STS, 14 de Febrero de 2012

El recurso contencioso administrativo nº 172/2009, seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, contra la desestimación por silencio de la reclamación presentada el nueve de julio de dos mil ocho ante el Ministerio de Sanidad y Consumo , terminó por sentencia de veintinueve de septiembre de dos mil diez , cuyo fallo es del siguiente tenor: " Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Dª Paloma contra las resoluciones reseñadas en el Antecedente de Hecho Primero de esta Sentencia, debemos declarar y declaramos que son conformes a Derecho, confirmándolas; no se hace imposición de costas."

Una vez notificada la citada sentencia, la representación procesal de Dª Paloma , presentó en fecha de veintidós de octubre de dos mil diez escrito manifestando su intención de preparar recurso de casación y por diligencia de ordenación de dos de noviembre de dos mil diez se tuvo por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de interposición del recurso de casación, la parte recurrente, formula un único motivo que sin citar apartado alguno del artículo 81.1 de la Ley de la Jurisdicción lo sitúa en la "infracción del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española , ocasionando grave indefensión a mi mandante", y termina suplicando que se dicte sentencia por la que se case y anule la sentencia recurrida, y en su lugar se acuerde la práctica de las prueba en su día denegadas, reponiendo las actuaciones al estado y momento en que se encontraban con anterioridad al auto de la Sala de instancia de fecha ocho de enero de dos mil diez.

Por providencia de veinticinco de abril de dos mil once, la Sección Primera admitió el recurso y acordó la remisión de las actuaciones a la Sección Cuarta, conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Por diligencia de ordenación de la secretaría de esta Sección se tuvo por recibidas las actuaciones y se dio traslado a las recurridas para que en el plazo común de treinta días procedieran a la formalización de la oposición, poniéndoles de manifiesto las actuaciones.

El Abogado del Estado, en la representación legal que ostenta, presentó en fecha de catorce de junio de dos mil once escrito de oposición al recurso de contrario sosteniendo que procede la inadmisión del recurso, por no expresarse el motivo concreto en el que se ampara de los contenidos en el artículo 81.1 de la Ley de la Jurisdicción . Si por la Sala se entendiera que el motivo es el previsto en el apartado c) del artículo 81.1, procedería la desestimación del recurso por cuanto la prueba inadmitida era improcedente o inútil para la resolución del pleito.

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo el día siete de febrero de dos mil doce, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,

La sentencia objeto del presente recurso de casación acuerda desestimar el recurso contencioso administrativo 172/2009 interpuesto por D. Paloma , en relación con la reclamación efectuada el nueve de julio de dos mil ocho ante el Ministerio de Sanidad y Consumo y que resultó desestimado por silencio inicialmente y con posterioridad por Resolución expresa de fecha veintiséis de febrero de dos mil diez de la Ministra de Sanidad y Política Social, en relación con los daños y perjuicios que dice sufridos por la no vacunación o incorrecta del virus de la poliomielitis que le fue diagnosticada en abril de mil novecientos sesenta y siete a los 11 meses de edad.

La sentencia de instancia recoge los hechos que sustentan la pretensión actora de funcionamiento anormal de la Administración sanitaria en los siguientes apartados que resultan hoy relevantes:

"TERCERO.- La parte actora basa sus pretensiones, en síntesis, en que lo siguiente:

1. Que nace el 30 de mayo de 1966 en el hospital Valle d'Hebrón, en Barcelona sin que en los meses siguientes se le vacunase contra la poliomielitis, enfermedad que se le diagnosticó a los once meses.

2. Como consecuencia de tal contagio ha sufrido durante estos años las secuelas que describe, ha precisado rehabilitación y once operaciones en ambas piernas, lo que motivó que el 11 de noviembre de 1991 el INSS dictase una resolución apreciando una minusvalía del 67%.

3. A partir de 2003 empeora y expone a lo largo de su demanda los padecimientos e intervenciones que sufre lo que motiva que el 30 de octubre de 2007 se declare su incapacidad permanente absoluta.

4. Que tales padecimientos constituyen el llamado síndrome postpolio, como así se expone, por ejemplo, en la solicitud de 23 de octubre de 2003, de interconsulta del Servicio de Rehabilitación del Hospital General "Gregorio Marañón" al de Neurofisilogía, o en el dictamen que sirve de base a la declaración de incapacidad permanente absoluta o a que se aluda a tal síndrome en el informe del referido Hospital de 11 de noviembre de 2008.

