STS, 10 de Mayo de 2006

PonenteAGUSTIN PUENTE PRIETO
ECLIES:TS:2006:3257
Número de Recurso7392/2001
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución10 de Mayo de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

JOSE MANUEL SIEIRA MIGUEZENRIQUE LECUMBERRI MARTIAGUSTIN PUENTE PRIETOOCTAVIO JUAN HERRERO PINAMARGARITA ROBLES FERNANDEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Mayo de dos mil seis.

Visto por la Sala Tercera (Sección Sexta) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación que con el número 7.392/01 ante la misma pende de resolución interpuesto por la Procuradora Dª Laura Albarran Gil, en nombre y representación de D. Antonio contra Sentencia de 10 de octubre de 2.001 dictada en el recurso 298/98 por la Sala de lo Contencioso Administrativo (Las Palmas) del Tribunal Superior de Justicia de Canarias .

Comparece como recurrida la Letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias en nombre y representación del Servicio Canario de Salud

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sentencia recurrida contiene el fallo del siguiente tenor literal: «Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de Antonio contra la resolución del Consejero de Sanidad del Gobierno de Canarias a que se refiere el antecedente primero del presente fallo, la cual declaramos ajustada a derecho. Ello sin imposición de costas.»

SEGUNDO

Notificada la anterior sentencia, por la representación procesal D. Antonio se presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias preparando recurso de casación contra la misma. Por providencia de fecha 5 de diciembre de 2.001 la Sala de instancia tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

TERCERO

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, por la representación procesal de D. Antonio se presentó escrito de interposición de recurso de casación, expresando los motivos en que se funda y suplicando a la Sala "dicte sentencia por la que, casando y anulando la sentencia recurrida ya referenciada, se declare la estimación del recurso contencioso administrativo, anulando los acuerdos del Instituto Nacional de la Salud y Servicio Canario de Salud de fecha 11 de noviembre y 12 de noviembre de 1.997 respectivamente que se recurren, y declare la responsabilidad patrimonial de las Administraciones demandadas debido a la prestación de asistencia sanitaria (contagio de Hepatitis Crónica Persistente virus C), así como el derecho a mi representado o ser indemnizado en la cuantía correspondiente de TREINTA MILLONES DE PESETAS, en la actualidad EUROS CIENTO OCHENTA MIL TRESCIENTOS TRES CON SESENTA Y TRES, más los intereses que se vayan devengando desde la fecha de reclamación, así como de las costas causadas."

CUARTO

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a la Sra. Letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias en representación de la parte recurrida, para que formalice el escrito de oposición, en el plazo de treinta días, lo que realizó, oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la Sala "dicte sentencia en la que, desestimando el recurso de casación, confirme integramente la sentencia recurrida por ser conforme a Derecho, con expresa imposición de costas a la parte recurrente".

QUINTO

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 9 de mayo de 2.006, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. AGUSTÍN PUENTE PRIETO, Magistrado de Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia objeto del presente recurso de casación, interpuesto por la representación D. Antonio declara en su fallo «la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de Antonio, contra la resolución del Consejero de Sanidad del Gobierno de Canarias a que se refiere el antecedente primero del presente fallo, la cual declaramos ajustada a derecho».

En el encabezamiento así como en su antecedente primero la sentencia concreta el acto administrativo, errónea y exclusivamente, a la resolución de la impugnación de la Orden del Consejero de Sanidad desestimatoria del recurso ordinario contra resolución de la Secretaría del Servicio Canario de Salud que inadmitió reclamación de indemnización de daños derivados de asistencia médica recibida de los servicios sanitarios.

En el escrito de interposición del recurso de instancia se hizo constar que el mismo se interponía, conjuntamente, contra la resolución de los Servicios Canarios de Salud, así como contra el acto presunto por silencio administrativo del Instituto Nacional de la Salud, desestimatorios ambos de reclamaciones por responsabilidad de los servicios sanitarios.

