STS, 30 de Junio de 1997

PonenteD. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER
Número de Recurso528/1996
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución30 de Junio de 1997
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de mil novecientos noventa y siete.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por los procesados Evaristoy Santiagocontra sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz que les condenó por delitos contra la salud pública y contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos procesados recurrentes representados por los Procuradores Sres. Torres Coello y Periañez González, respectivamente.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 4 de Algeciras instruyó sumario con el número 85/95-PA contra Evaristo, Santiagoy Clementey, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz que, con fecha 6 de Noviembre de 1995, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "En la madrugada del día 21 de Enero de 1995, los acusados Clemente, Santiagoy Evaristo, todos ellos de origen marroquí, nacionalizado español el primero de ellos, con tarjeta de residencia en España el segundo e indocumentado el tercero, vecinos de MADRID los dos primeros, todos mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo introdujeron por un lugar indeterminado de la costa gaditana 5 bultos con haschís procedente de Marruecos, con un peso total de 118.130 gramos, sustancia que debidamente analizada por los servicios de sanidad exterior del Ministerio de Sanidad resultó ser haschís con un índice de T.H.C. del 1,91% 58130 gramos y del 4.20% los 60.340 gramos restantes. Con la droga en la costa procedieron a su traslado y ocultación bajo unos matorrales próximos a una alberca en la zona denominada El Camarinal del término municipal de Tarifa, limítrofe con el de Zahara de los Atunes. Una vez a resguardo la ilícita mercancía, los acusados se trasladaron a pie hasta el término municipal de Zahara y tras rebasar la urbanización sita junto al Hotel Atlanterra, la que dista unos dos kms. de la Punta el Camarinal, con el teléfono móvil que portaba el segundo de los acusados, Clemente, que dominaba mejor el idioma español, efectuó una llamada de teléfono a la parada de radio taxi de la localidad de Zahara, indicando al taxista el lugar donde había de recogerlos que situó en la carretera que conduce hacia la urbanización antes expresada, una vez rebasado el hotel, según se procede desde el pueblo, llamada de teléfono que el taxista situó sobre las 9 de la mañana. Una vez acude el taxista al lugar indicado salen a la carretera los tres acusados quienes acceden al taxi y circulan dirección Algeciras, al pasar por la localidad de Zahara, paso obligado, deciden parar a comprar unos yogures y es posteriormente cuando reemprenden la marcha cuando al pasar junto a una patrulla de la guardia civil, la actitud de los acusados en el interior del taxi les infunde a éstos sospechas, por sus rasgos árabes y la utilización del taxi, al ser el lugar ruta habitual de inmigrantes clandestinos de origen árabe y ser el taxi medio habitualmente empleados por éstos para introducirse en el territorio una vez alcanzan la costa, así los agentes deciden alcanzar el taxi y le dan el alto con la finalidad de comprobar la documentación de sus ocupantes. Una vez detenido el vehículo los agentes observan que uno de los ocupantes, concretamente el llamado Clementeestá teñido de rubio y presenta D.N.I., otro Santiagotitular de una tarjeta de residencia porta un teléfono móvil y el tercero va indocumentado, hallándose los tres con los pies mojados, por lo que deciden y así se lo hacen saber a los acusados y al taxista, trasladarlos al Puesto de la Guardia Civil de Facinas a fin de proceder a su identificación. Una vez en el Cuartel, los acusados fueron sometidos a un cacheo rutinario por parte de los agentes, en el cual al apreciar en los hombros de Clementeseñales de moraduras, típicas de haber porteado bultos pesados los agentes le pidieron explicación sobre la razón de las mismas ante lo que el expresado, espontáneamente sin que fuera sometido a presión alguna, indicó a los agentes que había estado porteando bultos con droga en la zona de la Playa denominada Torreplata accediendo a acompañar a los mismos al lugar donde estaba oculto el alijo, lo que así se efectuó prolongándose la búsqueda unas seis horas, dado que el acusado se mostraba desorientado al haber accedido al lugar de noche, tras las pistas ofrecidas por el mismo, los bultos fueron hallados sobre las 18,30. Una vez recogido el alijo el acusado fué de nuevo trasladado al Cuartel donde se procedió a su detención, así como a la de los demás acusados que aguardaban el resultado de las diligencias en el cuartel".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "F A L L A M O S: Condenamos a Clemente, a Evaristoy a Santiagocomo autores responsables de un delito contra la salud pública y un delito de contrabando ya definidos concurriendo en el primero de ellos la atenuante de arrepentimiento espontáneo y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto de los otros dos acusados, a la pena a Clementede cinco años de prisión menor con las accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio por el tiempo de la condena y multa de 51 millones de pts. con arresto sustitutorio 30 días caso de impago por el primer delito y dos meses y un día de arresto mayor con iguales accesorias legales y multa de 100.000 pts. con arresto sustitutorio de 15 días por el segundo delito. A Evaristoy a Santiagoa la pena de siete años de prisión menor y accesorias legales y multa de 51 millones por el primer delito y tres meses de arresto mayor con iguales accesorias y multa de 100.000 pts. a cada uno por el segundo delito.

