caso, el precio de los apartamentos vendidos). Todo ello es así por mandato del artículo 1218 C.civil. Lo que no puede admitirse es que hagan prueba excluyente de cualquier otra respecto de unos apartamentos que habrían estado situados en la séptima planta. Y desde luego el Ayuntamiento no explica, ni razona porqué esos apartamentos tenían que valer lo mismo -ni más, pero tampoco menos- que los vendidos. Esto es, precisamente, lo que lleva a la Sala de instancia a considerar más idónea la pericial, frente a la siempre aleatoria de las ventas producidas en su día.

   Todo lo cual permitiría concluir -en el caso de que el motivo hubiera sido adecuadamente planteado- que la Sala de instancia ha respetado las reglas de la sana crítica al valorar la prueba, sin que de ninguna manera pueda afirmarse que ha vulnerado el artículo 1248 C.civil

Habida cuenta que todos los motivos invocados por la única parte recurrente - Ayuntamiento de EL CAMPELLO (Alicante)- han sido rechazados, estamos en el supuesto previsto en el artículo 102.3 LJ, por lo que estamos obligados a imponerle las costas.

En virtud de lo expuesto,

No hay lugar al recurso interpuesto por el Ayuntamiento de EL CAMPELLO ( Alicante) contra la sentencia del Tribunal Superior de justicia en la Comunidad valenciana que hemos dejado identificada en el fundamento primero de esta nuestra sentencia.

Declaramos firme la sentencia impugnada.

Imponemos las costas a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos LECTORES: T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Contencioso-Administrativo AUTO DE ACLARACIÓN Fecha Auto: 11/06/99 Recurso Num.: 5554/1994 Ponente Excmo. Sr. D. : Francisco González Navarro Secretaría de Sala: Sr. Fernández de Arévalo y Delgado Escrito por: ESG

Auto de Aclaracion

AUTO DE ACLARACION

Recurso Num.: 5554/1994

Ponente Excmo. Sr. D. : Francisco González Navarro

Secretaría de Sala: Sr. Fernández de Arévalo y Delgado

A U T O

TRIBUNAL SUPREMO.

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN: SEXTA

Excmos. Sres.:

Presidente:

4. Francisco José Hernando Santiago

   Magistrados:

4. Pedro Antonio Mateos García

4. Juan Antonio Xiol Ríos

4. Jesús Ernesto Peces Morate

4. Francisco González Navarro

4. José Manuel Sieira Míguez

4. Enrique Lecumberri Martí

   _______________________

   En la Villa de Madrid, a once de Junio de mil novecientos noventa y nueve. En el recurso de casación número 5554/94 interpuesto por la representación procesal de EL AYUNTAMIENTO DE EL CAMPELLO, contra la sentencia dictada por la Sala de esta Jurisdicción del Tribunal Superior de la Comunidad Valenciana, con fecha 4 de junio de 1994, en su pleito núm. 2057/93. Sobre petición de responsabilidad extracontractual de la citada Corporación local por haber negado licencia para contruir la última planta de un edificio.

   Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. FRANCISCO GONZÁLEZ NAVARROH E C H O S

   El representante procesal del Ayuntamiento de "El Campello", solicita aclaración de la sentencia de esta Sala de dieciseis de febrero de 1999, recaida en el recurso de casación número 5554/1994 (sección 6ª), notificada en 8 de junio de 1999.

La petición de aclaración, formulada al amparo del artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder judicial, se razona así: «En el texto de la sentencia que nos ha sido notificada se ha producido, sin duda por error de copia, un salto entre el final de la página 15 y el comienzo de la 16, de tal forma que se observa que se ha omitido alguna línea o líneas. En efecto, -la última línea de la página 15 dice así: "y 6º. Con lo que es claro que no puede hablarse, en manera alguna, de". - la primera línea de la página 16 comienza de la siguiente forma constitucional 50/1991...". La mera lectura de la sentencia evidencia así que se ha producido, sin duda por error de copia, la omisión de alguna línea o líneas, por lo que queda justificada la petición que se formula en orden a la aclaración o rectificación de la sentencia de forma que se subsane la omisión padecida>>.

Hay lugar a la aclaración solicitada pues, efectivamente, se ha omitido una línea, que es la última del folio 15, y que inexplicablemente no reprodujo el ordenador, no obstante figurar en el correspondiente documento, como hemos podido comprobar. La línea omitida dice así:

"infracción del art. 24.1 CE. Pues como dice la mentada sentencia".

En consecuencia el párrafo en que figura dicha línea, párrafo que se inicia al final del folio 15 y termina en la cabecera del folio 16, dice exactamente esto (subrayamos la línea omitida):

Que no hay incongruencia omisiva es claro: porque el hecho es absolutamente irrelevante para lo aquí cuestionada y, desde luego, su desestimación tácita puede deducirse del conjunto de lo argumentado por el órgano sentenciador es patente, en particular de lo dicho en el fundamento 5º y 6º. Con lo que es claro que no puede hablarse, en manera alguna, de infracción del artículo 24.1 CE. Pues como dice la mentada sentencia constitucional 50/1991, ese precepto queda salvaguardado cuando la cuestión es intrascendente para el fallo, y su desestimación tácita puede deducirse del conjunto de la sentencia y esto es, precisamente, lo que aquí ocurre.

En virtud de lo expuesto,LA SALA ACUERDA

Hay lugar a aclarar la sentencia a que este auto se refiere, en el sentido de que al final del folio 15 se ha omitido una línea que dice así "infracción del artículo 24.1 CE. Pues como dice la mentada sentencia".

En consecuencia, el párrafo último de dicho folio, párrafo que termina en la página siguiente debe completarse con la línea transcrita quedando redactado en la forma que ha quedado transcrita en el fundamento segundo de la presente resolución.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO, en audiencia pública celebrada en el mismo día de su fecha. Certifico.