La sentencia recurrida declara acreditado que el diagnóstico de la hepatitis C que padece el recurrente se produjo en Enero de 1.992 cuando, al serle practicada biopsia hepática percutánea, se determinó la existencia de la hepatitis crónica persistente, por lo que había transcurrido el plazo del año establecido en el artículo 142 de la Ley 30/92 cuando se formuló la reclamación que dió origen al recurso de instancia considerando, en consecuencia, extemporánea la reclamación realizada por la actora.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpone el presente recurso jurisdiccional por la representación de D. Antonio con fundamento en un primer motivo en el que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , se invocan como infringidos los artículos 106 de la Constitución Española y 139 y siguientes de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , así como preceptos que no se concretan del Real Decreto 429/93 y de la jurisprudencia que se cita en el desarrollo del motivo.

Constituye el anterior el único motivo casacional, ya que bajo el ordinal segundo se contienen simples alegaciones sobre el fondo del asunto partiendo de la estimación del recurso jurisdiccional.

Siendo un hecho acreditado que el recurrente padecía hepatitis C y que el contagio de la misma constituye el motivo de la impugnación, es evidente que en el presente caso, y como declaramos en sentencia de 12 de enero de 2.005 , debió la Sala de instancia aceptar la inexistencia de la prescripción o extemporaneidad de la reclamación, ya que en el caso de contagio de hepatitis C, y dada su propia naturaleza, las secuelas de dicha enfermedad de carácter eminentemente crónico y de posible evolución, no permiten conocer la incidencia en el futuro de la víctima por lo que en estos supuestos, y aun cuando exista una ocasional estabilización, siempre cabe la existencia de un daño que, por su propia naturaleza, debe definirse como continuado y, en conclusión, el plazo de prescripción queda abierto hasta que se concrete definitivamente el alcance de las secuelas, como viene declarando la Sala en numerosa jurisprudencia de la que es exponente más reciente la indicada y antes citada sentencia.

Por ello el motivo debe ser estimado y, en consecuencia, casada la sentencia, entrar a resolver el debate en los términos en que ha sido planteado en instancia. A tal efecto la pretensión indemnizatoria formulada por el recurrente se fundamentó en que el contagio de la enfermedad se produjo a consecuencia de una operación de anastomesis entre la arteria mamaria interna y la coronaria descendente anterior realizada el 4 de mayo de 1.990 en servicios sanitarios del Insalud y durante cuya operación el paciente fue transfundido con una unidad de sangre, ocho unidades de plasma y dos bolsas de autotransfusión con su propia sangre extraída tras la inducción anestésica.

Consta igualmente acreditado en las actuaciones, y está reconocido por el propio Servicio Canario de Salud en la prueba practicada en la instancia, que no se objetivó elevación de transaminasas, que sí existió ésta el 7 de septiembre de 1.990, cuatro meses después de la operación, cuando en un análisis de sangre se apreció que determinados marcadores sanguíneos de la función hepática tales como GOT (Transaminasa glutámico oxalacética), GPT (Transaminasa glutámico pirúvica) y la GGT (Gamma glutamil transpeptidasa) estaban anormalmente elevados o, lo que es lo mismo, existía una hipertransaminasemia, siendo remitido al servicio de digestivo del Hospital del Pino donde se le diagnostica hepatitis crónica persistente postransfusional por virus C; antecedente de by-pass aorto coronario.

Consta en las actuaciones de instancia la relación de donantes de la sangre transfundida en la operación asi como que, respecto al donante 39089 no ha sido posible su localización; que el donante 62077 ha fallecido y que, respecto al donante correspondiente a la unidad 69897, se envió carta con acuse de recibo el 26 de febrero de 1.999 no habiendo respondido a la citación.

Igualmente, la Secretaría del Servicio Canario de Salud informa en las actuaciones que el primero de los donantes mencionados no resultó posible localizarlo, habiendo sido obtenida información acerca de su defunción ulterior sin que conste que haya sido atendido por los servicios médicos hospitalarios públicos. En cuanto al donante 69897 no consta diagnóstico, tratamiento ni antecedente alguno de hepatitis C.

El recurrente en instancia interesó una indemnización de 30 millones de pesetas más los intereses desde la fecha de la reclamación, formulándose oposición por la representación del Gobierno Canario y por la del Insalud negando ambos su legitimación pasiva en orden al reconocimiento de responsabilidad por el supuesto contagio del virus de la hepatitis C alegando uno y otro no ser de su competencia la atención de dicha responsabilidad en función de la transferencia de competencia en materia sanitaria al Gobierno Canario efectuada por Real Decreto 446/94 de 11 de marzo . Igualmente una y otra representación alegaron la prescripción que, estimada por la sentencia de instancia, ha dado lugar al presente recurso de casación y con ello a la casación de la sentencia.