    Condenamos además a los tres al pago de las costas procesales por partes iguales.

    Abónese al cumplimiento de la condena el tiempo de privación de libertad que hayan sufrido durante la tramitación de la causa. Se decreta el comiso de la droga intervenida. Del teléfono intervenido a Santiagotómese nota en la pieza de responsabilidad pecuniaria a los efectos procedentes".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por los procesados Evaristoy Santiago, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación de los procesados basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

    A.- Recurso de Santiago.-

PRIMERO

Por vulneración de los derechos fundamentales al amparo de lo prevenido en el art. 5-4 de la Ley Orgánica 6/85 de 1 de Julio de Poder Judicial, por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, recogida en el art. 24-2 de la CE.

SEGUNDO

Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr. y del nº 4 del art. 5 de la LOPJ, por vulneración del art. 24-2 CE.

TERCERO

Al amparo del nº 2 del art. 849 de la LECr.

CUARTO

Al amparo del nº 3 y 4 del art. 850 LECr.

B.- Recurso de Evaristo.-

PRIMERO

Por violación del art. 17.3 de la CE., al amparo del art. 5.4º LOPJ.

SEGUNDO

Por violación del art. 24.2 de la CE., al amparo del art. 5.4º de la LOPJ, por violación de la presunción de inocencia.

TERCERO

Por violación del art. 24.1 de la CE., al amparo del art. 5.4º de la LOPJ, al infringirse el principio de tutela judicial efectiva.

CUARTO

Por violación del art. 17.1 de la CE., al amparo del art. 5.4º de la LOPJ, al infringirse el principio de libertad.

  1. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 18 de Junio de 1997.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A.- Recurso de Evaristo.-

PRIMERO

Alega el recurrente en primer lugar que en el procedimiento policial se ha vulnerado su derecho a ser informado de sus derechos y de las razones de su detención, dado que fue detenido durante más de doce horas sin que se procediera a tales diligencias. El motivo se completa en el tercero del recurso, en el que se alega que la prueba obtenida por la confesión de Clementeha sido ilícitamente lograda. La argumentación es repetida mutatis mutandis en el cuarto motivo del recurso.

Los tres motivos deben ser desestimados.

  1. De acuerdo con las constancias del atestado la Policía recibió declaración a Clementeantes de las 18.30 hs. del 21-1-95, sin haberle informado de sus derechos, dado que la diligencia correspondiente tuvo lugar a las 20.30 hs. del mismo día, es decir dos horas después de haber confesado el nombrado su participación en el hecho y de haber proporcionado a la Policía los elementos necesarios para acceder al lugar en el que se encontraba la droga (confr. folios 0 y 1 del atestado).

  2. Nuevamente se plantea aquí el problema de si la declaración autoinculpatoria que resulta también acusatoria de otros coencausados, obtenida sin información de derechos y sin asistencia letrada, puede ser valorada en relación a los coimputados. En la STS de 18-2-97 (Rec. Nº 329/96-P) esta Sala ha sostenido que el principio nemo tenetur no resulta vulnerado cuando se trata de declaraciones que imputan a otro procesado. Una cuestión diversa es si esas declaraciones pueden llegar a ser ponderadas en contra de quien las formula, pues respecto de la autoinculpación éste no ha contado con la información del derecho a no declarar contra sí mismo ni con la asistencia letrada que los agentes policiales deben disponer de inmediato cuando perciben por el contenido de las manifestaciones que la persona interrogada puede llegar a autoinculparse. En este sentido es claramente erróneo el parecer de la Audiencia cuando afirma que "resultaría un tanto absurdo exigir a los agentes que permanecieran inmóviles hasta la llegada del abogado". Precisamente, en ese momento surge la obligación procesal de los instructores del atestado de advertir al detenido (no importa por qué razones) del derecho a no declarar contra sí mismo y a contar con asistencia letrada.

SEGUNDO

El segundo motivo del recurso se basa en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El recurrente sostiene la insuficiencia de la prueba para fundamentar el fallo condenatorio, dado que sólo se ha comprobado que viaja con otros dos en un taxi, uno de los que confesó su participación en el delito.

El motivo debe ser estimado.

  1. La Audiencia fundamentó su decisión en lo concerniente al recurrente sobre la base de prueba indiciaria y entendió que era posible inducir la participación del recurrente en los hechos de los "múltiples indicios que permiten, siguiendo las reglas lógicas del criterio humano afirmar la participación de los restantes acusados". Con especial referencia al recurrente señala el Tribunal a quo "el hecho de hallarse en unión de los demás en el interior del taxi, con los pies mojados e indocumentado, siendo descartada totalmente por el testimonio del taxista su versión exculpatoria, en el sentido de que no conocía a sus acompañantes y que subió al taxi cuando viajaban éstos juntos".