5. Expone los fundamentos científicos de ese síndrome como secundario a la polimielitis y abunda en que tal padecimiento pudo haberse evitado de haber sido vacunada, pues el Estado debía velar por la salud pública, máxime en unos años los que había epidemia, para lo cual expone las vacunas en ese momento existentes que ya eran eficaces.

6. Añade que hasta 1963 no hubo medidas para prevenir la poliomielitis, de manera que la Administración tenía la obligación de hacer campañas de vacunación, lo que no se hizo sino después de 1963 si bien la vacunación no era obligatoria.

7. Añade que la competencia era de la Administración tal y como se deduce de la Ley de Bases de la Organización de la Sanidad, de 25 de noviembre de 1944 (Base 4ª ) así como de la Ley de 12 de julio de 1941, de Sanidad Maternal e Infantil. " (AH 3º)

"PRIMERO.- Tal y como se ha expuesto en los Antecedentes de Hecho, plantea la demanda la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado, por el funcionamiento, en este caso, anormal de los servicios públicos ( artículo 139 y ss Ley 30/92 ) por haber contraído entre 1966 y 1967 poliomielitis, lo que atribuye a que por aquellos años, pese a que tal enfermedad era epidémica, no hubo campañas de vacunación obligatoria. Debido a tal padecimiento, en 2003 empezó a desarrollar el síndrome postpolio, lo que ha motivado que en 2007 se declarase su incapacidad permanente absoluta. Frente a la pretensión resarcitoria de la demandante, la Abogacía del Estado plantea dos cuestiones que impedirían entrar en el fondo propiamente dicho: la incompetencia de la Administración del Estado para conocer de la reclamación y, en su defecto, la prescripción de la acción." ( FD 1º)

La sentencia desestima el recurso considerando que no puede calificarse el funcionamiento del servicio sanitario entre los años 1966 -a partir de su nacimiento- hasta abril de 1967 como anormal ya que nos encontramos ante acciones de política sanitaria, y no existía un protocolo de vacunación obligatoria por cuanto el sistema se iba configurando y perfeccionando a la vez que se producían avances médicos correspondiente al estado de conocimientos y medios disponibles sin que pueda ser la recurrente la que fije el estandar objetivo de funcionamiento del servicio público sanitario, ya que éste ha de fijarse de forma objetiva previamente. En segundo lugar, si bien es cierto que existe relación de causalidad entre síndrome postpolio que sufre y la infección por virus de la poliomielitis, no existe prueba cierta de cómo se produjo ni la infección ni si la misma fue debida a la interferencia de elementos ajenos que impidieron la vacunación o que ésta fuera incompleta.

La parte recurrente, Dª Paloma , formula un único motivo de casación que no se fundamenta de forma expresa en apartado alguno de los previstos en el artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional .

Considera que se ha producido una infracción del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española , ocasionando grave indefensión a la parte recurrente. Así, mediante escrito de fecha dieciocho de diciembre de dos mil nueve proponía como medios de prueba que se oficiase a distintas clínicas y hospitales para que remitiesen al Juzgado el historial clínico completo de Dª Paloma , incluida la clínica que le correspondía desde su nacimiento en Barcelona en mayo de 1966, en la que supuestamente debió ser vacunada y en la que fue diagnosticada de la poliomielitis en abril de 1967. Se pretendía con esta prueba recabar todos los antecedentes clínicos objeto de la recurrente, incluida una posible vacunación completa o incompleta. Además por si la supuesta vacunación se hubiese realizado en un centro distinto, también se solicitaba en el mismo escrito el "listado de los centros en los que durante el bienio 1966-1967 en la ciudad de Barcelona se suministraba a los niños la vacuna de la poliomielitis".

Además también fue denegada como medio de prueba oficiar a la Dirección General de Salud Pública y Sanidad Exterior del Ministerio de Sanidad y Política Social para que aportasen entre otras circunstancias:

- "Publicidad Institucional utilizada por la Administración Sanitaria durante el bienio 1966-1967 en la ciudad de Barcelona al objeto de que los niños fueran vacunados de poliomielitis.

- Centros en los que durante el bienio 1966-1967 en la ciudad de Barcelona se suministraba a los niños la vacuna contra la poliomielitis.

- Instrucciones concretas y precisas emitidas por la Administración Sanitaria durante la década de 1960 al objeto de efectuar las correspondientes campañas de vacunación infantil contra la poliomielitis.

- Presupuesto destinado durante los años 1963, 1964, 1965, 1966 y 1967 a las campañas de vacunación contra la poliomielitis.