Planteado en estos términos el debate, procede ante todo resolver acerca de la inadmisión pretendida tanto por la representación de la Administración sanitaria Canaria como de la del Estado, en relación a cuya cuestión, y siguiendo lo resuelto por esta Sala y Sección en materia de responsabilidad de la Administración sanitaria en la sentencia de 15 de abril de 2.004 , siguiendo pronunciamientos anteriores contenidos en sentencia de 6 de mayo de 1.997 y 10 de febrero de 2.001 , la responsabilidad derivada de actuaciones médicas deben ser asumida por la Administración a la que fue traspasado el servicio, cualquiera que sea la fecha en que tuvo lugar el acto médico determinante de dicha responsabilidad, ya que, como resolvimos en sentencia de 2 de abril de 2.004 , la responsabilidad nace del funcionamiento normal o anormal del servicio, de manera que, haya sido no declarado en vía administrativa o en sede jurisdiccional tal responsabilidad patrimonial, la obligación se transfiere juntamente con el servicio, por lo que resulta que la Administración sanitaria canaria, en caso de responsabilidad derivada de la transfusión, sería la legitimada en el recurso contencioso administrativo; de ello que se infiere la inadmisión del recurso en cuanto interpuesto frente a los servicios sanitarios de la Administración pública estatal, cuyo recurso resulta, por tanto, inadmisible en este aspecto respecto al Insalud.

Reconocida, por tanto, la legitimación pasiva de la Administración sanitaria canaria, el debate queda reducido a determinar si se acreditaban o no los requisitos exigidos por la Ley como determinantes de la responsabilidad de dicha Administración producida, supuestamente, a consecuencia de una operación quirúrgica en la que se produjeron transfusiones de concentrados de hematíes y de unidades de plasma en fecha 4 de mayo de 1.990, y si dicha transfusión constituye el hecho determinante del contagio del virus de la hepatitis C diagnosticado en abril de 1.992 como hepatitis crónica postransfusional virus C, con resultado hepatitis crónica hepatitis C.

Ante todo conviene precisar que esta Sala ha venido declarando, en relación con el contagio del virus de la hepatitis C, que la clonación de dicho virus se conoció en junio de 1.989 cuando se publicó la patente en el Boletín de la Organización Mundial de la Salud siendo en este año, en fecha no mejor especificada, cuando se comenzó a determinar los anti-VHC mediante pruebas de inmuno absorvencia enzimática, si bien, como se informó por la Cátedra de Medicina Interna de la Universidad de Sevilla, hasta octubre de 1.989 no se publicaron en la revista Sciencie los trabajos que permitieron el reconocimiento serológico del virus C de la Hepatitis, y hasta el inicio de 1.990 no se dispuso comercialmente de los reactivos que posibilitaron la detección de anticuerpos frente a dicho virus. Así lo tenemos declarado en sentencia de 28 de octubre de 2.004 .

En el presente caso, y producida supuestamente la transfusión sanguínea en mayo de 1.990, es evidente que dicha fecha no puede ser entendida como correspondiente al inicio de ese año en que ya se disponía comercialmente de los reactivos necesarios para la detección de anticuerpos del virus de la hepatitis C, si bien la obligación extendida a toda España del uso de los mismos para detectar en las transfusiones la existencia o no del virus no se produjo hasta la Orden de 3 de octubre de 1.990, circunstancia ésta que en modo alguno impide la apreciación de una antijuricidad en el obrar de la Administración sanitaria cuando estando disponibles dichos elementos detectores del virus con anterioridad a esta fecha y desde principios de 1.990 y no se aplicaron los mismos cuando se realizó la operación, en mayo de ese año y al objeto de precisar las perfectas condiciones sanitarias de la sangre transfundida, de cuyas circunstancias. Por eso, partiendo principio de responsabilidad objetiva de la Administración, en modo alguno podía hacerse responsable al paciente del contagio, sino que de tal hecho y tal actuar ha de entenderse causalmente producida una responsabilidad de la Administración dada la notoria antijuricidad de su actuación que no permite trasladar al paciente las consecuencias perjudiciales de la misma.