  2. En realidad, los pies mojados y la coincidencia de este hecho con el estado de los otros acusados demuestra que todos estuvieron en un lugar en el que se mojaron los pies. Sin embargo, ello no permite considerar indudable que de alguna manera hayan participado en el transporte de la droga, o en alguna operación relacionada con la misma. El carácter indiciario de este elemento no se relaciona con la droga que, según fue constatado por esta Sala en uso de las facultades que le brinda el art. 899 LECr. (ver folios 48 y ste.), no ha sido hallada en un lugar en el que necesariamente se debieron mojar los pies, ya que el suelo aparece seco. En todo caso, la Audiencia no ha explicado por qué los pies mojados son un indicio a tener en cuenta. Asimismo, tampoco es correcto el punto de vista de la Audiencia cuando trata de inducir de la no demostración de la coartada del recurrente que éste tomó parte en los hechos, pues como dice la STC 174/85, el acusado "no tiene por qué demostrar su inocencia e incluso el hecho de que su versión de lo ocurrido no sea convincente o resulte contradicha por la prueba no debe servir para considerarlo culpable". Dicho de otra manera: parece claro que los acusados estaban relacionados, pero de ello no es posible deducir que tuvieran una relación relevante para la participación criminal, dado que los indicios son equívocos y no existen inculpaciones, ni creíbles ni no creíbles, en contra del recurrente.

En consecuencia el razonamiento de la Audiencia choca con las máximas de la experiencia, pues la suma de indicios que se han tomado en cuenta no excluyen la posibilidad de que los hechos hayan ocurrido de otra manera y, por lo tanto, es contrario al derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE).

B.- Recurso de Santiago.-

TERCERO

También este recurrente impugna la sentencia por vulneración del derecho a la presunción de inocencia en términos similares al otro recurrente, pues entiende que sólo se ha probado que estaba en un lugar "realizando una actividad legal". Entiende que portar un teléfono no constituye ningún indicio de realizar una actividad ilícita. Asimismo, en el segundo motivo del recurso señala que careció de asistencia letrada y que fué trasladado para su identificación a la Comisaría a pesar de tener su documentación en regla.

El primer motivo debe ser estimado.

  1. En lo que concierne al segundo de los motivos el recurrente fue interrogado en la Policía en presencia de letrado y luego de haber sido informado de sus derechos, según se desprende de los folios 3 y 5 del atestado. En autos no existe ningún otro interrogatorio policial y el Tribunal a quo no aceptó ninguna manifestación de testigos de referencias. Consecuentemente no se ha producido la vulneración de derechos denunciada en el segundo motivo del recurso.

  2. Con respecto al primer motivo el razonamiento del Tribunal a quo tampoco es convincente. En efecto, dice la Audiencia que "respecto a Santiagolos indicios aumentan al concurrir los pies mojados, el parte del teléfono móvil con el cual se dio aviso al taxi, llevando el número de teléfono de Clementeen su agenda (...). Por otra parte -continúa la sentencia- la explicación dada sobre el hecho de hallarse en el lugar donde los recogió el taxi resulta insatisfactoria e inverosímil (...). Por último -concluye- existen contradicciones en relación con la razón del viaje a Marruecos".

Como se dijo en el caso del otro recurrente, es claro que con estos elementos se puede probar que los tres acusados se conocían. Pero ello es insuficiente para acreditar la participación en el delito. El tener un teléfono móvil y haber llamado al taxi carece completamente de sentido indiciario del delito que se imputa al recurrente. Por otra parte nadie está obligado a dar explicaciones de por qué está en un lugar, dado que el ejercicio de los derechos fundamentales no requiere justificación; lo que requiere justificación es su limitación. En todo caso también aquí se han vulnerado los principios establecidos en la STC 174/85, toda vez que de las contradicciones respecto a los motivos del viaje a Marruecos el Tribunal no podía deducir nada respecto a la autoría del delito que imputa al recurrente.

CUARTO

Estimado el primer motivo del recurso, los restantes quedan sin contenido.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por los procesados Evaristoy Santiago, contra sentencia dictada el día 6 de Noviembre de 1997 por la Audiencia Provincial de Cádiz, en causa seguida contra los mismos y contra Clementepor delitos contra la salud pública y contrabando; y en su virtud, casamos y

Rec. Núm.: 528/96-P

Sentencia Núm.: 943/97

anulamos dicha sentencia declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de mil novecientos noventa y siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 4 de Algeciras, con el número 85/95-PA y seguida ante la Audiencia Provincial de Cádiz, por delito contra la salud pública y contrabando contra los procesados Evaristo, Santiagoy Clemente, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 6 de Noviembre de 1995, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 6 de Noviembre de 1995 por la Audiencia Provincial de Cádiz.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Los hechos probados de Santiagoy Evaristo, consistentes en estar con el acusado Clemente, sin que se haya podido establecer que hayan colaborado con este último en el transporte y depósito de la droga, no se subsume bajo ningún tipo penal.III.

FALLO

Que debemos ABSOLVER a los procesados Santiagoy Evaristodel delito de tráfico de drogas por el que venían siendo procesados.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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