- Si existía vacunación obligatoria durante los años 1966 y 1967 en relación con la prevención de determinadas enfermedades. En caso de que existiera dicha vacunación obligatoria, informe de las enfermedades que la misma trataba de prevenir.

-Fecha en la que en España se introdujo por parte de la Administración Sanitaria el calendario obligatorio de vacunación oficial infantil."

Con esta prueba se pretendía acreditar cuáles eran las circunstancias concretas de vacunación contra la poliomielitis en Barcelona en los años 1966 y 1967.

Considera la recurrente que existe una clara incidencia y relevancia entre esta falta de prueba con el motivo de desestimación del recurso que no es otro que la falta de prueba respecto a las circunstancias personales de la recurrente y sobre el concreto funcionamiento del servicio público de vacunación en el ámbito concreto en el que vivió los primeros meses.

Se cita al efecto Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( STC 37/200, de 14 de febrero, STC 19/2001, de 29 de enero y STC 73/2001, de 26 de marzo ) para sostener la relevancia en autos de la prueba denegada que ha impedido realizar una actividad probatoria en forma , con vulneración del artículo 24.2 de la Constitución para poder sostener su pretensión, y esa misma falta de prueba es la que posteriormente se imputa a la recurrente para desestimar su recurso.

Suplica la retroacción de las actuaciones, al amparo de lo establecido en el artículo 95 c) de la Ley de la Jurisdicción , a los efectos de que el Tribunal de instancia proceda a practicar la prueba en su día denegada.

El Abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso de casación plantea la concurrencia de una causa de inadmisibilidad del recurso de casación , de acuerdo con el artículo 93.2 b) de la Ley Jurisdiccional , por no expresarse el motivo de los recogidos en el artículo 88 de igual Ley en que se funda, ni señalarse los preceptos legales que se consideran violados, al ser la cita del artículo 24.2 de la Constitución vaga e imprecisa. En el caso que el Tribunal entendiera que el motivo planteado es el previsto en el apartado c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional y que la norma violada fuera el artículo 283.1 y 2 de la Ley procesal civil , hay que manifestar la falta de relevancia de la prueba propuesta por improcedente e inútil. Se da por cierto que la recurrente contrajo la poliomielitis a los 11 meses de edad, siendo que además corresponde a la actora la aportación de su historia clínica. Lo importante en la sentencia es que la vacunación no era ni podía ser obligatoria y que , por otro lago, las circunstancias de la actora eran esenciales para poder establecer una relación de causalidad entre las campañas de vacunación y su falta o defectuosa vacunación.

Con carácter preferente, hemos de examinar la petición de inadmisibilidad del recurso de casación formulada por el Abogado del Estado. Se refiere a la falta de cita en el recurso del motivo concreto en el que se ampara de los contenidos en el artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , puesto en relación con lo dispuesto en el art. 93.2.b) de la LJCA .

La parte recurrente no cita específicamente motivo alguno de los contenidos en el artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , que fundamente el recurso de casación, sin embargo, mantiene que se han infringido el artículo 24.2 de la Constitución Española tal y como ha sido interpretado por diversa Jurisprudencia del Tribunal Constitucional en cuanto a lo que debe considerarse el derecho a la prueba como integrante del derecho a la tutela judicial efectiva. Esta pretensión ha de ser rechazada, puesto que se deduce expresamente del enunciado del motivo y además concreta claramente donde considera que se ha producido el vicio o defecto en el procedimiento que ha tenido relevancia en la decisión final, solicitando además al amparo de lo previsto en el artículo 95 c) de la Ley Jurisdiccional la reposición de las actuaciones para que se subsane el mismo. Por tanto, ha de entenderse incluido, sin duda, en el apartado c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional .

Podemos citar en apoyo de esta interpretación antiformalista la reciente sentencia de esta Sala y Sección de treinta de septiembre de dos mil once, recurso de casación 5707/2007 .

Por tanto ya entrando en el análisis del único motivo que sustenta el recurso referido a la infracción o no del derecho a la prueba en el proceso podemos recordar que constituye doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y ya citada también por la recurrente en su escrito ( SSTC 37/2000, de 14 de febrero , 19/2001, de 29 de enero y 133/2003, de 30 de junio ), la inseparable conexión del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24 CE , con el derecho de defensa, que conlleva: "el contenido esencial del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso".