Es decir, en mayo de 1.990 se disponía de reactivos que posibilitaban la detección de anticuerpos frente al virus de la hepatitis C que pudieron haber sido utilizados por lo que el posible contagio derivado de actuaciones sanitarias con transfusiones realizadas en esa fecha determina la antijuricidad del actuar de la Administración, sin que el paciente deba soportar el daño causado.

Queda, por tanto, por determinar si efectivamente en mayo de 1.990 cuando la transfusión se realiza, la Administración, que indudablemente reconoce no haber aplicado esas técnicas sanitarias para la detección de posible virus en la sangre transfundida, ha acreditado mediante las correspondientes pruebas en relación con los donantes de la sangre transfundida la inexistencia en éstos del virus de la hepatitis C. Porque es evidente que, una vez acreditada la antijuricidad del supuesto daño producido al recurrente, es a la Administración, siquiera sea por el principio de facilidad de la prueba, a la que correspondía acreditar, dado el carácter objetivo de la responsabilidad de la misma, la inexistencia del virus en todos y cada uno de donantes. Por ello y no habiendo acreditado, cualquiera que sea las circunstancias incluso por fallecimiento de los propios donantes, que los mismos estuvieran no contaminados por el virus, corresponde a la Administración la obligación de soportar las consecuencias perjudiciales de la infección que, por ello, ha de entenderse producida como consecuencia de las transfusiones practicadas en la operación que tuvo lugar en los servicios sanitarios públicos en el mes de mayo de 1.990, toda vez que está acreditado la inexistencia de elementos como las transaminasas que antes de la operación pudieran conducir a afirmar que el paciente ya estaba contagiado de dicho virus que, por el contrario, aparece dentro del período de lo que se denomina "período ventana", con una elevación de transaminasas que dieron lugar a un diagnóstico, meses después, del efectivo padecimiento de la hepatitis C.

Procede, en consecuencia, reconocer al recurrente la obligación de ser indemnizado por parte de la Administración sanitaria Canaria en cifra que le resarza de los perjuicios padecidos y que necesariamente ha de tener en cuenta no solamente las circunstancias personales que hacen referencia a un paciente de 45 años, sino también al carácter asintomático que presenta la enfermedad cuando formula la reclamación, y sin que se haya advertido su alteración desde entonces, lo que en consideración a todas las circunstancias concurrentes conduce a fijar una indemnización por esta Sala en cuantía de 60.000 ¤, comprendida ya en dicha cantidad la actualización a la fecha de esta sentencia, por lo que no resulta procedente el pretendido reconocimiento de intereses desde la fecha de la formulación de la solicitud.

TERCERO

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no procede la condena en costas ni en la instancia ni en el presente recurso de casación.

FALLAMOS

Ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación de D. Antonio contra Sentencia de 10 de octubre de 2.001 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas , que resuelve el recurso contencioso administrativo interpuesto contra Orden la Consejería de Sanidad del Gobierno de Canarias de 3 de noviembre de 1.997 que desestima recurso ordinario formulado contra resolución de la Secretaría General del Servicio Canario de la Salud de 8 de agosto de 1.997 que inadmite la reclamación presentada por el recurrente, así como contra la denegación presunta de solicitud presentada ante el Instituto Nacional de la Salud sobre reclamación de daños y perjuicios, cuya sentencia casamos y anulamos, declarando en su lugar que procede inadmitir el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el citado acuerdo del Instituto Nacional de la Salud por falta de legitimación pasiva del mismo, así como rechazar la pretendida inadmisión del recurso interpuesto contra la Orden invocada del Consejero de Sanidad del Gobierno de Canarias, estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto contra dicho acuerdo, que anulamos por su disconformidad a derecho, reconociendo el derecho del recurrente a ser indemnizado por los servicios sanitarios de la Comunidad Autónoma de Canarias en la cifra de 60.000 ¤. Sin costas en la instancia ni en el presente recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. D. Agustín Puente Prieto, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario, doy fe.

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