Pero este derecho, no es absoluto y permite por los Tribunales de instancia directores del proceso la inadmisión de una prueba por aplicación estricta de las normas legales ( SSTC 1/1996, de 15 de enero , 246/2000, de 16 de octubre ) o por su irrelevancia en el proceso. Por ello no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba conduce a entender producida una lesión en el meritado derecho de defensa sino solo cuando comporta una efectiva indefensión ( SSTC 246/2000, de 16 de octubre y 35/2001, de 12 de febrero ). Esta indefensión no es meramente formal o aparente, sino que debe ser efectiva, material y relevante, hasta el punto de exigirse una justificación de que esa actividad probatoria hubiera conducido, en términos de resolución del pleito, a un resultado distinto, a una posible reconsideración de los elementos en debate para poder incluso permitir una estimación de la pretensión al recurrente. La consideración de esa relevancia de la prueba no depende de la voluntad de la parte, sino que ha de ser una decisión adoptada en el marco del proceso atendiendo a los datos fácticos que resulten controvertidos y que resulte directamente dirigida a sustentar la pretensión que se ejercita. Por tanto, tal decisión jurisdiccional de admisión o no, debe ser fruto de una ponderación que se ha de manifestar motivadamente, es decir, conocer las razones por las que se considera que la prueba no va a producir o evidenciar datos o circunstancias relevantes, importantes para la controversia.

En el presente caso, el recurso no puede prosperar ya que la prueba propuesta por la actora no puede considerarse indebidamente denegada a los efectos de cercenar su derecho a acreditar los hechos o circunstancias de su pretensión declarativa e indemnizatoria. Y ello se deduce de la lectura de su demanda, de su escrito de proposición de prueba, del auto de la sala de instancia denegando determinados medios de prueba de ocho de enero de dos mil diez, como también del posterior recurso de súplica.

Es evidente, por palmario y así ya lo hemos manifestado en otras sentencias de esta Sala y Sección, como la de nueve de marzo de dos mil diez, recurso de casación 92/2008 , que los Tribunales de instancia no pueden denegar la practica de pruebas para luego desestimar un recurso por falta de actividad probatoria, pues ello integra, sin ningún genero de dudas indefensión efectiva y relevante. Pero , por otra parte, es también lo cierto que la prueba ha de ser pertinente, útil con lo que es el objeto del pleito, ha de guardar conexión directa o proporcionar conocimiento. No es este el caso en el que nos encontramos ya que la demanda rectora del proceso descansaba en la consideración de un funcionamiento negligente de la Administración Sanitaria en los años 1966 y 1967 por falta de obligatoriedad en la vacunación para el virus de la poliomielitis siendo que las campañas existentes a partir de 1963 eran voluntarias y no llegaban a todos los estratos de población. No existió, y así lo reconoce la actora una decisión política en este aspecto que determinara la obligatoriedad de la vacunación, por lo que la vacunación no llegó a integrar una prestación sanitaria exigible por la población, cuya falta o incorrección por los factores que fuere, determinara un funcionamiento anormal. La sentencia analiza esa situación temporal para acabar concluyendo que no existió funcionamiento anormal de la Administración Sanitaria por no haber dispuesto de una actividad preventiva efectiva con respecto a la poliomielitis, en atención tanto al estado de conocimientos médicos, que como se cita estaba en evolución y medios disponibles al efecto destinados. Partiendo de esta situación la prueba propuesta por la recurrente se convierte en improcedente puesto que al no integrar esa actividad sanitaria dentro de las prestaciones exigibles en el sistema de salud pública ya no era relevante constatar las circunstancias concretas de la recurrente. Cierto es también que la recurrente imputa una negligencia omisiva de la Administración pero la sentencia también ofrece cumplida respuesta al efecto para entender que esa omisión ha de integrarse en un estandar de funcionamiento de la Administración, que no puede fijarse por el particular en atención a lo que hubiera debido ser. No estamos ante hipótesis desconectadas del tiempo y espacio sino ante un estandar fijado previamente de forma objetiva que determine con concreción cual es la actividad de la Administración y qué es lo que se espera de la misma en el ejercicio de su competencias conferidas legalmente y dentro de los procedimientos al efecto.

A pesar de que la sentencia pueda considerar que no ha existido prueba cierta respecto a las circunstancias personales y de entorno de la recurrente, no es esa la "ratio decidendi" de la sentencia de instancia, por lo que no puede entenderse producida indefensión a la recurrente, por cuanto aún en el caso de haberse admitido la misma, y practicado , no se hubiera desvirtuado la conclusión del pleito al basarse el mismo en la inexistencia de funcionamiento anormal de la Administración Sanitaria.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 LJ , procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien, en uso de la facultad que confiere el núm. 3 de ese mismo precepto , el importe de los honorarios del Abogado del Estado no podrá exceder de 1.500 euros.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,